Hof Amsterdam, 09-02-2006, nr. 956/05

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER

BESCHIKKING van 9 februari 2006 in de zaak met rekestnummer 956/05 van:

[...],

wonende te [woonplaats],

APPELLANTE,

procureur: mr. U.J. van der Veldt,

t e g e n

[...],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE.

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de moeder en de man genoemd.

1.2. De moeder is op 20 juni 2005 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 23 maart 2005 van de rechtbank te Amsterdam, met kenmerk 278162/FA RK 03-6177.

1.3. De man heeft geen verweerschrift ingediend.

1.4. Mr. G.B.J.M. Spoormans is benoemd tot bijzondere curator over de hier na te noemen minderjarige.

1.5. De zaak is op 14 september 2005 ter terechtzitting behandeld.

1.6. De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

2. De feiten

2.1. Partijen hebben van maart 2002 tot oktober 2002 een relatie gehad. Uit deze relatie is geboren [de minderjarige] op 16 april 2003. De man heeft [de minderjarige] niet erkend.

2.2. De moeder heeft de Marokkaanse nationaliteit, de man heeft zowel de Marokkaanse als de Nederlandse nationaliteit. De man verblijft al geruime tijd in Nederland.

2.3. De moeder verblijft hier zonder geldige verblijfstitel.

2.4. Tussen de man en [de minderjarige] is nooit contact geweest.

2.5. Bij beschikking van de rechtbank te Amsterdam is bepaald dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] op € 350,-- per maand dient te betalen.

3. Het geschil in hoger beroep

3.1. Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans nog van belang, het verzoek van de moeder het vaderschap van de man ten aanzien van [de minderjarige] vast te stellen, afgewezen.

3.2. De moeder verzoekt vernietiging van de bestreden beschikking en alsnog vaststelling van het vaderschap van de man te aanzien van [de minderjarige].

4. Beoordeling van het hoger beroep

4.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wet Conflictenrecht Afstamming (hierna: WCA) wordt door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen vastgesteld of en onder welke voorwaarden het vaderschap van een man gerechtelijk kan worden vastgesteld. In het onderhavige geval is de Marokkaanse nationaliteit de gemeenschappelijke nationaliteit, zodat het Marokkaanse recht van toepassing is op het verzoek van de moeder.

4.2. De moeder stelt zich op het standpunt dat het Marokkaanse recht geen gerechtelijke vaststelling vaderschap kent. De Nederlands openbare orde verzet zich echter, wegens het naar Nederlandse opvatting onaanvaardbare gevolg, tegen de toepassing van het door de verwijzingsregel van artikel 6 van de WCA aangewezen Marokkaanse recht. Verder betoogt zij dat uit de artikelen 8 en 14 van het Europese Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) de positieve verplichting van een staat voortvloeit om ervoor te zorgen dat er in het nationale recht waarborgen bestaan die de integratie van het kind in zijn familie verzekeren en het maken van een ongerechtvaardigd onderscheid voorkomen. Strikte toepassing van artikel 6 WCA houdt een schending in van voornoemde verplichting van de staat. Verder acht zij strikte toepassing discriminatoir, nu onderscheid gemaakt wordt tussen gevallen zonder internationaalrechterlijke dimensie en gevallen waarbij verwijzing naar een buitenlands stelsel afhankelijk is van de nationaliteit van de vader, ook als dat een niet-effectieve nationaliteit blijkt te zijn.

4.3. Op de onderhavige zaak is de WCA van toepassing en wel meer in het bijzonder artikel 6 waarin de conflictenrechtelijke verwijzingsregel wordt gegeven voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Hierin is primair bepaald dat de vraag of en onder welke voorwaarden het vaderschap van een man gerechtelijk kan worden vastgesteld wordt bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de man en de moeder, waarbij opgemerkt kan worden dat geen effectiviteittoets dient plaats te vinden (zie pagina 8 en 9 van de Memorie van Toelichting bij deze wet, Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26675, nr. 3). Voorts dient vermeld te worden dat artikel 6 geen begunstigingsregel kent. Een en ander betekent dat indien de verwijzingsregel een rechtstelsel aanwijst dat geen gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kent de kous daarmee af is, het kind krijgt geen herkansing middels een uitwijkingsmogelijkheid naar een ander rechtstelsel. Nu in de onderhavige zaak de moeder en de man beide de Marokkaanse nationaliteit hebben, dient, gezien voornoemde verwijzingsregel, in casu het door de moeder ingestelde verzoek aan de hand van Marokkaans recht te worden beantwoord.

4.4. Aan de hand van het thans geldende Marokkaanse recht en wel meer in het bijzonder artikel 156 van boek 3 van de Mudawwana dient beoordeeld te worden of de vordering van de moeder kan worden toegewezen. Artikel 156 Mudawwana luidt (Ars Aequi Libri Mudawwana, Marokkaanse familiewet 2004, derde herziene editie, vertaling mr. drs. M.S. Berger):

“Indien de verloving is aangegaan en aanbod en aanvaarding (van het huwelijk) hebben plaatsgevonden, maar door overmacht geen akte is opgemaakt van de huwelijksovereenkomst, en de verloofde blijkt zwanger te zijn, dan wordt op grond van dwaling de afstamming toegerekend aan de mannelijke verloofde, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. Indien de verloving bij de families van beiden bekend was, en de voogd van de echtgenote ermee instemde bij het aangaan (van de verloving);

b. Indien duidelijk is dat de verloofde zwanger raakte tijdens de verloving;

c. Indien beide verloofden verklaren dat de zwangerschap van hen beiden is.

- Het onderzoek naar deze voorwaarden wordt beëindigd door een niet voor beroep vatbare rechterlijke beschikking.

- Indien de mannelijke verloofde ontkent dat de zwangerschap van hem is, kan gebruik worden gemaakt van alle wettelijke bewijsmiddelen om de afstamming vast te stellen.”

4.5. Gezien dit artikel kan op grond van Marokkaans recht in het licht van hetgeen de moeder in haar verzoek- en appelschrift heeft gesteld het verzoek van de moeder tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet worden toegewezen.

4.6. De moeder heeft een beroep op artikel 8 EVRM gedaan. Deze rechtstreeks werkende bepaling alsmede de openbare orde dienen, aldus kort samengevat het betoog van de moeder, ertoe te leiden dat artikel 6 WCA terzijde wordt gesteld.

4.7. De vraag die hier door de moeder wordt opgeworpen is of het in artikel 8 van het EVRM opgenomen recht op familie- en gezinsleven c.q. het recht op respect voor het privé-leven tot gevolg dient te hebben dat het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in afwijking van de verwijzingsregel van artikel 6 WCA op grond van de openbare orde beoordeeld behoort te worden naar Nederlands recht.

4.8. Op grond van artikel 1 EVRM worden aan een ieder die ressorteert onder de rechtsmacht van Nederland de rechten en vrijheden verzekerd die zijn vastgesteld in de Eerste Titel van het EVRM. Vooropgesteld kan worden dat artikel 8 EVRM in de hiervoor genoemde eerste titel is opgenomen en rechtstreekse werking heeft, maar ook dat inmenging van het openbaar gezag op grond van artikel 8 lid 2 EVRM is toegestaan indien dit bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare orde of het economisch welzijn, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

4.9. De vraag die naar het oordeel van het hof in dit verband allereerst beantwoord dient te worden is of het recht op gerechtelijke vaststelling van het vaderschap een recht is dat binnen het kader van artikel 8 EVRM valt. Indien deze vraag positief beantwoord wordt, rijst vervolgens de vraag of toepassing van de in artikel 6 WCA opgenomen verwijzingsregel met als resultaat dat het vaderschap niet kan worden vastgesteld niettemin gerechtvaardigd is op grond van artikel 8 lid 2 EVRM.

4.10. Naar uit de wetsgeschiedenis behorend bij artikel 1: 207 BW naar voren komt is de wetgever ervan uitgegaan dat de onmogelijkheid van gedwongen erkenning in strijd zou kunnen zijn met artikel 8 EVRM, alsmede dat een kind in principe aanspraak heeft op vestiging van deze familierechtelijke betrekkingen. Van belang is in dit verband dat in de memorie van toelichting bij wetsontwerp, Kamerstuk 1995-1996, 24649, nr. 3, Tweede Kamer, onder meer, het navolgende wordt opgemerkt:

“10. (..). Zoals hierboven al aangegeven, kan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap gezien worden als een laatste mogelijkheid om tussen ouder en kind een afstammingsband te doen ontstaan. Dat geldt niet alleen in het geval de verwekker of degene die daarmee gelijk gesteld wordt zelf niet wil erkennen, maar ook in het geval dat de verwekker of degene die daarmee wordt gelijkgesteld wel zou willen erkennen, maar daartoe niet in de gelegenheid is geweest door zijn overlijden. De mogelijkheid het vaderschap gerechtelijk te doen vaststellen bestaat in alle ons omringende landen. Het achterwege laten van deze figuur zou strijdigheid met artikel 8 (juncto 14) EVRM kunnen opleveren. Het kind blijft bij het ontbreken van een regeling van de gerechtelijke vaststelling immers verstoken van een vader, als deze geen bereidheid heeft tot erkenning. Het feit dat tegen de verwekker of degene die daarmee gelijk gesteld kan worden wel een verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage kan worden gedaan (artikel 394), heft dit gebrek niet op. (..). 20. (..) Aandacht verdient verder dat het Europese Verdrag inzake de rechtspositie van onwettige kinderen (Council of Europe, Strasbourg, 1975; door Nederland niet geratificeerd) ervan uitgaat dat het vaderschap zonodig gerechtelijk kan worden vastgesteld. (..). Tot gerechtelijke vaststelling kan slechts worden beslist, indien de man de verwekker is van het kind.... “

4.11. In HR 25 maart 2005, NJ 2005, 313 wordt onder meer het navolgende overwogen:

“(..) 3.2. Volgens artikel 1:207 lid 1 BW is voor de vaststelling van het vaderschap van een man, voor zover hier van belang, niet meer vereist dan dat deze de verwekker van het kind is; daarbij is met name geen plaats voor een afweging van belangen van het kind tegenover die van de verwekker. Dit is ook de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest, zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-generaal onder 10 weergegeven passages uit de parlementaire geschiedenis van de Wet van 24 december 1997, Stb. 773, waarbij deze bepaling is vastgesteld. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat de wetgever met deze bepaling ook heeft beoogd een met het EVRM strijdig verschil op te heffen tussen kinderen die binnen een huwelijk zijn geboren en kinderen die buiten het huwelijk zijn geboren. Anders dan het middel wil, bestaat in het licht van dit een en ander geen goede grond - het middel noemt zodanige grond ook niet – aan te nemen dat uit artikel 8 EVRM juist een beperking van de met artikel 1:207 BW beoogde bescherming van het kind zou voortvloeien, in die zin dat een verzoek tot vaststelling van het vaderschap slechts voor toewijzing vatbaar is indien tussen de verwekker en het kind gezinsleven bestaat of, zo deze is overleden, heeft bestaan. Voor zover het middel zou betogen dat artikel 1:207 BW in strijd is met artikel 8 EVRM omdat het een verdergaande bescherming van het kind biedt dan laatstgenoemde bepaling vereist, verliest het uit het oog dat het de nationale wetgever vrijstaat een verdergaande bescherming te bieden dan uit het EVRM voortvloeit. (..).”

4.12. In de conclusie voorafgaand aan voornoemde uitspraak van de Hoge Raad zijn, voor zover in casu van belang, de navolgende passages uit de parlementaire geschiedenis opgenomen:

“(..) 12. Overigens blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever met de regeling van de gerechtelijke vaststelling van artikel 1:207 BW heeft beoogd het afstammingsrecht in overeenstemming te brengen met de uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de Mens (EHRM) voortvloeiende eisen, met inachtneming van de wijze waarop deze eisen door de Hoge Raad zijn begrepen. Zie in dat verband Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24649, nr. 3 p.5 en p.8: “d. Gedwongen erkenning”. Indien een man een door hem verwekt kind niet wenst te erkennen, biedt de huidige Nederlandse regelgeving geen mogelijkheid hem een erkenning af te dwingen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het buiten de rechtsvormende taak van de rechter valt om de achterstelling op te heffen die op deze wijze ontstaat tussen kinderen die een afstammingsband met hun vader hebben en de kinderen die daarvan verstoken blijven, omdat hun verwekker die afstammingsband niet wil doen ontstaan (HR 3 april 1992, NJ 1993, 286). Van belang is te constateren dat onomwonden door de Hoge Raad wordt geconstateerd dat er een achterstelling is en dat de Hoge Raad in ieder geval niet ... tot uitgangspunt van zijn beslissing heeft willen nemen dat de situatie van de kinderen die een afstammingsband met hun vader hebben en de kinderen die daarvan verstoken blijven, voor het hier aan de orde zijnde vraagstuk wezenlijk verschilt, zodat van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling niet gesproken zou kunnen worden.”

Voorts wordt door de Advocaat-generaal opgemerkt:

“Uit de hiervoor geciteerde passages blijkt dat de wetgever met de nieuwe regeling van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in artikel 1:207 BW - door De Boer (Asser - De Boer 2002, nr. 738) gekwalificeerd als een uiterst belangrijke vernieuwing - het verschil in behandeling heeft willen opheffen tussen kinderen die binnen huwelijk en kinderen die buiten huwelijk zijn geboren, een verschil in behandeling dat in strijd is met artikel 8 juncto artikel 14 EVRM (..). Zoals hiervoor reeds geconstateerd, heeft de wetgever in de regeling van artikel 1:207 BW niet het vereiste gesteld dat tussen het kind en de verwekker een als “family life” in de zin van artikel 8 EVRM te kwalificeren rechtsbetrekking bestaat of heeft bestaan. De stelling dat de door artikel 1: 207 BW geboden bescherming aldus niet zijn grondslag zou vinden in artikel 8 juncto artikel 14 EVRM, zoals het middel kennelijk wil betogen, faalt evenwel (nog daargelaten dat deze stelling belang mist aangezien ook ingeval artikel 1:207 BW aan het kind een verdergaande bescherming zou bieden dan aan 8 juncto artikel 14 EVRM kan worden ontleend, zulks – zoals gezegd – op zichzelf geen strijd oplevert met artikel 8 EVRM aangezien het de lidstaten vrijstaat een verdergaande bescherming te bieden dan aan het Verdrag kan worden ontleend). Uit de uitspraak van 7 februari 2002, EHCR 2002, 25, m. nt. Janssen (Mikulic/Kroatië) blijkt immers dat een vaderschapsvaststelling bij het ontbreken van “family life” kan worden gebaseerd op “private life” als bedoeld in artikel 8 EVRM nu het EHRM in deze uitspraak heeft geoordeeld dat een vaderschapsactie als in die uitspraak aan de orde valt onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM nu die bepaling ook bescherming biedt aan het “private-life” van het kind:

“Respect for “private life” must also comprise to a certain degree the right to establish relationships with other human beings (..). There appears, furthermore, to be no reason of principle why the notion of “private life” should be taken to exclude the determination of the legal relationship between a child born out of wedlock and het natural father.”

4.13. Naar het oordeel van het hof ontleent een kind, mede op grond van het vorenstaande, aan artikel 8 EVRM het recht om jegens de verwekker een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in te stellen en dit verzoek toegewezen te zien indien aan artikel 1: 207 BW wordt voldaan. Het enkele verwekkerschap is daartoe voldoende. In dit verband wordt nog overwogen dat het stellen van andere eisen gelet op de context waarin in casu op artikel 8 EVRM een beroep wordt gedaan, te weten een kind dat de bescherming van voornoemd artikel inroept teneinde een familierechtelijke relatie tussen hem en zijn verwekker te bewerkstelligen een ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen kinderen binnen en buiten huwelijk geboren zou opleveren. Niet gezegd kan dan ook worden dat artikel 1:207 BW een verdergaande bescherming biedt dan uit artikel 8 EVRM voortvloeit.

4.14. Nu de vraag “of het recht op gerechtelijke vaststelling van het vaderschap een recht is dat binnen het kader van artikel 8 EVRM valt” positief beantwoord is, dient (vervolgens) beoordeeld te worden of toepassing van de in artikel 6 WCA opgenomen verwijzingsregel, met als resultaat dat in de onderhavige zaak aan het kind het recht op gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt onthouden, kan worden gezien als een gerechtvaardigde inmenging als bedoeld in artikel 8 lid 2 EVRM.

4.15. Opvallend in de WCA is, dat het beginsel van begunstiging door de wetgever wordt toegepast in de artikelen waarin de erkenning, de ontkenning en de wettiging worden geregeld en dat daarbij het belang van het kind wordt genoemd als aanleiding om een favoriserend element in te bouwen (zie bijvoorbeeld de Memorie van Toelichting pagina’s 10, 13 en 16). In artikel 6 WCA is echter, als hiervoor reeds aangegeven, uitdrukkelijk gekozen voor het niet opnemen van een begunstigingsregel.

4.16. Uit de parlementaire geschiedenis voorafgegaan aan de totstandkoming van de WCA komt naar voren (Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 26675, nr. 6) dat de Minister van Justitie mede naar aanleiding van een vraag over de keuze van het in artikel 6 opgenomen verwijzingssysteem het navolgende antwoord geeft:

“pag. 22 (..). In artikel 6 is in het geval van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap gekozen voor dezelfde conflictenregels als die welke zijn voorgesteld voor de vraag naar het bestaan van familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en zijn met elkaar gehuwde ouders. (..) De procedure tot vaststelling van het vaderschap zal doorgaans alleen in aanmerking komen in situaties waarin de beweerde vader, als hij nog leeft, niet genegen is een kind vrijwillig te erkennen. De uitspraak komt erop neer dat hem het juridische vaderschap wordt opgelegd. Dat is ingrijpend. Ik meen daarom dat het wetsvoorstel terecht de adviezen volgt door niet te kiezen voor een favoriserend regime maar voor een aan partijen gemeenschappelijk aanknopingspunt. Ik teken daarbij nog aan dat naast de mogelijkheid van vaststelling van het vaderschap de klassieke vaderschapsactie bestaat, die leidt tot een vaststelling van een onderhoudsverplichting van de beweerde vader, maar niet tot vaststelling van familierechtelijke betrekkingen tussen hem en het kind. Op deze actie wordt in internationale gevallen het recht toegepast dat toepasselijk is op onderhoudsverplichtingen.”

4.17. Het vorenstaande brengt mee dat in feite gekeken moet worden of de keuze van de wetgever voor een niet favoriserende regeling in het onderhavige geval is toegestaan omdat de inmenging in een democratische samenleving noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, nu immers niet aannemelijk is dat een van de andere inmenginggronden speelt.

4.18. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval, in welk verband het navolgende wordt overwogen. Als een van de redenen om geen favoriserende bepaling op te nemen wordt genoemd dat het kind niet verstoken blijft van onderhoud. Echter, in de wetsgeschiedenis die ten grondslag ligt aan de totstandkoming van artikel 1: 207 BW, hiervoor onder 4.10 ten dele opgenomen, wordt uitdrukkelijk aangegeven dat het bestaan van de mogelijkheid een onderhoudsactie in te stellen, niet het gegeven opheft dat het kind verstoken blijft van een vader indien aan het kind de mogelijkheid tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt onthouden. Nu in de wetsgeschiedenis die aan artikel 6 WCA ten grondslag ligt deze andere keuze niet nader wordt gemotiveerd kan, naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat er op dit punt sprake is van in een democratische samenleving noodzakelijke wetgeving voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit laatste geldt naar het oordeel van het hof ook, daar waar in de wetsgeschiedenis erop wordt gewezen dat het opleggen van het juridisch vaderschap ingrijpend is, nu immers ook op dat punt geen nadere onderbouwing wordt gegeven en derhalve niet duidelijk wordt waarom in zaken waarop artikel 6 WCA van toepassing is de rechten van de verwekker meer bescherming behoeven dan in zaken waarin dat niet het geval is.

4.19. Voor zover nog zou kunnen worden opgemerkt dat nu in artikel 6 WCA juist aansluiting is gezocht bij de in artikel 1 WCA opgenomen regeling (waarin ook geen begunstigingsregeling is opgenomen) voor, kort samengevat, kinderen geboren uit een huwelijk, waardoor er juist sprake is van gelijkstelling tussen kinderen in en buiten huwelijk geboren, merkt het hof op dat daardoor van gelijkstelling tussen deze kinderen geen sprake is, nu juist voor kinderen geboren binnen een huwelijk in zijn algemeenheid kan worden gesteld dat daarmee de familierechtelijke betrekkingen zijn gegeven, hetgeen niet het geval is bij buiten huwelijk geboren kinderen.

4.20. Voorts wordt in de wetsgeschiedenis van de WCA in zijn algemeenheid nog opgemerkt ( Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26675, nr. 3 pag. 3) dat voor de vormgeving van het Nederlandse internationale privaatrecht op het gebied van afstamming verder van betekenis is dat de stelsels van internationaal privaatrecht van in de Nederlandse samenleving sterk vertegenwoordigde landen zoals Marokko en Turkije primair zijn gebaseerd op aanknoping aan de nationaliteit. Ook hierin ziet het hof geen reden om aan te nemen dat de in artikel 6 WCA opgenomen regeling noodzakelijk is in een democratische samenleving, nu in de Nota naar aanleiding van het verslag Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 26675, nr. 6 pagina 8 en 9 het navolgende door de minister wordt opgemerkt:

“(..). In de praktijk komt het veelvuldig voor dat de ambtenaar van de burgerlijke stand wordt geconfronteerd met verzoeken om erkenning door een man wiens nationale recht de erkenning niet kent. Het Marokkaanse recht is een belangrijk voorbeeld. In dat geval pleegt de ambtenaar van de burgerlijke stand te weigeren de akte op te maken en betrokken partijen naar de rechter te verwijzen. Er zijn talrijke uitspraken waarin op grond van de verbondenheid van de situatie met de Nederlandse rechtssfeer is geconcludeerd tot toepasselijkheid van Nederland recht. Factoren die daarbij in aanmerking worden genomen, zijn de Nederlandse nationaliteit van de moeder, de maatschappelijke binding van de erkenner met Nederland, het langdurig verblijf van de erkenner in Nederland, de duur van de samenleving en het feit dat toepassing van het nationale recht niet zou leiden tot totstandkoming van familierechtelijke betrekkingen. De voorgestelde bepaling codificeert het bestaande recht en geeft vorm aan het streven om, indien toepassing van het nationaliteitsbeginsel geen uitkomst biedt, uit te wijken naar een ook met de situatie verbonden recht dat wel uitkomst biedt.”

Op grond van het vorenstaande kan niet worden aangenomen dat de omstandigheid dat het rechtsfeit in het land van herkomst hoogst-waarschijnlijk niet zal worden erkend, een voor de wetgever belangrijk aspect heeft gevormd bij de opstelling van de in de WCA opgenomen regels, zodat ook in dat opzicht niet gesproken kan worden van in een democratische samenleving noodzakelijke inmenging. Terzijde wordt nog opgemerkt dat aan voornoemd aspect in zijn algemeenheid noch in de Memorie van toelichting, noch in de Nota naar aanleiding van het Verslag aandacht wordt geschonken.

4.21. Gegeven deze uitgangspunten komt naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak artikel 6 WCA op ontoelaatbare wijze in strijd met artikel 8 EVRM en dient op grond van de openbare orde op de onderhavige zaak Nederlands recht te worden toegepast, gelet op de betrokkenheid van de onderhavige zaak met de Nederlandse rechtssfeer. Aan de hand van artikel 1:207 BW dient te worden beoordeeld of het verzoek van de moeder voor toewijzing in aanmerking komt.

4.22. Nu naar uit de stukken van het geding blijkt de man, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen en [de minderjarige], naar uit de geboorteakte blijkt, slechts een moeder en geen vader heeft, zal het verzoek bij gebreke van betwisting, worden toegewezen nu het verzoek niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.

4.23. Dit leidt tot de volgende beslissing.

5. Beslissing

Het hof:

wijst het verzoek van de moeder het vaderschap van de man ten aanzien van [de minderjarige] vast te stellen alsnog toe, en vernietigt de beschikking waarvan beroep in zoverre;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M.A. Gerritzen-Gunst, S. Clement en J.G. Gräler in tegenwoordigheid van mr. E. Lam als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2006.