3.8.4 Conclusie

De ACM lijkt als hoofdregel te hanteren dat besluiten hun werking krijgen vanaf het moment dat het besluit aan partijen bekend is gemaakt. Derhalve heeft te gelden dat er in beginsel geen sprake is van terugwerkende kracht. Op deze regel zijn enkele nuances aangebracht die met name verband houden met het rechtszekerheidsbeginsel. Als voor beide partijen duidelijk is dat de tarieven vanaf een bepaalde datum worden betwist, dan dienen partijen rekening te houden met de mogelijkheid dat de ACM lagere tarieven zal vaststellen vanaf die datum. Ook kan het geschilbesluit terugwerkende kracht hebben als een partij op de hoogte was van het feit dat haar tarieven in strijd zijn met de Tw en deze partij in strijd handelt met het non-discriminatiebeginsel.

Op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw kan de ACM regels stellen als er strijdigheid is geconstateerd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw. De sanctie ‘strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw’ zou nietigheid betekenen op grond van artikel 3:40 lid 1 BW (strijd met de openbare orde of goede zeden). Bij de beoordeling van de vraag of de geconstateerde strijd met de Tw ook nietigheid met zich meebrengt, dient de ACM mijns inziens het privaatrechtelijke kader en de jurisprudentie te betrekken. Een beslissing van de ACM dat op grond van artikel 3:40 lid 1 BW sprake is van nietigheid, is anders niet gebaseerd op het achterliggende juridisch kader. Aangezien de ACM zelf prijzen vaststelt en partijen zich ook aan deze besluiten moeten houden ex artikel 12.6 Tw, kan de ACM het beste zelf oordelen of de strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw ook daadwerkelijk tot gevolg heeft dat de betreffende bepaling nietig is. De ACM dient dan ook te toetsen aan 3:40 BW en dus ook aan de in Esmilo/Mediq genoemde gezichtspunten.1 Als deze toetsing aan de civiele rechter is voorbehouden dan dienen partijen bij de civiele rechter een nieuwe procedure omtrent de nietigheid aan te spannen en zijn de gevolgen van de uitspraak van de ACM in relatie tot artikel 12.6 Tw onduidelijk. Daarnaast geldt dat de civiele rechter niet zal toetsen of een bepaalde bepaling, bijvoorbeeld of een prijs redelijk is of niet, in strijd is met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw. Een rechtsgang die eerst via de civiele rechter loopt lijkt mij dan ook niet mogelijk.

De suggestie van Ottow dat partijen via de civiele rechter met een beroep op onverschuldigde betaling, als uit een geschilbesluit blijkt dat zij te veel hebben betaald, de teveel betaalde gelden zouden kunnen terugvorderen tot een moment dat verder teruggaat dan de terugwerkende kracht van het geschilbesluit, lijkt mij in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Ik meen dat dit ook uit de latere jurisprudentie van het CBB is af te leiden. Het CBB stelt alleen met terugwerkende kracht tarieven vast als voor partijen duidelijk was dat OPTA mogelijk lagere tarieven zou kunnen vaststellen over een bepaalde periode. Pas wanneer de ACM een dergelijk besluit heeft genomen kan naar mijn mening civielrechtelijk een beroep worden gedaan op onverschuldigde betaling en wel vanaf de inwerkingtredingsdatum van het besluit van de ACM. Voor de periode daarvoor dienen partijen naar mijn mening, in verband met de rechtszekerheid, uit te gaan van hetgeen in hun contractuele relatie is afgesproken. Overigens zou anders ook via het privaatrecht de door het CBB gehanteerde lijn omtrent de rechtszekerheid worden ondermijnd. Op vergelijkbare wijze zou naar mijn mening geoordeeld dienen te worden voor gevallen waarin sprake is van geconstateerde strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw nadat er al een overeenkomst tot stand is gekomen (een artikel 12.2 lid 2 Tw-geschil). Immers, als na lange tijd blijkt dat het overeengekomen tarief in strijd is met de Tw en de teveel betaalde gelden vanaf de totstandkoming terugbetaald zouden moeten worden, komt de rechtszekerheid in gevaar.