Hof Leeuwarden, 12-07-2006, nr. 0600243

Arrest d.d. 12 juli 2006

Rolnummer 0600243

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [appellant],

toevoeging aangevraagd,

procureur: mr P.R. van den Elst,

tegen

Caparis N.V.,

gevestigd te Drachten,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: Caparis,

procureur: mr P.S. van Zandbergen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort gedingvonnis uitgesproken op 20 april 2006 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, verder aan te duiden als de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 17 mei 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Caparis tegen de zitting van 31 mei 2006.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens bevattende de grieven, luidt:

"uitvoerbaar bij voorraad, het op 20 april 2006 door de rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen het tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende;

I de vordering van appellant, inhoudende loondoorbetaling vanaf 1 maart 2006, inclusief de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% althans enig percentage in goede justitie te bepalen, alsmede de wettelijke rente, toe te wijzen;

II geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door Caparis verweer gevoerd met als conclusie:

"het vonnis waarvan beroep te bevestigen en [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans hem zijn vorderingen in hoger beroep te ontzeggen c.q. die af te wijzen, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instantiën."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft vier grieven opgeworpen.

De beoordeling

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep voorts als vaststaand hebben te gelden.

1.1. [appellant] is op 31 juli 2000 in dienst getreden bij Caparis in de functie van vakassistent. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor de sociale werkvoorziening van toepassing. Laatstelijk ontving [appellant] een brutosalaris van euro 1710,14 per maand, exclusief vakantietoeslag.

1.2. [appellant] is gedetacheerd bij Trialis te Wolvega, het voormalige meubelbedrijf van Caparis.

1.3. [appellant] heeft rugklachten en is aangewezen op aangepast, rugsparend werk, met de mogelijkheid om te vertreden. [appellant] heeft zich in december 2004 ziekgemeld, welke ziekmelding niet door Caparis is geaccepteerd. [appellant] heeft daarna zijn werk weer hervat, doch was van mening dat het werk in Wolvega niet voor hem geschikt is. Caparis heeft dit bestreden. Partijen hebben in 2005 met elkaar gecorrespondeerd, zonder dat zij op dit punt nader tot elkaar zijn gekomen.

1.4. [appellant] heeft zich per 1 maart 2006 ziekgemeld wegens maagklachten.

1.5. De aan Caparis verbonden bedrijfsarts, [de bedrijfsarts], heeft op 2 maart 2006 [appellant] op zijn spreekuur gezien en heeft, blijkens zijn werkhervattingsadvies, tevens contact gehad met de huisarts. De bedrijfsarts was van oordeel dat [appellant] op 1 maart 2006 wel had kunnen werken. De bedrijfsarts heeft [appellant] gewezen op de mogelijkheid van een second opinion bij het UWV.

1.6. Caparis heeft op 9 maart 2006 de salarisbetaling opgeschort.

1.7. De behandelend internist van [appellant], [de internist], heeft op 28 maart 2006 geschreven:

"De heer [appellant] zou in 1978 een maagoperatie hebben ondergaan, waarvan de exacte aard niet meer is vast te stellen. Hij heeft nu al jaren in steeds toenemende mate maagklachten. Het betreft krampen in de bovenbuik. Medicijnen helpen hier niet voor... Samenvattend zijn er hardnekkige, therapie-resistente, ontstekingsverschijnselen in de maag. Op zich is dit niet verontrustend maar gezien de hardnekkigheid van de klachten, de matige respons op de ingestelde behandeling en de vermagering moeten we wel op onze hoede zijn".

1.8. Op 4 april 2006 heeft [de verzekeringsarts], verzekeringsarts bij het UWV, [appellant] per 1 maart 2006 volledig geschikt geoordeeld voor het eigen werk.

1.9. [appellant] is op 15 mei 2006 geopereerd aan een maagzweer.

Ten aanzien van het spoedeisend belang

2. Caparis heeft aangegeven op 4 mei 2006 tot hervatting van de loondoorbetaling te zijn overgegaan, nadat [appellant] zijn werk had hervat en vervolgens, vanwege de operatie, was uitgevallen. Dat spoedeisend belang bestaat bij uitbetaling van het loon over de daaraan voorafgaande twee maanden, is door Caparis ook in appel niet betwist. Het hof acht dit spoedeisend belang voldoende aannemelijk.

Beoordeling van de grieven

3. De grieven leggen de zaak in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Zij zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.

4. Uitgangspunt voor de beoordeling van de vorderingen van [appellant] als oorspronkelijk eiser is dat een werknemer die niet werkt, geen aanspraak op loon heeft (art. 7:627 BW). Op dit punt kent de wet verschillende uitzonderingen, waaronder de in art. 7:629 BW omschreven uitzondering. Laatstbedoelde bepaling verplicht de werkgever voor de daar omschreven duur tot doorbetaling van loon aan de werknemer die in verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte de bedongen arbeid niet heeft verricht. De bewijslast dat sprake is van ziekte, ligt in beginsel op de werknemer.

5. Het hof heeft thans de vraag te onderzoeken of [appellant] aanspraak heeft op doorbetaling van loon vanaf 1 maart 2006 nu hij naar zijn stellingen vanaf die datum in verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte de bedongen arbeid niet heeft verricht.

6. De bedrijfsarts en de UWV-arts hebben geoordeeld dat [appellant] op 1 maart 2006 in staat was zijn werk te verrichten. [appellant] heeft daartegen geen medische verklaringen overgelegd op grond waarvan voorshands moet worden aangenomen dat deze artsen een onjuiste conclusie hebben getrokken. Dat [appellant] in de betrokken periode maagklachten ondervond, blijkt voldoende uit de hiervoor onder 1.7 aangehaalde brief van de internist [de internist]. Uit deze brief kan evenwel geenszins worden afgeleid dat deze maagklachten een continue belemmering voor [appellant] in de maanden maart en april 2006 opleverden om zijn werk te verrichten. Het hebben van klachten impliceert niet automatisch arbeidsongeschiktheid; het gegeven dat [appellant] op 15 mei 2006 aan een maagzweer is geopereerd, levert onvoldoende aanwijzingen op dat hij in maart en april 2006 volledig arbeidsongeschikt was.

7. Verdere stukken die de juistheid van de stelling van [appellant] steunen dat hij op 1 maart 2006 ten gevolge van maagklachten arbeidsongeschikt was dan wel later in het in geding zijnde tijdvak is geworden, heeft het hof niet aangetroffen.

8. Voor zover [appellant] betoogt dat het deskundigenbericht van de UWV-arts onduidelijk is omdat dit rapport niet ingaat op de maagklachten, kan dat betoog hem niet baten. De deskundige is duidelijk in haar conclusie "volledig arbeidsgeschikt". De kantonrechter heeft onbestreden vastgesteld dat deze arts is geïnformeerd over de maagklachten en dat zij alle daarop betrekking hebbende medicijnen en papieren van het ziekenhuis heeft gezien. Onder deze omstandigheden bestond er voor de kantonrechter, fungerende als voorzieningenrechter, niet de verplichting om de deskundige op te dragen haar deskundigenbericht nader toe te lichten. Een dergelijke gang van zaken zou zich bovendien ook slecht verdragen met het karakter van het kort geding. Ook het hof ziet in dit spoedkortgeding geen aanleiding de deskundige om een nadere toelichting te vragen. Grief II, waarin zulks wordt betoogd, faalt in alle onderdelen.

9. In grief I betoogt [appellant], kennelijk voor het geval zijn beroep op arbeidsongeschiktheid wegens maagklachten zou worden verworpen, dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid.

Het hof overweegt dat onder situatieve arbeidsongeschiktheid gewoonlijk wordt gedoeld op de situatie dat er niet sprake is van een objectief vastgestelde ziekte of gebrek waaruit een verhindering om de bedongen werkzaamheden te verrichten voortvloeit, doch van ziekmakende arbeidsomstandigheden, meestal gevormd door een arbeidsconflict. Een dergelijke vorm van ongeschiktheid wordt in de jurisprudentie wel met arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte gelijkgesteld, met name wanneer uit het ingewonnen deskundigenbericht blijkt dat na hervatting van de werkzaamheden direct uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade van de gezondheid zal leiden (vgl. Centrale Raad van Beroep, 30-03-2006, LJN: AW1845).

10. Een andere, in de jurisprudentie toegepaste benadering is om situatieve arbeidsongeschiktheid die aan de werkgever te wijten is, aan te merken als een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen in de zin van artikel 7:628 BW. In grief III wordt daarop onder meer een beroep gedaan.

11. Het hof overweegt dat ook voor honorering van een beroep op subjectieve arbeidsongeschiktheid objectivering van de klachten is vereist. Dat de werknemer zelf vindt dat hij niet kan werken, is niet de maatstaf. Dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid in de hiervoor onder 9 bedoelde zin, blijkt niet uit de rapportage van de bedrijfsarts of die van de deskundige van het UWV. Het hof acht de brieven van de medisch adviseur van de advocaat van [appellant] die de geschiktheid van het werk bij Trialis voor [appellant] in twijfel trekt - waarin hij steeds op alle punten wordt tegengesproken door de bedrijfsarts - onvoldoende om van situatieve arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekmakende arbeidsomstandigheden in de vorm van ongeschikt werk uit te gaan; de UWV-arts heeft zich op dit punt duidelijk aan de zijde geschaard van de bedrijfsarts. Voor een nader onderzoek leent deze spoedappelprocedure zich niet.

Het hof acht dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van ongeschikt werk dat ziekte veroorzaakt of dat dient te worden aangemerkt als voor rekening van de werkgever blijvende oorzaak voor het feit dat [appellant] de bedongen arbeid niet heeft verricht.

12. De grieven I en III treffen geen van beide doel.

13. Grief IV richt zich tegen het dictum en de kostenveroordeling. Daarbij haalt [appellant] terecht aan dat ingevolge artikel 7:629a BW, zesde lid, de werknemer bij een vordering tot doorbetaling van loon wegens ziekte, slechts in de proceskosten van de werkgever kan worden veroordeeld bij kennelijk onredelijk gebruik van het procesrecht. De kantonrechter heeft deze bepaling miskend, nu hij [appellant] in de kosten van Caparis heeft veroordeeld (zij het begroot op nihil tot aan het moment van de uitspraak) met uitsluitend de motivering dat [appellant] de in het ongelijk te stellen partij is. Het hof acht geen enkele grond aanwezig om misbruik van procesrecht door [appellant] aannemelijk te achten. Grief IV slaagt dan ook in zoverre. Voor het overige mist deze grief zelfstandige betekenis.

De slotsom

14. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, met uitzondering van de kostenveroordeling. Het hof zal, gelet op artikel 7:629a BW, vijfde lid, bepalen dat de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep behoudens de daarin opgenomen kostenveroordeling;

compenseert de kosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mrs Kuiper, voorzitter, Zandbergen en Hidma, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 12 juli 2006.