HR, 23-01-2018, nr. 16/00727

4.1 Aan de verdachte is onder 2 ten laste gelegd, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, dat:

“Hij in of omstreeks 1 januari 2013 en met 29 mei 2013 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten (telkens) het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid en/of 504,1 kilo cocaïne (…)

- voor te bereiden en/of te bevorderen en/of

- een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of

- zich en/of (een) ander(en) gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of

- voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit;

hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s)

- (een) ontmoeting(en) met zijn mededader(s) gehad in Rotterdam en/of ' s-Gravendeel en/of elders in Nederland en/of

- afspraken met zijn mededader(s) gemaakt over prijzen van cocaïne en/of (een) hoeveelhe(i)d(en) cocaïne en/of de frequentie van zending(en) van cocaïne en/of het uithalen van cocaïne en/of het aandeel in/de verdeling van de opbrengst na verkoop van de cocaïne en/of

- bestelling(en) gedaan bij een bedrijf in Brazilië van een grote hoeveelheid Limoenen op naam van '[A] Int Ltd., ten behoeve van de (dek) lading(en) (met daarin cocaïne) en/of;

- het regelen dan wel laten regelen van de (inklaring) papieren voor de import van de (dek) lading limoenen (met daarin cocaïne) en/of

- het geven van instructies en/of aanwijzingen met betrekking tot uithalen van de cocaïne en/of de opslag, aan een of meer van zijn mededader(s)

- twee, in ieder geval één of meer, loods(en) en/of opslagruimte(s) gehuurd voor de opslag van (dek) lading(en) limoenen (met daarin de cocaïne) en/of

- vervoermiddel(en) (waaronder een Mercedes Sprinter) gehuurd/laten huren ten behoeve van het vervoer van de (dek) lading (met daarin cocaïne);

- de (dek) lading (en) (met daarin cocaïne) vervoerd/laten vervoeren naar (een) loods(en) en/of (een) opslagruimte(s) en/of

- de (container met) de lading(en) (met cocaïne) in ontvangst genomen/laten nemen en/of

- gelost en/of (vervolgens) opgeslagen en/of de container geopend

- telefonisch contacten onderhouden met zijn mededader(s)”

4.2 Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte:

“in de periode van 1 mei 2013 tot en met 29 mei 2013 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk laten vervoeren van een grote hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de open wet behorende lijst I

- voor te bereiden en te bevorderen

- voorwerpen en een vervoermiddel voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit;

hebbende verdachte en/of een of meer van zijn mededaders

- ontmoetingen met zijn mededaders gehad in Nederland en

- afspraken met zijn mededaders gemaakt over het uithalen van cocaïne

- instructies en/of aanwijzingen gegeven met betrekking tot uithalen van de cocaïne aan een of meer van zijn mededaders

- opslagruimte gehuurd voor de opslag van de deklading limoenen en

- vervoermiddel een Mercedes sprinter gehuurd/laten huren ten behoeve van het vervoer van de deklading (met daarin cocaïne);

- de deklading laten vervoeren naar een opslagruimte en

- telefonisch contacten onderhouden met zijn mededaders."

4.3. De voorliggende vraag is of het hof door in plaats van “te Rotterdam” in de bewezenverklaring “te Nederland” op te nemen, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten of hieraan een uitleg heeft gegeven die met de tenlastelegging onverenigbaar is.

4.4. De rechter is op grond van art. 350 Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv bij de beraadslaging gebonden aan de grondslag van de tenlastelegging. Hoe de tenlastelegging moet worden uitgelegd is echter in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter en die uitleg kan slechts succesvol in cassatie worden bestreden als zij een andere voorstelling van zaken geeft dan de tenlastelegging.1.Daarbij komt de feitenrechter de vrijheid toe om misslagen – waaronder ook omissies – in de tenlastelegging te verbeteren of aan te vullen, mits de verdachte hierdoor niet in zijn verdediging wordt geschaad.2.Voor de uitleg van de tenlastelegging kunnen de wettelijke bepalingen waarin het feit strafbaar is gesteld alsmede het onderliggende dossier aanknopingspunten bieden.3.

4.5. Mijns inziens is van grondslagverlating in casu geen sprake vanwege het volgende.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 22 mei 2014 blijkt dat tussen het onder 1 en onder 2 ten laste gelegde een verband bestaat aangezien beide feiten op dezelfde handelingen zien. Dat wordt ook onderstreept door de omstandigheid dat het hof tussen feit 1, de invoer van cocaïne op 22 mei 2013 en feit 2, de voorbereiding en bevordering van drugstransporten, eendaadse samenloop heeft aangenomen. De tenlastelegging van feit 1 vermeldt naast de pleegplaats Rotterdam in de aanhef ook “Nederland”.

Verder heeft het hof in de zinsnede onder het eerste gedachtestreepje van het onder 2 tenlastegelegde feit ‘(een) ontmoeting(en) met zijn mededader(s) gehad in Rotterdam en/of ’s-Gravendeel en/of elders in Nederland’ kennelijk een aanwijzing gezien dat ook bij het onder 2 tenlastegelegde het de bedoeling van het openbaar ministerie is geweest om ‘te Rotterdam, althans elders te Nederland’ als pleegplaats ten laste te leggen en heeft het hof de omschrijving van de pleegplaats in de aanhef van feit 2, waarin uitsluitend Rotterdam is opgenomen, aangemerkt als een omissie en deze hersteld.

4.6. Ik zie niet in hoe de verdachte door deze verbeterde lezing van de tenlastelegging in zijn belangen zou kunnen zijn geschaad. Ook de rechtbank heeft op dit punt de pleegplaats in de tenlastelegging in eerste aanleg gelezen als ‘te Rotterdam en/of te ’s-Gravendeel en/of elders in Nederland’.4.Daarop is door de verdediging in hoger beroep niet gereageerd en ook in de toelichting op het middel wordt over enige benadeling van de verdediging door de verbeterde lezing niets aangevoerd. Er kan naar mijn mening geen onduidelijkheid bestaan over wat de verdachte werd verweten en hij kan dus ook niet verrast zijn geweest door de aanpassing van de pleegplaats van het tenlastegelegde feit 2.5.Tot slot is de verbeterde lezing van ondergeschikte betekenis en heeft zij geen wezenlijke wijziging in de feitelijke omschrijving van het feit teweeggebracht. Van grondslagverlating is dus geen sprake.

4.7. Het eerste middel faalt.

5. Het tweede middel klaagt over schending van de onschuldpresumptie. De klacht komt er kort samengevat op neer dat het hof handelingen die betrekking hadden op de onderdelen van de tenlastelegging waarvan de verdachte is vrijgesproken redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring van de betrokkenheid van de verdachte bij het tweede onder feit 1 ten laste gelegde drugstransport dat in Rotterdam is binnengekomen op 22 mei 2013 en de bewezenverklaring van de onder feit 2 tenlastegelegde voorbereidingshandelingen daartoe.

5.1. Voordat ik tot de bespreking van het middel over ga, zal ik eerst de situatie schetsen aan de hand van hetgeen het hof omtrent de feiten heeft vastgesteld.

In feit 1 zijn twee drugstransporten tenlastegelegd. Een ervan betreft een container [001] (ook aangeduid als container 1) die op 8 mei 2013 bij APM Terminals te Rotterdam is binnengekomen. Het tweede drugstransport is met de container [002] (ook aangeduid met container 3) op 22 mei 2013 eveneens bij APM Terminals te Rotterdam binnengekomen. De verdachte is van betrokkenheid bij de invoer van de container die op 8 mei 2013 is binnengekomen door de rechtbank vrijgesproken, kort gezegd omdat niet bewezen kon worden dat zich in deze container drugs zouden hebben bevonden.6.

Tussendoor is nog een container [003] (ook aangeduid als container 2) bij APM Terminals te Rotterdam binnengekomen op 15 mei 2013. Dit transport is in feit 1 niet tenlastegelegd. Waar het middel zijn pijlen op richt is dat het hof tapgesprekken voor het bewijs heeft gebruikt, die op deze container 2 betrekking hebben.

5.2. In dat verband is met name de volgende bewijsoverweging van het hof van belang:

“In onderlinge samenhang bezien leidt dit het hof tot de conclusie dat het in de tapgesprekken tot en met 21 mei 2013 gaat over de niet door de douane gecontroleerde container [003]. Deze container komt echter niet voor op de tenlastelegging onder feit 1 en de verdachten zijn van de verlengde invoer daarvan vrijgesproken, evenals van de container [001] van 8 mei 2013 met 5280 dozen die bij douanecontrole geen verdovende middelen bevatte.

Dat neemt echter niet weg dat (het patroon van) de handelingen van de verdachten rondom container [002] waarin de tenlastegelegde cocaïne door de douane is onderschept en verwijderd door justitie van 22 op 23 mei 2013, overeenkomt met dat rond de container [003]. Dat van deze container [003] niet vastgesteld is kunnen worden dat deze cocaïne bevatte doet daar niets aan af.

Uit het hierboven overwogen samenstel van feiten en omstandigheden, in het bijzonder dat er ten opzichte van het oorspronkelijk aantal dozen bij deze container een verschil was dat verhuld diende te worden, volgt dat die container blijkbaar iets bevatte dat voor de verdachten van zodanig belang was dat zij zich richtten op het uithalen daarvan.

Uit hetgeen zich in de bewijsmiddelen bevindt volgt dat de verdachten ten aanzien van de container [002] een vergelijkbaar handelingspatroon vertoonden: er worden onder andere onderling afspraken gemaakt over het huren van een bestelbus, er wordt in verhullende termen gesproken over "een grotere", of "het stempeltje" nog gelukt is, en "die ding".

(…)

Naar de uiterlijke verschijningsvorm kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat het opzet van de verdachte en zijn medeverdachten zowel gericht was op de verlengde invoer van cocaïne in de container [002] van 22 mei 2013 als op de voorbereidingshandelingen daartoe.”

5.3. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof de bedoelde tapgesprekken tot en met 21 mei 2013 en gegevens met betrekking tot de container [003] (container 2) voor het bewijs heeft gebruikt7.in die zin dat het hof hieruit de door de verdachte betwiste wetenschap van de handelingen die betrekking hadden op de container [002] (container 3) mede heeft afgeleid.

Dat is volgens de steller van het middel onbegrijpelijk omdat ten aanzien van container 2 niet is vastgesteld dat deze cocaïne bevatte terwijl de verdachte blijkens het hof klaarblijkelijk in eerste aanleg is vrijgesproken van de verlengde invoer van deze container. Daarmee heeft het hof - nog steeds volgens de toelichting op het middel - een vrijspraak van een onderdeel van de tenlastelegging redengevend geacht voor de bewezenverklaring van een ander onderdeel van de tenlastelegging en dus de onschuldspresumptie geschonden.

5.4. Een verwarrend aspect in zowel de hiervoor onder 5.2. geciteerde overweging van het hof als de daarop aansluitende toelichting op het middel is, dat het hof lijkt te overwegen dat de verdachten van de verlengde invoer van container [003] (container 2) is vrijgesproken, terwijl het hof eerder heeft overwogen dat deze container niet voorkomt op de tenlastelegging onder feit 1. Hoe kan dan de verdachte van de verlengde invoer hiervan zijn vrijgesproken?

5.5. Het (Promis)vonnis in eerste aanleg bevat de navolgende overweging, die hieromtrent enige opheldering kan verschaffen:

“Anders dan het openbaar ministerie is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden bewezen dat met de op 8 mei 2013 binnengekomen container cocaïne is ingevoerd. Het door het openbaar ministerie gepresenteerde scenario houdt in dat [betrokkene 1], [medeverdachte 4], [verdachte] en [medeverdachte 2] op 17 mei 2013 betrokken zijn geweest bij het uithalen van een partij cocaïne uit een container bij het eerdergenoemde bedrijf [B]. Er heeft geen observatie plaatsgevonden op deze datum. Wel zijn er telefoongesprekken afgetapt.

Op 21 mei 2013 is het bedrijf [B] wel geobserveerd. Toen is waargenomen dat op het terrein twee containers stonden, en wel de hierboven genoemde containers 1 en 2 met de nummers [001] en [003]. Voorts is waargenomen dat [betrokkene 4] vanuit de container met nummer [003] verschillende pallets heeft overgeladen naar zijn vrachtwagencombinatie, waarmee hij vervolgens het terrein heeft verlaten. Deze koelcontainer is naast het huis van [betrokkene 4] geplaatst en daar vervolgens in afwachting van verder vervoer naar de uiteindelijke afnemer ‘aan de stekker’ gelegd om zo bederf van de limoenen tegen te gaan.

Van de container met nummer [001] is bekend dat deze reeds op 22 mei 2013 naar [E] in Bleiswijk is vervoerd.

Uit de getapte gesprekken vanaf 23 mei 2013 tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 1] kan worden afgeleid dat wordt gesproken over een hoeveelheid dozen die uit de lading is weggenomen, dat een aantal pallets daarom is gesealed en dat [betrokkene 4] precies moet tellen hoeveel dozen er missen ten opzichte van het op de laadbrief genoemde aantal. Ook wordt gesproken over twee containers die zijn binnengekomen en dat uit één daarvan geen monsters zijn genomen. Uit deze combinatie van feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat indien wordt geoordeeld dat er verdovende middelen uit een container zijn gehaald op 17 mei 2013, dat dit dan de container met nummer [003] moet zijn geweest. En dat betekent dat het zou gaan om de container die op 15 mei 2013 Nederland is binnengekomen en niet om de container die op 8 mei 2013 Nederland is binnengekomen zoals door het openbaar ministerie gesteld en ook ten laste is gelegd.

Overigens past deze conclusie ook bij het feit dat deze container van 8 mei 2013 door de Douane is gescand en dat daarbij toen geen bijzonderheden zijn aangetroffen.

Nu voor de stelling dat met de container die op 8 mei 2013 is binnengekomen cocaïne is ingevoerd ook geen ander bewijs voorhanden is, moet vrijspraak van dit onderdeel van de tenlastelegging volgen.”

5.6. Uit deze overweging van de rechtbank kan worden afgeleid dat de rechtbank de verdachte niet heeft vrijgesproken van de verlengde invoer van de cocaïne die zich in container [003] (container 2) zou hebben bevonden, zoals het hof in de hiervoor onder 5.2. weergegeven passage van het bestreden arrest - kennelijk abusievelijk - heeft overwogen. De rechtbank heeft vastgesteld dat, zo er al verdovende middelen uit een container zijn gehaald, dit container 2 moet zijn geweest die op 15 mei 2013 is binnengekomen en niet container 1, die op 8 mei 2013 is binnengekomen.

Daarmee komt de redenering die ten grondslag ligt aan het middel, namelijk dat het hof een vrijspraak van een onderdeel van de tenlastelegging redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring van een ander onderdeel van de tenlastelegging, en dus de presumptie van onschuld heeft geschonden, in de lucht te hangen. Die redenering berust dus op een verkeerde lezing van het arrest, hoewel kan worden toegegeven dat het hof voor deze verkeerde lezing zelf aanleiding heeft gegeven. Uit het vervolg van de overweging van het hof valt voldoende duidelijk op te maken dat het hof de gedachtegang van de rechtbank, zoals hiervoor onder 5.5. aangehaald heeft gevolgd.

Dan resteert de vraag of het hof feiten en omstandigheden die betrekking hebben op container 1 en container 2 waarvoor de verdachte respectievelijk is vrijgesproken of niet is veroordeeld, bij zijn oordeel over een ander strafbaar feit mag betrekken, zonder de presumptie van onschuld te schenden.

5.7. De onschuldpresumptie houdt, kort gezegd, in de eerste plaats in dat eenieder voorafgaand aan het op wettige wijze vaststellen van zijn of haar schuld niet als schuldig mag worden aangemerkt. Daarnaast strekt de presumptie van onschuld ertoe dat degene die is vrijgesproken van een strafbaar feit, daarna niet op enige wijze mag worden behandeld als ware hij toch schuldig aan dat feit. In de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM, Allen t. Verenigd Koninkrijk van 12 juli 20138., waarop ook de steller van het middel zich beroept wordt dit in § 94 als volgt omschreven:

“However, in keeping with the need to ensure that the right guaranteed by Article 6 § 2 is practical and effective, the presumption of innocence also has another aspect. Its general aim, in this second aspect, is to protect individuals who have been acquitted of a criminal charge, or in respect of whom criminal proceedings have been discontinued, from being treated by public officials and authorities as though they are in fact guilty of the offence charged.”

5.8. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat het enige vorm van schuld aan een strafbaar feit ten aanzien van container 2 heeft aangenomen. Het hof stelt slechts vast dat in container 2 zich kennelijk ‘iets’ heeft bevonden dat verhuld diende te worden. Nu de verdachte dus niet is ‘vrijgesproken’ van enig drugstransport dat met container 2 zou hebben plaatsgevonden, valt niet in te zien waarom het hof feiten en omstandigheden in de tenlastegelegde periode, waaronder ‘verdachte’ handelingen op en rondom 15 mei 2013 ten aanzien van container 2 niet mee zou mogen nemen bij de bewezenverklaring dat het opzet van de verdachte en zijn medeverdachten zowel gericht was op de verlengde invoer van cocaïne in container 3, [002], op 22 mei 2013 als op de voorbereidingshandelingen daartoe.

5.9. Ik ben dan ook van mening dat geen sprake is van een schending van de onschuldpresumptie zoals bedoeld in art. 6, tweede lid, EVRM. In zoverre faalt het middel.

5.10. Verder wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat de verdediging geen gelegenheid heeft gehad om verweer te voeren “tegen de invoer van cocaïne in “container 2”” omdat het hof in het arrest heeft bepaald dat het hoger beroep ten aanzien van feit 1 enkel betrekking heeft op de invoer van cocaïne op 22 mei 2013. Blijkens de pleitnota die is overgelegd ter terechtzitting van het hof heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de tapgesprekken waarop het hof zijn oordeel over de wetenschap van de verdachte heeft gebaseerd over legale onderwerpen gaan. Daarnaast is gepoogd om de tapgesprekken via art. 359a Sv uit te sluiten. Dat de raadsvrouw niet op de hoogte was van de mogelijkheid dat ook de tapgesprekken voorafgaand aan 21 mei 2013 door het hof redengevend konden worden geacht, is derhalve onaannemelijk. Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden.

5.11. Het tweede middel faalt in al haar onderdelen.

6. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

6.1. Het cassatieberoep is ingesteld op 21 januari 2016. De stukken van het geding zijn op 7 februari 2017 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, waardoor de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Nu de Hoge Raad evenmin uitspraak heeft kunnen doen binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep, is de overschrijding van de inzendtermijn niet gecompenseerd door een voortvarende behandeling in cassatie. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.

6.2. Het middel slaagt.

7. De eerste twee middelen falen en het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt.

8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG