ABRvS, 26-06-2013, nr. 201211288/1/V6

201211288/1/V6.

Datum uitspraak: 26 juni 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellante B] (hierna: appellanten), wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 25 oktober 2012 in zaak nr. 11/2368 in het geding tussen:

appellanten

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 20 januari 2011 heeft de minister appellanten een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 22 juli 2011 heeft de minister het door appellanten daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 25 oktober 2012 heeft de rechtbank het door appellanten daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben appellanten hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 april 2013, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. M.F. Wijngaarden, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.

Ingevolge de tweede alinea omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en uitoefening daarvan.

Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.

2. Het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) opgemaakte boeterapport van 25 november 2010 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat de inspecteurs hebben waargenomen dat op 6 maart 2010 een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit, [vreemdeling], in de voormalige vennootschap onder firma [bedrijf], waarvan appellanten ten tijde van belang vennoten waren, arbeid verrichtte, bestaande uit afwassen, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Het boeterapport houdt verder in dat volgens de inspecteurs uit feiten of omstandigheden naar voren komt dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht.

3. Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet kunnen worden gevolgd in hun standpunt dat de verklaring van de vreemdeling van 6 maart 2010, welke bij het boeterapport is gevoegd, niet zorgvuldig tot stand is gekomen en dat van de juistheid van de weergave van die verklaring kan worden uitgegaan. Daartoe voeren zij aan dat de vreemdeling is gehoord in het Turks, hetgeen hij onvoldoende beheerst om de hem gestelde vragen te beantwoorden. Voorts wijzen appellanten erop dat zij reeds in de bezwaarfase hebben aangevoerd dat de vreemdeling een gebrekkige spraakontwikkeling heeft, hetgeen ook blijkt uit de verklaring van [appellant A] van 8 oktober 2010, welke bij het boeterapport is gevoegd. Voorts stellen appellanten dat uit het verslag van het verhoor van de vreemdeling op 6 maart 2010 niet kan worden afgeleid of de vreemdeling de vragen heeft begrepen, nu de gestelde vragen niet zijn vermeld. Appellanten voeren voorts aan dat niet is voldaan aan de verplichting aan artikel 28, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet beëdigde tolken en vertalers, nu de vreemdeling voormelde verklaring mede tegenover een politieambtenaar heeft afgelegd.

3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 juni 2009 in zaak nr. 200805991/1/V6) dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. In het boeterapport zijn, naast de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling, feitelijke waarnemingen van de inspecteurs opgenomen. De vreemdeling heeft, nadat de door hem afgelegde verklaring aan hem was voorgelezen, verklaard hierin te volharden en deze vervolgens ondertekend. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen hebben appellanten hun stelling dat de vreemdeling een gebrekkige taalontwikkeling heeft niet met stukken gestaafd. Evenmin is dit af te leiden uit voormelde verklaring van [appellant A] dat hij de vreemdeling met gebarentaal en praten duidelijk maakte wat hij moest doen. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat de vreemdeling de Turkse taal, waarin hij is gehoord door tussenkomst van een als tolk fungerende politieambtenaar, die zowel de Nederlandse als de Turkse taal machtig is, niet voldoende beheerst. Onder deze omstandigheden vormt hetgeen appellanten aanvoeren geen grond om te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van de vreemdeling en doet dit niet af aan hetgeen is waargenomen door de inspecteurs. Nu de vreemdeling niet door een politieambtenaar is gehoord, maar door de inspecteurs met behulp van een als tolk fungerende politieambtenaar, is artikel 28, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet beëdigde tolken en vertalers niet op het horen van de vreemdeling van toepassing. De rechtbank heeft terecht overwogen dat van de juistheid van de weergave van de verklaring van de vreemdeling kan worden uitgegaan.

Het betoog faalt.

4. Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling niet als zelfstandige kan worden aangemerkt en dat de rechtbank daarbij ten onrechte het standpunt van de minister heeft gevolgd dat zich een gezagsverhouding voordeed tussen [appellant A] en de vreemdeling. Daartoe voeren appellanten aan dat de rechtbank de bewijslast over de vraag of de vreemdeling als zelfstandige is aan te merken ten onrechte bij appellanten heeft gelegd. Zij stellen dat uit de omstandigheden dat [appellant A] de vreemdeling vertelde wat hij moest doen, hem in de gaten hield en zijn werk controleerde, niet volgt dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. Het toezicht van appellanten op de werkzaamheden van de vreemdeling ging niet verder dan logischerwijs voortvloeide uit hun positie als eigenaren van [bedrijf], aldus appellanten. Voorts wijzen zij erop dat de vreemdeling stond ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) en hij werkzaamheden verrichtte voor meerdere opdrachtgevers. Appellanten wijzen tevens op de door de vreemdeling aan appellanten gerichte facturen voor zijn werkzaamheden en betogen dat dat sprake is van werkzaamheden in de zin van artikel 49 van het VWEU.

4.1. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

4.2. Gelet op voormelde jurisprudentie van het Hof is voor de beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

4.3. [appellant A] heeft verklaard dat de vreemdeling voor appellanten bij [bedrijf] allerlei werkzaamheden verrichtte, zoals schoonmaken en opruimen en een aantal maanden voor hen heeft gewerkt. [appellant A] heeft verder verklaard dat hij de vreemdeling vertelde wat hij moest doen en hij in het oog hield of de vreemdeling de werkzaamheden goed verrichtte. De vreemdeling heeft verklaard dat hij voor twee dagen werk € 110,00 ontvangt, dat hij de afwas doet en dat zijn baas [appellant A] is. Tevens heeft hij verklaard dat hij kleding en de benodigde spullen voor de werkzaamheden van [appellant A] krijgt en alleen bij [bedrijf] werkzaam is. Deze omstandigheden wijzen erop dat de vreemdeling niet als zelfstandige de geconstateerde werkzaamheden heeft verricht. Gelet daarop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vreemdeling de in het boeterapport omschreven arbeid onder gezag van appellanten heeft verricht.

Dat de vreemdeling facturen heeft verstuurd naar appellanten, leidt niet tot een ander oordeel, nu deze eerst ná de controle op 6 maart 2010 zijn verstuurd. Uit die facturen kan niet worden afgeleid dat de vreemdeling meer dan één opdrachtgever had. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de omstandigheid dat de vreemdeling stond ingeschreven in het handelsregister, op zichzelf niet volgt dat hij de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, nu dat niet afdoet aan de feitelijke situatie.

Het betoog faalt.

5. Appellanten betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheden van het geval en de financiële situatie van appellanten geen grond bieden voor het oordeel dat de opgelegde boete had moeten worden gematigd. Appellanten voeren daartoe aan dat zij [projectleider] Handhaving en Opsporing van het Interventie Team Handhaving Beverwijkse Bazaar hebben gevraagd naar de voorwaarden waaronder de vreemdeling als Bulgaarse zelfstandige kon worden ingehuurd en dat zij zijn afgegaan op de door hem verstrekte informatie. De rechtbank heeft miskend dat uitlatingen van de overheid aanleiding kunnen geven om de boete te matigen, aldus appellanten. Tevens stellen zij dat zij door de boete onevenredig zijn getroffen, nu zij bij beschikking van gelijke datum nog een boete van € 8.000,00 hebben gekregen, hetgeen twee derde van hun jaarlijks inkomen behelst. Voorts stellen zij dat de omstandigheid dat hun een betalingsregeling is aangeboden geen aanleiding vormt het matigingsverzoek af te wijzen.

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister de beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. Voor zover appellanten betogen dat zij hebben gehandeld naar de informatie die [projectleider] hen had verstrekt en daarom erop mochten vertrouwen dat zij de vreemdeling in overeenstemming met de Wav werkzaamheden lieten verrichten, kan dit betoog niet slagen. Het is de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om in het kader van de Wav, bij aanvang van de werkzaamheden door vreemdelingen na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd, zodat de gevolgen van de onbekendheid met de verplichtingen van de Wav geheel voor rekening en risico van appellanten dienen te komen. Voorts ziet de brief van 25 februari 2010 van [projectleider], waar appellanten in dit kader op hebben gewezen, slechts op de wijze waarop algemene controles worden uitgevoerd door het Interventie Team Handhaving Beverwijkse Bazaar en niet op de specifieke vereisten waaraan de tewerkstelling van Bulgaarse onderdanen in het kader van de Wav moet voldoen, laat staan op de tewerkstelling van de vreemdeling. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding appellanten niet of in verminderde mate kan worden verweten.

Volgens vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld, dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Appellanten hebben geen controleerbare recente financiële stukken overgelegd ter staving van de gestelde financiële situatie. Reeds hierom bestaat geen grond voor het oordeel dat appellanten wegens hun financiële situatie onevenredig worden getroffen door de opgelegde boete.

Het betoog dat aanleiding tot matiging bestaat, omdat slechts sprake is geweest van arbeid van geringe omvang en duur die eenmalig heeft plaats gehad, slaagt evenmin, nu, zoals hiervoor in 4.3 is weergegeven, [appellant A] heeft verklaard dat de vreemdeling een aantal maanden voor hem heeft gewerkt.

Het betoog faalt.

6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Groenendijk

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2013

164-692.