Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-11-2022, nr. 200.305.888/01

[appellant] heeft zijn bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank vervat in vijf grieven en deze voorzien van een toelichting. Die grieven zullen hierna, op basis van de daarin aan de orde gestelde thema’s, als volgt worden besproken:

a. toetsingskader opschorting

b. loonclaim

c. loonheffing

d. rente en buitengerechtelijke incassokosten

e. reconventionele vorderingen

f. proceskosten

Voorafgaand aan deze bespreking van de grieven wordt nog stil gestaan bij een enkel ander aspect van de zaak.

Diversen

Tussenvonnissen

De rechtbank heeft op 5 februari 2020 en 21 april 2021 een tussenvonnis gewezen. Daarbij is telkens een mondelinge behandeling van de zaak bepaald. [appellant] heeft gevorderd ook die vonnissen te vernietigen. Tegen dergelijke vonnissen staat echter geen hoger beroep open. [appellant] wordt daarom in zoverre niet-ontvankelijk verklaard.

Wijziging van eis

[appellant] heeft de eis in reconventie gewijzigd op het eerste onderdeel daarvan

(de afgifte van stukken). Tegen die wijziging van eis heeft Kroezen zich niet verzet. Deze is tijdig gedaan (namelijk bij het eerste processtuk van [appellant] in hoger beroep) en is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Beslist zal daarom worden op de eis zoals die is gewijzigd.

Verzoek afgifte stukken (artikel 843a Rv)

Bij zijn voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep toegezonden akte heeft [appellant] , zo stelt hij, een incidenteel verzoek gedaan tot afgifte van bepaalde bescheiden (artikel 843a Rv). Indien het in die akte gestelde als een dergelijk verzoek moet worden aangemerkt geldt dat het op een zodanig laat stadium in de procedure is gedaan dat Kroezen daarop niet meer naar behoren heeft kunnen reageren. Het verzoek, indien het dat is, blijft daarom buiten behandeling. Ten overvloede wordt opgemerkt dat artikel 843a Rv ziet op de afgifte van ‘bepaalde bescheiden’. Het gaat [appellant] om bescheiden die er zijn over de betaling van loonheffing en cao-loon door Kroezen. Vaststaat echter dat Kroezen over dergelijke bescheiden niet beschikt: loonheffing is door haar niet betaald en de arbeidskrachten in kwestie zijn niet door haar, maar door haar Poolse contractspartner ( [naam2] ) betaald. Een eventueel verzoek zou op die grond niet kunnen worden toegewezen.

Onrechtmatige uitlatingen

De derde reconventionele vordering van [appellant] zag op beweerdelijk onrechtmatige uitlatingen van Kroezen. Die vordering is afgewezen. [appellant] heeft wel gevorderd het eindvonnis (ook) op dat onderdeel te vernietigen, maar hij heeft niet uiteengezet waarom de beslissing van de rechtbank fout is. Ter zitting in hoger beroep is door [appellant] bovendien verklaard dat deze kwestie buiten het hoger beroep kan blijven. Het hoger beroep van [appellant] slaagt dus niet op dit onderdeel.

Toetsingskader opschorting

Ook in hoger beroep is niet in geschil dat [appellant] aan Kroezen verschuldigd is de gevorderde hoofdsom van € 65.640,-. De vraag die partijen verdeeld houdt is of [appellant] gerechtigd is de betaling daarvan op te schorten.

Uitgangspunt is dat een schuldenaar bevoegd is tot opschorting indien hij een opeisbare vordering heeft op de schuldeiser en tussen die beide vorderingen voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen (artikel 6:52 BW). Indien, zoals in deze zaak, de tegenvordering van de schuldenaar of de omvang daarvan nog niet vaststaat mag de rechter in het opschortingsgeschil volstaan met een voorshands oordeel omtrent de

(omvang van de) tegenvordering2.. Het is aan de schuldenaar, die een vordering zijnerzijds stelt te hebben, zijn vordering voldoende te onderbouwen. Op die schuldenaar rust ook de bewijslast (artikel 150 Rv). Voor wat betreft het vereiste van samenhang tussen de vorderingen geldt dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval zal moeten worden bezien of de opschorting in dit geval gerechtvaardigd is. Daarnaast is denkbaar dat de schuldenaar onder bijzondere, door hem aan te voeren omstandigheden, op grond van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een opschortingsrecht toekomt. [appellant] beroept zich daar ook op. Ook daarbij geldt dat het aan de schuldenaar, [appellant] dus, is om dat beroep voldoende te onderbouwen.

De loonclaim

In artikel 8 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) is bepaald dat de arbeidskracht die niet in het kader van payrolling ter beschikking is gesteld, recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt.

Onder verwijzing naar dit artikel stelt [appellant] dat de door Kroezen aan hem uitgeleende arbeidskrachten onderbetaald zijn. Zij ontvingen namelijk een loon van (omstreeks) € 12,- per uur terwijl het loon volgens de in de bedrijfstak toepasselijke cao (Bouw & Infra) € 14,85 per uur moet zijn. In totaal zijn door Kroezen aan [appellant] in rekening gebracht 3.927 uren. Het risico bestaat dus dat aan de arbeidskrachten in kwestie alsnog, in totaal, moet worden nabetaald 3.927 x (€ 14,85 - € 12,-) = € 11.191,50. [appellant] vreest voor dit bedrag aansprakelijk te zijn omdat de arbeidskrachten hem zouden kunnen aanspreken uit hoofde van onrechtmatige daad en hij, zo begrijpt het hof, stelt vervolgens een vordering te hebben op Kroezen uit hoofde van wanprestatie van Kroezen bij de uitvoering van de tussen hem en Kroezen gesloten inleenovereenkomst. Zijn beroep op opschorting is allereerst hierop gebaseerd.

De rechtbank heeft de stelling dat de arbeidskrachten in kwestie (omstreeks) € 12,- per uur uitbetaald hebben gekregen onvoldoende onderbouwd geoordeeld en het beroep op opschorting op die grond in zoverre verworpen. Dat oordeel was juist en blijft daarom in hoger beroep in stand.

Aan het standpunt van [appellant] over de betaling van € 12,- per uur ligt ten grondslag de stelling dat diverse arbeidskrachten tegen de echtgenote van [appellant] zouden hebben gezegd dat zij dat bedrag betaald kregen. Kroezen betwist dat. Enige ondersteuning voor deze enkele stelling van [appellant] (in de vorm van verklaringen, stukken of anderszins) ontbreekt. Weliswaar verklaart [naam3]3.dat hij op enig moment rechtstreeks met [appellant] heeft gecontracteerd en dat hij toen een paar euro per uur meer ging verdienen, maar daarmee is nog niet nader onderbouwd dat hij aanvankelijk (toen hij via Kroezen bij [appellant] werkte) werd onderbetaald. Kroezen heeft de stelling van [appellant] ook gemotiveerd betwist door aan te voeren en onderbouwen dat zij op haar beurt de arbeidskrachten inleende van [naam2] . Betalingsbewijzen zijn overgelegd door Kroezen. Gesteld (door [appellant] ) noch gebleken is dat de door Kroezen aan [naam2] betaalde vergoedingen ontoereikend waren om de arbeidskrachten conform cao-loon te betalen. Al met al geldt dat de stelling van [appellant] over de onderbetaling in hoger beroep onvoldoende onderbouwd is gebleven4..

De loonheffing

[appellant] heeft de betaling aan Kroezen ook opgeschort omdat hij vreest

(op grond van artikel 34 Invorderingswet 1990) door de belastingdienst te worden aangesproken voor door Kroezen niet afgedragen loonbelasting. Tot die afdracht was Kroezen, in de visie van [appellant] , verplicht omdat dit tussen partijen was afgesproken én omdat de Poolse arbeidskrachten werknemers waren van Kroezen. Die afspraak vindt steun, aldus [appellant] , in het gegeven dat hij eerdere declaraties van Kroezen betaald heeft op diens g-rekening bij de belastingdienst.

Kroezen heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betwist dat de Poolse arbeidskrachten werknemers waren. Volgens haar was sprake van zelfstandigen (zzp’ers) die door haar van een Poolse uitlener ( [naam2] ) werden ingeleend en vervolgens op haar beurt door Kroezen werden uitgeleend aan [appellant] . Kroezen stelt, onder verwijzing naar overgelegde bewijsstukken, die Poolse uitlener te hebben betaald. Kroezen voert ook aan dat zij jegens [appellant] had ingestemd met de betaling op de g-rekening van de nog openstaande post van € 65.640,- en dat dat voldoende zekerheid zou hebben verschaft aan [appellant] dat hij niet aansprakelijk gesteld wordt.

De rechtbank is Kroezen gevolgd in het betoog over betaling op de g-rekening. Daarbij is de rechtbank uitgegaan van de veronderstelling dat sprake is van gehoudenheid van Kroezen tot afdracht van loonbelasting. Overwogen is:

“3.21.1. [appellant] heeft (uitgaande van de veronderstelling die hiervoor is genoemd) terecht

aangevoerd dat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting die Kroezen verschuldigd is in verband met de werkzaamheden die de Poolse arbeidskrachten hebben verricht. Dat staat in artikel 34, eerste lid, van de Invorderingswet 1990.

In het derde lid van genoemd artikel staat dat de inlener zijn hoofdelijke aansprakelijkheid kan verminderen door de verschuldigde bedragen over te maken op 'een rekening die door die uitlener ten behoeve van de betaling van loonbelasting, omzetbelasting en sociale verzekeringspremies wordt gehouden bij een financiële onderneming die ingevolge de Wet op het financieel toezicht in Nederland het bedrijf van bank mag uitoefenen', ofwel: een g-rekening.

Tot slot is in het vijfde lid van genoemd artikel opgenomen dat de inlener zich niet

mag beroepen op de ‘disculpatiegrond’ uit het derde lid, als hij wist of redelijkerwijs moest

vermoeden dat de uitlener in gebreke zou blijven het op de rekening gestorte bedrag aan te

wenden voor de betaling van loonbelasting, omzetbelasting of sociale verzekeringspremies.

Kortom, [appellant] zou bij betaling van de facturen op de g-rekening van Kroezen

gevrijwaard zijn voor de gevolgen van een navordering loonbelasting. [appellant] wijst er nog

op dat hem volgens de Invorderingswet 1990 geen beroep toekomt op voornoemde vrijwaring, als hij wist of moest vermoeden dat Kroezen het geld op de g-rekening niet zal gebruiken om de Belastingdienst te betalen. De rechtbank is van oordeel dat [appellant] in dat verband onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om aan te nemen dat Kroezen het saldo op de g-rekening daarvoor niet zou gebruiken. Het enkele feit dat een Poolse arbeidskracht zou hebben beweerd dat Kroezen hem zwart heeft betaald, wat Kroezen tegenspreekt, is daarvoor onvoldoende. Dat zegt immers nog niets over de wijze waarop Kroezen de g-rekening gebruikt of zal gebruiken.

Kroezen heeft aangeboden dat [appellant] bevrijdend betaalt op haar g-rekening. Dat is

naar het oordeel van de rechtbank voldoende zekerheidstelling. zodat [appellant] ' bevoegdheid

tot opschorting - zo die al bestond - is vervallen.”

Deze overwegingen zijn juist. Zij vinden bevestiging in wat in hoger beroep overigens nog is gebleken.

De belastingdienst heeft, hangende dit hoger beroep, een boekenonderzoek gedaan bij Kroezen en daarbij specifiek aandacht besteed aan de vraag of loonheffing moet plaatsvinden voor de Poolse arbeidskrachten waarover deze procedure gaat. Op 7 juni 2022 is gerapporteerd dat de controle niet leidt tot het opleggen van correcties voor de loonheffingen.

Door [appellant] is daarna aan de belastingdienst gevraagd of [appellant] aansprakelijk wordt gehouden voor door Kroezen niet aangegeven en niet afgedragen loonheffingen. Een medewerker van de belastingdienst heeft op 7 oktober 2022 op die vraag als volgt gereageerd:

- Kroezen heeft tijdens het onderzoek gesteld dat de Poolse arbeidskrachten allen zelfstandigen waren,

- in het kader van de Wet Internationale Bijstand is een melding gezonden naar de Poolse autoriteiten;

- als de Poolse autoriteiten niet kunnen bevestigen dat de arbeidskrachten in kwestie de status van ondernemer hebben in Polen heeft Nederland het recht loonbelasting te heffen;

- als blijkt dat sprake is van valse uitlatingen van Kroezen zal alsnog naheffing kunnen plaats vinden;

- indien Kroezen de naheffingsaanslagen niet betaalt zal alsnog verhaal genomen kunnen worden op [appellant] .

Het hof laat in het midden of het de belastingdienst nog vrij staat naheffingsaanslagen op te leggen. Van belang is slechts dat de belastingdienst van meet af aan door [appellant] op de hoogte is gesteld van diens ongerustheid over de niet-afdracht van loonheffing door Kroezen. Uit de reactie van de medewerker van de belastingdienst van 7 oktober 2022 blijkt dat de belastingdienst (terecht of niet) nog steeds op het vinkentouw zit. Als [appellant] het verschuldigde destijds meteen op de g-rekening had gestort had hij de zekerheid gehad dat een eventuele naheffingsaanslag daaruit had kunnen worden voldaan. Kroezen was immers (zie de, niet door [appellant] bestreden, overweging 3.22 van de rechtbank) akkoord met die vorm van bevrijdende betaling.

Het risico dat [appellant] desondanks zal worden aangesproken voor niet afgedragen loonheffing (indien toch verschuldigd) is naar het oordeel van het Hof verwaarloosbaar. De belastingdienst is immers volledig geïnformeerd. Indien Kroezen zou vragen om vrijgave van een surplus op de g-rekening en de belastingdienst, volledig geïnformeerd als deze is, daarin zou bewilligen, kan [appellant] bezwaarlijk worden verweten dat hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat Kroezen in gebreke zou blijven het op de rekening gestorte bedrag aan te wenden voor de betaling van loonheffing

(artikel 34 lid 5 Invorderingswet 1990).

Ter zitting in hoger beroep is door [appellant] nog wel opgemerkt dat een verzoek tot vrijgave van het surplus op de g-rekening bij de belastingdienst intern door een andere afdeling wordt behandeld dan de vraag of een naheffingsaanslag moet worden opgelegd. Als dat al zo is en als miscommunicatie tussen die twee afdelingen tot onterechte vrijgave van een surplus op de g-rekening zou leiden lijkt dat toch vooral in de risicosfeer van de belastingdienst en/of Kroezen te liggen. Voor [appellant] , zo oordeelt het hof voorshands, geldt dan nog steeds dat hij voldoende heeft gedaan (informeren fiscus en storten op de g-rekening) om te voorkomen dat hem het verwijt zou kunnen worden gemaakt dat hij wist of moest vermoeden dat het saldo van de g-rekening desondanks niet gebruikt zou worden voor de betaling van loonheffing.

Terecht heeft de rechtbank dus geoordeeld dat Kroezen, met haar voorstel bevrijdend te betalen door storting van het verschuldigde op de g-rekening, voldoende zekerheid heeft aangeboden in de zin van artikel 6:55 BW. De bevoegdheid tot opschorting

(indien al van een tegenvordering van [appellant] sprake is, al dan niet op basis van de door hem gestelde afspraak over betaling van loonheffing door Kroezen) is daardoor vervallen5.. Ook is er onvoldoende grond om op grond van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een opschortingsrecht van [appellant] te kunnen aannemen.

Wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten

[appellant] is ook opgekomen tegen de toewijzing van de vorderingen van Kroezen inzake de gevorderde wettelijke handelsrente en buitengerechtelijk incassokosten. Zijn argument tegen die toewijzing is dat hij de betaling van de verschuldigde hoofdsom terecht heeft opgeschort. Hiervoor is geoordeeld dat van terechte opschorting geen sprake is. De beslissing van de rechtbank was ook op dit onderdeel juist6..

De reconventionele vorderingen

[appellant] heeft in hoger beroep, na wijziging van eis, gevorderd dat Kroezen alsnog aanlevert de stukken waaruit blijkt dat Kroezen loonheffingen heeft aangegeven en afgedragen voor arbeidskrachten die zij aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld in de periode van januari 2019 tot en met juli 2019 en dat aan deze arbeidskrachten het geldende cao-loon is betaald.

Kroezen heeft zich van meet af aan op het standpunt gesteld geen loonheffing te hebben aangegeven en afgedragen. Het rapport van de belastingdienst van 7 juni 2022 bevestigt de juistheid van dat feitelijk gegeven. De loonheffingsstukken waarom [appellant] vraagt (aangiften en betalingsbewijzen) bestaan dus niet. Daarop stuit dat deel van de vordering van [appellant] af.

Voor het cao-loon geldt dat Kroezen heeft aangevoerd en met betalingsbewijzen onderbouwd dat zij aan [naam2] heeft betaald wat zij met deze als vergoeding voor het uitlenen was overeengekomen. Betwist is dat zij zelf betalingen heeft gedaan aan de Poolse arbeidskrachten. Dat daarvan toch sprake is heeft [appellant] niet onderbouwd. Dat betekent dat ook niet onderbouwd is dat Kroezen stukken heeft waaruit kan blijken dat aan deze arbeidskrachten het geldende cao-loon is uitbetaald. Daarop strandt ook dit deel van de vordering.

Door [appellant] is opgekomen tegen de afwijzing van zijn vordering het onder hem gelegde beslag op te heffen. Zijn argument is dat hij terecht de betaling van de door hem verschuldigde hoofdsom heeft opgeschort. Dat argument is hiervoor onjuist geoordeeld. Ook op dit punt slaagt het hoger beroep niet7..

De proceskosten

[appellant] komt ook op tegen zijn veroordeling in de proceskosten. Omdat zijn hoger beroep op de hiervoor besproken onderdelen niet slaagt geldt dat de beslissing van de rechtbank ook op dit onderdeel juist was8..