Rb. Overijssel, 10-11-2021, nr. C/08/240259 / HA ZA 19-520

Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie met elkaar samenhangen, worden deze hierna tezamen beoordeeld.

Wat tussen partijen vaststaat.

[A] heeft in de periode van januari tot en met juli 2019 Poolse arbeidskrachten aan [B] ter beschikking gesteld. Zij hebben zich ten behoeve van [B] ’ bedrijf bezig gehouden met het leggen van dakbedekkingen.

[A] heeft voor de terbeschikkingstelling van de arbeidskrachten een aantalfacturen gestuurd. Een deel daarvan is door [B] betaald. Een bedrag van € 65.640,00 staat nog open.

Met haar brieven van 11 september 2019 en 23 oktober 2019 heeft [A] [B] gesommeerd tot betaling. Toen betaling uitbleef, heeft [A] de voorzieningenrechter in deze rechtbank verzocht om conservatoir beslag te mogen leggen onder [B] . De voor-zieningenrechter heeft het verlof verleend (beschikking van 1 november 2019). [A] heeft daarna derdenbeslag gelegd op de bankrekening van [B] bij de ING Bank.

De eis van [A] .

[A] wil dat [B] wordt veroordeeld haar facturen alsnog te voldoen tot het bedrag van € 65.640,00. [B] heeft niet op tijd betaald. Daarom eist [A] ook vergoeding van de wettelijke handelsrente (tot aan de dagvaarding opgelopen tot een bedrag van € 1.517,57) en de buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.431,00). Daarbij wil [A] dat [B] in de kosten van deze procedure wordt veroordeeld, waaronder de kosten voor het leggen van conservatoir beslag.

Het verweer daartegen en de tegeneis van [B] .

[B] betwist niet dat hij betaling van de facturen verschuldigd is, maar beroept zich op opschorting. Daartoe dient volgens [B] het volgende.

[A] is in de zomer van 2019 door een aantal Poolse arbeidskrachten van [A] benaderd. Zij wilden in dienst komen bij [B] , omdat zij niet langer zwart betaald wilden worden. Hierdoor is bij [B] het vermoeden ontstaan dat [A] geen loonheffingen voor haar Poolse personeel afdraagt. Dat is zij wel verplicht. Dat volgt volgens [B] uit het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Polen tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen (het Verdrag), waarin regels staan om dubbele belastingheffing te vermijden. Op grond van dat Verdrag is Nederland (en niet Polen) gerechtigd loonheffing te heffen. [B] is als inlener mede-aansprakelijk voor de afdracht van loonheffingen. Sterker, als de Belastingdienst denkt dat [A] de loonheffingsaanslag niet zal kunnen voldoen, mag hij rechtstreeks de schuld bij [B] innen. Uit de jaarrekening blijkt dat het niet goed gaat met het bedrijf van [A] . Daarom is volgens [B] de vrees gegrond dat hij te maken zal krijgen met een aanzienlijke navordering.

Omdat [A] bestrijdt dat zij belasting verschuldigd is, heeft [B] de Belastingdienst gevraagd of [A] ten aanzien van door [B] ingeleende Poolse arbeidskrachten belastingplichtig is. Met een e-mailbericht van 8 juli 2021 heeft de Belastingdienst laten weten dat hij die gegevens niet mag verstrekken; ze vallen onder de geheimhoudingsplicht van de Belastingdienst.

[B] stelt kortom dat sprake is van een patstelling. Om daar uit te komen, verlangt [B] een verklaring betalingsgedrag van [A] . De Belastingdienst verstrekt zo’n verklaring op verzoek van de uitlener als die daarom vraagt. [B] wil die zien en daarom eist hij dat de rechtbank [A] zal veroordelen die verklaring te verzoeken aan de Belastingdienst. Pas dan wil hij betalen.

Verder geldt volgens [B] dat de Poolse arbeidskrachten hetzelfde cao-loon moeten krijgen als ander personeel dat onder dezelfde cao valt. Dat staat in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, afgekort de Waadi. De Poolse arbeidskrachten hebben verteld dat zij maar € 12,00 bruto per uur ontvingen, terwijl zij op grond van de cao recht hebben op € 14,85 bruto per uur. [B] loopt het risico dat hij wordt aangesproken voor dat verschil door de Poolse arbeidskrachten. Naast de verklaring betalingsgedrag eist [B] daarom bewijs dat de Poolse arbeidskrachten het geldende cao-loon hebben gekregen en dat ter zake die beloning belasting is afgedragen. Een en ander (3.8 en 3.9) is de eis in reconventie onder I.

De eis in reconventie onder II. houdt kort gezegd in dat [A] wordt veroordeeld het conservatoir derdenbeslag op zijn bankrekening bij de ING Bank N.V. op te heffen. [B] wil dat [A] een dwangsom betaalt als hij dat niet op tijd doet.

Tot slot wil [B] dat [A] wordt veroordeeld om zich te onthouden van publicatie en/of berichtgeving en/of uiting over [B] , ook op straffe van een dwangsom. [A] heeft zich negatief uitgelaten op Facebook over [B] . Hij schreef in een bericht: Zou er bij deze partij maar niet aan beginnen… wij [A] heeft van [X] nog 67.000 van tegoed wanbetalers zijn het… maar jullie zijn zekers nog niet klaar met ons!!! [B] wil voorkomen dat [A] zich nogmaals zo uit. Hij vindt dat ‘in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt’ en meent dat hij recht heeft op bescherming van zijn eer en goede naam.

De beoordeling door de rechtbank.

Vaststaat dat [B] een bedrag van € 65.640,00 aan [A] verschuldigd is. De facturen staan immers niet ter discussie.

[B] betaalt [A] om twee redenen vooralsnog niet. Hij vreest een loonclaim op grond van de Waadi en hij is bang aangesproken te worden door de Belastingdienst.

Dreigt er een loonclaim? Nee.

De rechtbank stelt voorop dat het aan [B] is om te onderbouwen dat de Poolse arbeidskrachten een claim op hem hebben op grond van de Waadi. [B] stelt in dat kader dat de Poolse arbeidskrachten medewerkers zijn van [A] en/of de Poolse uitlener, en dat de Poolse arbeidskrachten door hen onderbetaald worden met € 12,00 per uur. Volgens [A] hoeft [B] zich geen zorgen te maken over een loonclaim, omdat de Poolse arbeidskrachten allemaal zelfstandigen zijn zonder personeel. Zij worden ingehuurd door [C] , die in Polen zaken doet. [A] leent ze slechts door aan [B] en betaalt aan [C] een tarief tussen de € 17,00 en € 20,00 per uur, aldus [A] .

De rechtbank overweegt dat zelfs als moet worden aangenomen dat de Poolse arbeidskrachten werknemer zijn van [A] , geldt dat de rechtbank – gelet op de betwisting door [A] – niet kan vaststellen dat zij onder het cao-tarief zijn betaald. Hierover zijn namelijk verschillende verklaringen overgelegd. De Poolse arbeidskrachten zijn inmiddels, twee jaren na het einde van de inhuur door [B] , geen procedure begonnen tegen [B] . Daarom heeft [B] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat een loonclaim voor hem dreigt.

De rechtbank is hierom al van oordeel dat [B] zijn beroep op opschorting niet kan baseren op een dreigende loonclaim.

Het beroep op opschorting ter zake van de navordering van loonheffing.

[B] beroept zich op opschorting van de nakoming van zijn verbintenis tot betaling van de facturen aan [A] . Volgens artikel 6:52 BW is [B] daartoe bevoegd, als [B] een opeisbare vordering heeft op [A] en tussen de vordering tot betaling aan [A] en de vordering van [B] voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Volgens vaste rechtspraak ligt het op de weg van degene die zich op hetopschortingsrecht beroept zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, ook in het licht van wat zijn wederpartij daarover aanvoert. De rechter zal daarna moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Als er nog bewijslevering moet plaatsvinden of een afzonderlijke procedure moet volgen (zoals hier een naheffing door de Belastingdienst) staat de (omvang van) de tegenvordering van [B] nog niet vast. In die gevallen zal de rechter bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel over (de omvang van) die tegenvordering (zie hierover een uitspraak van de Hoge Raad van 21 september 2007, te vinden op rechtspraak.nl met kenmerk ECLI:NL:HR:2007:BA9610).

Ten aanzien van de eis van [B] om van [A] een verklaring betalingsgedrag te ontvangen, overweegt de rechtbank dat [B] aan de overeenkomst geen recht op een dergelijke verklaring kan ontlenen. Partijen hebben bij het aangaan en uitvoeren van de overeenkomst van terbeschikkingstelling niet gesproken over de loonheffing of over een verplichting van [A] om een verklaring betalingsgedrag te overhandigen. Dat is dus geen onderdeel geworden van de overeenkomst. Een andere grond waarop [B] afgifte van een verklaring betalingsgedrag kan vorderen, heeft [B] niet aangevoerd. Datzelfde geldt voor de eis dat [A] toont dat de Poolse arbeidskrachten het cao-loon hebben ontvangen en dat [A] de loonbelasting heeft afgedragen.

In de stellingen van [B] ligt besloten dat hij stelt dat [A] onrechtmatigjegens hem handelt dan wel wanprestatie levert. Immers, door geen loonheffing af te dragen – zo dat verplicht is – zadelt [A] [B] met het risico op dat de Belastingdienst bij hem aanklopt met een navordering. Die eventuele navordering levert schade op. [B] doet dus een beroep op opschorting ter verrekening met een eventueel recht op schadevergoeding.

[B] heeft behoefte aan een inschatting van het risico op een navordering loonheffing door de Belastingdienst, maar de rechtbank laat die discussie rusten. De rechtbank is namelijk van oordeel dat [B] genoegen had kunnen nemen met het aanbod van [A] de betalingen te doen op zijn gekwalificeerde g-rekening. Dat is een vorm van zekerstelling als bedoeld in artikel 6:55, in samenhang gelezen met artikel 6:51 van het Burgerlijk Wetboek. Daarvoor is het volgende van belang, waarbij de rechtbank veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van [B] ’ stelling dat voor de Poolse arbeidskrachten in Nederland loonbelasting is verschuldigd.

[B] heeft (uitgaande van de veronderstelling die hiervoor is genoemd) terecht aangevoerd dat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting die [A] verschuldigd is in verband met de werkzaamheden die de Poolse arbeidskrachten hebben verricht. Dat staat in artikel 34, eerste lid, van de Invorderingswet 1990.

In het derde lid van genoemd artikel staat dat de inlener zijn hoofdelijke aansprakelijkheid kan verminderen door de verschuldigde bedragen over te maken op ‘een rekening die door die uitlener ten behoeve van de betaling van loonbelasting, omzetbelasting en sociale verzekeringspremies wordt gehouden bij een financiële onderneming die ingevolge de Wet op het financieel toezicht in Nederland het bedrijf van bank mag uitoefenen’, ofwel: een g-rekening.

Tot slot is in het vijfde lid van genoemd artikel opgenomen dat de inlener zich niet mag beroepen op de ‘disculpatiegrond’ uit het derde lid, als hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de uitlener in gebreke zou blijven het op de g-rekening gestorte bedrag aan te wenden voor de betaling van loonbelasting, omzetbelasting of sociale verzekeringspremies.

Kortom, [B] zou bij betaling van de facturen op de g-rekening van [A] gevrijwaard zijn voor de gevolgen van een navordering loonbelasting. [B] wijst er nog op dat hem volgens de Invorderingswet 1990 geen beroep toekomt op voornoemde vrijwaring, als hij wist of moest vermoeden dat [A] het geld op de g-rekening niet zal gebruiken om de Belastingdienst te betalen. De rechtbank is van oordeel dat [B] in dat verband onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om aan te nemen dat [A] het saldo op g-rekening daarvoor niet zou gebruiken. Het enkele feit dat een Poolse arbeidskracht zou hebben beweerd dat [A] hem zwart heeft betaald, wat [A] tegenspreekt, is daarvoor onvoldoende. Dat zegt immers nog niets over de wijze waarop [A] de g-rekening gebruikt of zal gebruiken.

[A] heeft aangeboden dat [B] bevrijdend betaalt op haar g-rekening. Dat is naar het oordeel van de rechtbank voldoende zekerheidstelling, zodat [B] ’ bevoegdheid tot opschorting – zo die al bestond – is vervallen.

[A] heeft geen stukken aangeleverd na de mondelinge behandeling.

De rechtbank heeft tijdens de mondelinge behandeling de zaak aangehouden, zodat partijen konden proberen een minnelijke regeling te treffen. Het is voor [B] van groot belang zeker te weten dat hij niet wordt geconfronteerd met een navordering loonheffing. Het leek in dat kader dienstig dat [A] een verklaring van [C] aan [B] kon overleggen waaruit blijkt dat hij loonheffingen heeft afgedragen voor het personeel dat [A] heeft ingeleend, of dat zij A1-formulieren zou verzamelen. [A] is daarin niet geslaagd, zo blijkt uit de laatste aktes van partijen. De rechtbank laat het ontbreken van die informatie niet meewegen in haar oordeel, omdat die informatie vooral bedoeld was ter geruststelling van [B] en van belang was voor het bereiken van een onderlinge oplossing, en niet voor debeoordeling van het geschil.

De verdere beoordeling van de eis in conventie.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat aan [B] geen beroep op opschorting toekomt. Daarom zal de rechtbank hem veroordelen tot betaling van het gevorderde bedrag van € 65.640,00. Tegen de meegevorderde vergoeding van de wettelijke handelsrente is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat dat deel van de vordering ook zal worden toegewezen.

[A] vordert daarnaast vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.431,00. [B] betwist dat [A] buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht, op twee gelijkluidende sommatiebrieven na, en stelt dat de vergoeding de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaat. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet relevant is welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht (de rechtbank verwijst daarvoor naar de uitspraak van 13 juni 2014, te vinden op rechtspraak.nl met kenmerk ECLI:NL:HR:2014:1405). Omdat vaststaat dat [A] twee sommatiebrieven heeft verzonden (en volgens [A] heeft de incassogemachtigde ook een bezoek afgelegd aan het adres van [B] ), en de hoogte van de vergoeding is gebaseerd op de tarieven uit het Besluit vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, is de vordering toewijsbaar.

[B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:

- dagvaarding € 83,52

- griffierecht 1.992,00

- salaris advocaat 3.342,00 (3,0 punten × tarief € 1.114,00)

Totaal € 5.417,52

[A] wil ook dat [B] wordt veroordeeld tot betaling van de beslagkosten ter hoogte van € 948,16. De vordering tot vergoeding van beslagkosten is toewijsbaar. Op grond van de door [A] overgelegde beslagstukken, begroot de rechtbank de beslagkosten op € 566,44. Voor de behandeling van het beslagrekest is een bedrag van € 639,00 aan griffierecht in rekening gebracht bij [A] . Dat griffierecht had in mindering moeten worden gebracht op het griffierecht dat [A] is verschuldigd voor de behandeling van deze zaak, maar dat is per vergissing achterwege gelaten. De griffier heeft inmiddels zorggedragen voor een creditering van dat bedrag van € 639,00.

De beoordeling van de tegeneis.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [B] geen recht heeft op een verklaring betalingsgedrag. Datzelfde geldt voor de eis dat [A] toont dat de Poolse arbeidskrachten het cao-loon hebben ontvangen en dat [A] de loonbelasting heeft afgedragen. De vordering onder I. in de conclusie van eis in reconventie wordt daarom afgewezen.

Het beslag is terecht gelegd. De vordering onder II. om [A] te veroordelen dat beslag op te heffen wordt daarom afgewezen.

Vaststaat dat [A] zich negatief heeft zich uitgelaten over [B] . De opmerking op de eigen Facebookpagina van [B] valt in de ogen van de rechtbank onder het recht op vrijheid van meningsuiting. Dat recht is zwaarwegend en moet worden afgewogen tegen het belang van [B] op bescherming van de goede naam. De rechtbank neemt in aanmerking dat [A] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven dat zijn bericht op Facebook voortkwam uit frustratie over de gang van zaken en dat er een zekere gegrondheid zit in het bericht door [A] , in de zin dat [B] inderdaad al had moeten betalen maar dat heeft nagelaten. Ook heeft [A] tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat hij zich niet nogmaals op deze manier over [B] zal uitlaten. De rechtbank ziet al met al geen aanleiding om [A] een publicatieverbod op te leggen zoals [B] verlangt. De vordering onder III. wordt daarom afgewezen.

Ook in reconventie is [B] de verliezende partij. Hij zal daarom in de proceskosten en de nakosten worden veroordeeld. De nakosten worden begroot op € 163,00, te vermeerderen met € 85,00 indien het vonnis wordt betekend. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op € 844,50 (3,0 punten maal factor 0,5 maal tarief € 563,00) voor salaris advocaat.