ABRvS, 03-04-2024, nr. 202203360/1/R2

202203360/1/R2.

Datum uitspraak: 3 april 2024

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.       Bio Energie Centrale Cuijk B.V., gevestigd te Katwijk, gemeente Land van Cuijk (hierna: BECC),

2.       het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-­Brabant van 22 april 2022 in zaken nrs. 20/243 en 21/1991 in het geding tussen:

Vereniging Leefmilieu (hierna: Leefmilieu) en Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A. (hierna: MOB), beide gevestigd te Nijmegen,

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 14 mei 2019 heeft het college het verzoek van Leefmilieu om handhavend op te treden tegen BECC wegens overtreding van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) afgewezen.

Bij besluit van 17 december 2019 heeft het college het door Leefmilieu daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 22 december 2020 heeft het college het verzoek van MOB om handhavend op te treden tegen BECC wegens overtreding van de Wnb afgewezen.

Bij besluit van 5 juli 2021 heeft het college het bezwaar van MOB gegrond verklaard en het verzoek om handhaving alsnog afgewezen.

Bij uitspraak van 22 april 2022 heeft de rechtbank de door Leefmilieu en MOB ingestelde beroepen tegen de besluiten van 17 december 2019 en 5 juli 2021 gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en het college opgedragen nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van de uitspraak.

Tegen deze uitspraak hebben BECC en het college hoger beroep ingesteld.

MOB en Leefmilieu hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 18 juli 2022 heeft het college de bezwaren van Leefmilieu en MOB ongegrond verklaard en de verzoeken opnieuw afgewezen.

Leefmilieu en MOB hebben gronden ingediend tegen dit besluit.

Het college heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak op 27 februari 2024 op zitting behandeld. Op de zitting zijn verschenen BECC, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], bijgestaan door mr. J.J. Peelen, advocaat te Amsterdam en het college, vertegenwoordigd door mr. R. Meijs, mr. A. Speekenbrink en S.A. Teerink. Ook zijn daar Leefmilieu en MOB, vertegenwoordigd door mr. D. Delibes, advocaat te Utrecht, en mr. S.R. van Uffelen, gehoord.

Overwegingen

Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet

1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Aanvullingswet natuur Omgevingswet in werking getreden. Voor de beoordeling van het beroep tegen de in het procesverloop genoemde besluiten en de hoger beroepen is het recht zoals dat gold ten tijde van het nemen van die besluiten bepalend.

Inleiding

2.       De Bio Energie Centrale Cuijk (hierna: de BECC) is een energiebedrijf dat in 1999 is begonnen met de productie van groene stroom in een biomassa-energiecentrale. De BECC gebruikt momenteel voornamelijk resten snoeihout uit de omgeving, aangevuld met sloophout en papierslib, die worden verbrand in een verbrandingsketel. Deze ketel produceert ongeveer 20 megawatt elektriciteit (voldoende voor ongeveer 35.000 huishoudens) en levert 20 megawatt stoom en heet water aan bedrijven op het industrieterrein "Haven Cuijk". De warmtelevering is in 2017 mogelijk gemaakt door de aanleg van een stoomnet.

Voor de BECC zijn vanaf de oprichting verschillende vergunningen op grond van de Wet milieubeheer en omgevingsvergunningen voor de activiteit milieu op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) verleend. BECC heeft geen natuurvergunning voor de exploitatie van de BECC.

2.1.    In deze zaak is de vraag aan de orde of BECC voor haar bedrijfsvoering een natuurvergunning nodig heeft. Leefmilieu en MOB vinden dat die vergunning nodig is, onder meer omdat de BECC stikstofdepositie veroorzaakt op Natura 2000-gebieden in heel Nederland. Zij hebben het college in 2019 en 2020 verzocht om handhavend op te treden tegen BECC. Het college heeft de verzoeken afgewezen, omdat BECC geen natuurvergunning nodig heeft. In 2019 was geen vergunning nodig, omdat de exploitatie bestaand gebruik is dat is uitgezonderd van de vergunningplicht. In 2021 was geen vergunning nodig, omdat op grond van een ecologische beoordeling en intern salderen uitgesloten kon worden dat de exploitatie significante gevolgen heeft voor Natura 2000-gebieden.

De rechtbank is van oordeel dat voor de BECC zowel in 2019 als in 2021 een natuurvergunning nodig was, zodat het college bevoegd was handhavend op te treden. BECC en het college bestrijden in hoger beroep het oordeel van de rechtbank. Daarnaast stellen zij dat de rechtbank de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand had moeten laten. Binnen de rekengrens van 25 kilometer, die vanaf 21 januari 2022 in AERIUS Calculator wordt toegepast, liggen geen Natura 2000-gebieden die zijn aangewezen voor 1998. 1998 is het jaar waarin voor de BECC een milieuvergunning werd verleend. Op basis van intern salderen staat volgens hen daarom vast dat BECC op het moment van de uitspraak van de rechtbank geen natuurvergunning nodig had. Het nadere besluit strekt ook daarom opnieuw tot het afwijzen van de handhavingsverzoeken. Leefmilieu en MOB bestrijden dat standpunt. Volgens hen zijn zowel de vergunde als de feitelijke emissies van de BECC ten opzichte van de milieuvergunning uit 1998 toegenomen.

2.2.    De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage die onderdeel is van deze uitspraak.

De verzoeken om handhaving en besluiten daarover

3.       Op 21 februari 2019 heeft Leefmilieu het college verzocht om handhavend op te treden tegen BECC wegens overtreding van de Wnb. In het besluit op bezwaar van 17 december 2019 handhaaft het college de afwijzing van het verzoek. Het college stelt zich op het standpunt dat de BECC niet vergunningplichtig is omdat sprake is van bestaand gebruik als bedoeld in artikel 2.9, tweede lid, van de Wnb. Daarvoor is relevant dat (1) de activiteiten van BECC op 31 maart 2010 bekend waren door de verlening van de milieuvergunning in 1998, de bouw van de biomassacentrale in 1999 en de ingebruikneming daarvan in 2000, (2) de BECC voor de relevante referentiedatum (24 maart 2000) beschikte over een milieuvergunning en (3) de inrichting na 2010 niet in betekenende mate is gewijzigd.

3.1.    Op 12 oktober 2020 heeft MOB verzocht om handhavend op te treden tegen BECC wegens overtreding van de Wnb. In het besluit op bezwaar van 5 juli 2021 wordt het verzoek alsnog inhoudelijk afgewezen, omdat BECC geen natuurvergunning nodig heeft. Voor de Natura 2000-gebieden met de referentiedatum 24 maart 2000 of later geldt de milieuvergunning uit 1998 als referentiesituatie. Significante gevolgen zijn voor deze gebieden uitgesloten, omdat de activiteiten van BECC ten opzichte van de referentiesituatie geen andere of grotere gevolgen hebben. Voor Vogelrichtlijngebieden met de referentiedatum 10 juni 1994 heeft BECC geen referentiesituatie. Voor deze gebieden komt het college op basis van de notitie ‘Samenvatting Ecologische effectenanalyse activiteiten BECC’ (hierna: de effectenanalyse), van Bureau Bakker van 29 maart 2021, tot de conclusie dat significante gevolgen van de activiteiten van BECC voor deze gebieden zijn uitgesloten. De geringe stikstofdepositie die BECC in deze gebieden veroorzaakt, leidt volgens de effectenanalyse niet tot een verandering van het leef- en broedgebied van de relevante vogelsoorten en ook niet tot een andere of grotere beheerinspanning om de instandhoudingsdoelen voor de vogelsoorten te behalen. Andere factoren dan stikstof, zoals verdroging en toename van ganzenpopulaties, hebben invloed op het halen van de instandhoudingsdoelstellingen.

De aangevallen uitspraak

4.       De rechtbank heeft de beroepen van Leefmilieu en MOB gegrond verklaard en de bestreden besluiten vernietigd. De rechtbank is van oordeel dat voor de BECC zowel in 2019 als in 2021 een natuurvergunning nodig was, zodat het college bevoegd was handhavend op te treden.

Het college is volgens de rechtbank in het besluit van 2019 ten onrechte uitgegaan van 24 maart 2000 als referentiedatum. Dat had voor enkele Vogelrichtlijngebieden 10 juni 1994 moeten zijn. De BECC beschikte toen niet over een referentiesituatie. Het college had daarom moeten beoordelen of voor de oprichting van de BECC in 1998 een natuurvergunning nodig was. De effectenanalyse is daarvoor ontoereikend. Daarin zijn de gevolgen van stikstofdepositie op habitattypen die ook leefgebied van vogels zijn, niet beoordeeld. De beoordeling ziet dus niet op de volledige instandhoudingsdoelstellingen in die gebieden. Daarnaast is voor die gebieden uitgegaan van de staat van instandhouding in 2021. Dat had 1998 moeten zijn.

De rechtbank overweegt verder dat het college de effectenanalyse ook niet aan het besluit van 2021 ten grondslag kon leggen. De omvang van de stikstofdepositie op de Vogelrichtlijngebieden met een referentiedatum 10 juni 1994 is zo groot dat significante gevolgen daarvan niet op voorhand kunnen worden uitgesloten. Dat de bijdrage van de BECC mogelijkerwijze relatief beperkt is ten opzichte van de totale stikstofdepositie, zoals in de effectenanalyse staat, doet daar niet aan af. BECC had daarom in 2021 een natuurvergunning nodig. Bovendien heeft het college onvoldoende gemotiveerd dat voor Natura 2000-gebieden met een referentiedatum na 1998, significante gevolgen op voorhand zijn uitgesloten. De rechtbank wijst erop dat in 2003 en 2015 nieuwe milieutoestemmingen zijn verleend, die mogelijk tot hogere emissies van stikstof (NOx) en nieuwe emissies van HCl en HF kunnen leiden. Het college heeft onvoldoende onderbouwd dat die toenames van emissies geen significante gevolgen hebben voor de Natura 2000-gebieden die na 1998 zijn aangewezen. De omstandigheid dat BECC feitelijk lagere emissies heeft dan zijn toegestaan op basis van de milieuvergunning uit 1998, is volgens de rechtbank niet van belang. Dat sluit namelijk niet uit dat de BECC in de nabije toekomst meer emissies kan hebben bij benutting van de volledige capaciteit.

De rechtbank ziet in AERIUS Calculator versie 2021, waarin een rekengrens van 25 kilometer is opgenomen en de omstandigheid dat de Natura 2000-gebieden op meer dan 25 kilometer van de BECC liggen, geen aanleiding om de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand te laten. Zij betrekt daarbij dat de beroepsgronden van MOB en Leefmilieu tegen de rekengrens een diepgaande beoordeling vergen en dat de Afdeling een zaak in behandeling heeft waarin de rekengrens wordt beoordeeld.

Het besluit uit 2019 - verzoek van Leefmilieu

5.       BECC en het college betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat BECC op het moment van het nemen van het besluit in 2019 een natuurvergunning nodig had. In dat besluit was, gelet op het verzoek om handhaving, alleen aan de orde of BECC een natuurvergunning nodig had vanwege mogelijke effecten op vijf Natura 2000-gebieden in de omgeving van de BECC. Voor die gebieden geldt als vroegste referentiedatum 24 maart 2000. Omdat de gevolgen van de BECC niet zijn toegenomen ten opzichte van de milieuvergunning uit 1998, zijn significante effecten uitgesloten. Daarom was een vergunning volgens BECC en het college niet nodig.

Verder betogen BECC en het college dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college had moeten beoordelen of voor de oprichting van de BECC in 1998 een natuurvergunning nodig was. Die beoordeling is volgens hen niet relevant, omdat bij het verzoek om handhaving de vraag voorligt of op het moment van het nemen van het besluit op dat verzoek sprake is van een overtreding.

5.1.    Leefmilieu zet uiteen dat zij haar verzoek om handhaving niet heeft beperkt tot de gevolgen van de BECC op vijf Natura 2000-gebieden. Zij heeft deze vijf gebieden als voorbeeld genoemd in haar verzoek. Bovendien diende het college naar aanleiding van het verzoek te beoordelen of BECC een natuurvergunning nodig had. Omdat BECC stikstofdepositie veroorzaakt op Natura 2000-gebieden met een referentiedatum 10 juni 1994, had het college die referentiedatum als uitgangspunt voor de beoordeling van de vergunningplicht moeten nemen.

5.2.    Het college heeft het verzoek in het besluit uit 2019 afgewezen, omdat de exploitatie van de BECC bestaand gebruik is dat toen op grond van artikel 2.9 van de Wnb was uitgezonderd van de vergunningplicht.

Voor de vraag of de uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik in dit geval van toepassing is, moet eerst worden bezien of de exploitatie van de BECC vergunningplichtig is. Aan de uitzondering op de vergunningplicht wordt namelijk pas toegekomen als sprake is van het verbod om zonder vergunning een andere handeling te verrichten (ABRvS 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3707, r.o. 7).

Uit de rechtspraak van de Afdeling over artikel 2.7, tweede en derde lid, van de Wnb, zoals die toen luidden, volgt dat zowel de ongewijzigde voortzetting van een voor de referentiedatum vergunde activiteit als de wijziging van een activiteit na de referentiedatum vergunningplichtig zijn als deze activiteit stikstofdepositie veroorzaakt op overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden (ABRvS 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:175). Niet in geschil is dat de exploitatie van de BECC stikstofdepositie veroorzaakt op overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden. De exploitatie van de BECC was op grond van het toen geldende artikel 2.7, tweede en derde lid, van de Wnb vergunningplichtig, tenzij de uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik van toepassing is en mag worden gebruikt.

5.3.    De uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik mag alleen worden gebruikt als voor de activiteit vóór de toepasselijke referentiedatum toestemming is verleend (ABRvS 31 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9656). De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de relevante referentiedatum in dit geval 10 juni 1994 is. Uit stikstofberekeningen die gemaakt zijn met het toen gangbare rekenmodel, volgt namelijk dat de BECC ook stikstofdepositie veroorzaakt op Vogelrichtlijngebieden waarvoor deze referentiedatum geldt. De Afdeling volgt het college en BECC dus niet waar zij betogen dat in het besluit op het handhavingsverzoek van Leefmilieu uitgegaan kan worden van de referentiedatum 24 maart 2000, die geldt voor de gebieden die Leefmilieu in haar handhavingsverzoek noemde. De vergunningplicht en de uitzondering daarop geldt niet per gebied, maar voor een activiteit (ABRvS 25 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2873). Het college moest daarom bij de beoordeling of voor de BECC een vergunning nodig was en de bestaand gebruik regeling kon worden toegepast, de gevolgen van de BECC voor alle relevante Natura 2000-gebieden betrekken.

Omdat de BECC op 10 juni 1994 niet over een toestemming beschikte, kon de uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik niet voor de BECC worden gebruikt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat de BECC op het moment van het nemen van het besluit uit 2019 een natuurvergunning nodig had en heeft het besluit terecht vernietigd.

De overige beroepsgronden van BECC en het college over het oordeel van de rechtbank over het besluit uit 2019 hoeven geen bespreking. Door de wijziging van de vergunningplicht, het vervallen van de bestaand gebruik regeling vanaf 1 januari 2020 en de wijziging van de wijze waarop de stikstofdepositie van projecten met AERIUS Calculator vanaf 21 januari 2022 wordt berekend, spelen deze overwegingen geen rol bij de beoordeling van het nader genomen besluit. Die beoordeling komt aan de orde vanaf overweging 15.

Het besluit uit 2021 - verzoek van MOB

De effectenanalyse

6.       BECC en het college stellen dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat het college de effectenanalyse niet ten grondslag kon leggen aan het besluit. Volgens hen is de rechtbank bij haar oordeel dat de omvang van de stikstofdepositie zo groot is dat significante gevolgen niet op voorhand zijn uit te sluiten, voorbij gegaan aan de informatie die in de effectenanalyse staat. Daarin is gemotiveerd dat significante gevolgen voor de vogels waarvoor de betrokken gebieden zijn aangewezen, zijn uitgesloten.

6.1.    In de effectenanalyse zijn de Vogelrichtlijngebieden die zijn aangewezen voordat de milieuvergunning voor de BECC in 1998 werd verleend en waarop meer dan 0,07 mol/ha/jr stikstofdepositie plaatsvindt, beoordeeld. Dat zijn het deelgebied Kil van Hurwenen (onderdeel van het Natura 2000-gebied Rijntakken), Deurnsche Peel en Mariapeel, Kampina en Oisterwijkse Vennen, Engbertsdijksvenen, Groote Peel en Meinweg.

In de effectenanalyse wordt voor deze zes gebieden gesteld dat:

1) Negatieve effecten als gevolg van de achtergronddepositie van stikstof in het gebied afdoende worden gemitigeerd door het huidige beheer. De bijdrage van de BECC (uiteenlopend van 0,007% tot 0,01% van de huidige achtergronddepositie, maximaal tussen de 0,07 en 0,12 mol N/ha/jr) is niet zodanig dat een intensivering van het beheer noodzakelijk is om het instandhoudingsdoel te behalen, en/of:

2) Overige factoren (toename van ganzen, verdwijnen van kokmeeuwenkolonies, verdroging, maaischema's e.d.) sturend zijn in het al dan niet behalen van het instandhoudingsdoel in het gebied. De rol van stikstof in het behalen van het instandhoudingsdoel is afwezig of zeer beperkt. Van een significant negatief effect op het instandhoudingsdoel is geen sprake.

In de effectenanalyse is een tabel opgenomen waarin per gebied de voor stikstof gevoelige vogels en instandhoudingsdoelstellingen, een beschrijving van de situatie in het gebied en de potentiële knelpunten inclusief beschrijving van de rol van stikstofdepositie, zijn weergegeven.

De effectenanalyse is een samenvatting van de bevindingen van een uitgevoerde effectenanalyse. Voor meer informatie over de uitgevoerde effectenanalyse en de getrokken conclusie wordt in de effectenanalyse verwezen naar ATKB-document 20200072/rap01.

6.2.    Op de zitting heeft BECC toegelicht dat de effectenanalyse is gebaseerd op een uitgebreid conceptrapport. Dat is het hiervoor genoemde ATKB-document 20200072/rap01. In dat conceptrapport is volgens BECC voor de zes hiervoor genoemde gebieden op basis van een uitgebreide analyse en veldbezoeken geconcludeerd dat significante gevolgen zijn uitgesloten. Op basis van een minder uitgebreide analyse is in dat conceptrapport voor veertien Vogelrichtlijngebieden waarop een depositie van minder dan 0,07 mol/ha/jr plaatsvindt ook tot die conclusie gekomen. In de effectenanalyse, die een samenvatting van dat conceptrapport geeft, zijn alleen de resultaten van de zes uitgebreid beschouwde gebieden opgenomen.

Op de zitting is vastgesteld dat het college zijn standpunt dat significante gevolgen voor Vogelrichtlijngebieden zijn uitgesloten, heeft gebaseerd op de effectenanalyse. Het college had niet de beschikking over het conceptrapport. Voor de beoordeling van het handhavingsverzoek bood de effectenanalyse volgens het college voldoende informatie, zodat daarmee kon worden volstaan.

6.3.    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het college op basis van de effectenanalyse niet kon concluderen dat uitgesloten is dat de BECC significante gevolgen heeft voor Vogelrichtlijngebieden met een referentiedatum 10 juni 1994. De effectenanalyse geeft een samenvatting van de beoordeling van de effecten van de BECC op zes Vogelrichtlijngebieden. Deze samenvatting biedt weinig tot geen inzicht in de wijze waarop de conclusies voor deze zes gebieden tot stand zijn gekomen en wat daarbij - anders dan de hoogte van de stikstofdepositie en het huidige beheer - is betrokken. Het college kon niet afgaan op deze conclusies, zonder zich te vergewissen van de volledigheid en de zorgvuldigheid van het onderzoek waarop die conclusies zijn gebaseerd. Ook bevat de effectenanalyse geen onderbouwing van de keuze om daarin alleen de conclusies op te nemen voor de zes gebieden met een depositie van meer dan 0,07 mol/ha/jr, terwijl uit de AERIUS-berekening die bij de effectenanalyse hoort, volgt dat de BECC op meer Vogelrichtlijngebieden met een referentiedatum 10 juni 1994 stikstofdepositie veroorzaakt. Dat, zoals het college op de zitting stelde, voor de beoordeling van een handhavingsverzoek, anders dan voor de beoordeling van een aanvraag voor een vergunning, kon worden volstaan met de conclusies voor zes Vogelrichtlijngebieden volgt de Afdeling niet. Het college moest namelijk voor de vraag of sprake is van een overtreding vaststellen of de exploitatie van de BECC vergunningplichtig is. Daarvoor moesten de gevolgen voor alle relevante Vogelrichtlijngebieden beschouwd worden.

Het betoog slaagt niet.

6.4.    De overige beroepsgronden van BECC en het college over het oordeel van de rechtbank over de effectenanalyse hoeven geen bespreking. Die overwegingen spelen door de wijziging van de wijze waarop de stikstofdepositie van projecten met AERIUS Calculator vanaf 21 januari 2022 wordt berekend geen rol bij de beoordeling van het nader genomen besluit. Die beoordeling komt aan de orde vanaf overweging 15.

Intern salderen

7.       BECC en het college betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat onvoldoende is onderbouwd dat de emissie van de BECC ten opzichte van de milieuvergunning uit 1998 niet is toegenomen.

Het college voert aan dat de rechtbank bij de vraag of de emissies ten opzichte van de milieuvergunning uit 1998 zijn toegenomen ten onrechte de nadien milieuvergunde situaties als uitgangspunt neemt. Bij de beoordeling van een handhavingsverzoek is volgens het college relevant of de feitelijke emissie van de BECC hoger is dan de emissie uit de referentiesituatie. De feitelijke emissie en depositie is volgens het college nooit hoger geweest dan de emissie en depositie die behoort bij de milieuvergunning uit 1998. Daarom is er geen reden om handhavend op te treden.

Verder betoogt het college onder verwijzing naar enkele tabellen met toegestane emissies dat de wijzigingen die bij de BECC in de loop der jaren hebben plaatsgevonden niet emissierelevant waren ten opzichte van de milieuvergunning uit 1998.

Over de specifiek door de rechtbank genoemde punten voeren BECC en het college het volgende aan.

Het hogere volume biomassa dat op grond van de milieuvergunning uit 2003 werd toegestaan, heeft anders dan waarvan de rechtbank uitgaat niet tot meer verkeersbewegingen geleid. Bovendien is de toegestane hoeveelheid biomassa in de milieuvergunning van 2015 beperkt tot 201.533 ton biomassa per jaar, wat minder is dan in 1998 vergund. Ook is vanaf 2015 de daadwerkelijke inzet van biomassa minder geweest dan dat in 2015 is vergund.

Verder veronderstelt de rechtbank ten onrechte dat de HCl- (waterstofchloride-) en HF- (waterstoffluoride-)emissies niet waren toegestaan op basis van de milieuvergunning uit 2003. Uit de aanvraag van die vergunning blijkt dat rekening is gehouden met deze emissies. Dat er in de vergunning geen voorschriften over deze emissies zijn opgenomen, betekent volgens BECC en het college niet dat de emissies niet mochten plaatsvinden, maar dat deze niet in de milieuvergunning uit 2003 zijn beperkt. Bovendien blijkt uit een notitie van ATKB van 25 maart 2021 dat significante gevolgen van deze stoffen op voorhand uit te sluiten zijn.

De stikstofemissie is ook niet toegenomen als gevolg van het meestoken van secundaire brandstoffen. De mengregel op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit) gaat dan weliswaar uit van een hogere emissienorm (102 mg/Nm3), maar BECC heeft die hogere emissie niet nodig. Zij heeft in praktijk nooit meer dan 100 mg/Nm3 uitgestoten.

7.1.    Leefmilieu en MOB zetten onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank uiteen dat niet de feitelijk gerealiseerde emissies, maar de na 1998 vergunde wijzigingen in de exploitatie en de vergunde toename van de emissies relevant zijn voor de beoordeling van de vergunningplicht. De meestook van ander afval, die in 2015 is vergund, heeft volgens Leefmilieu en MOB ook geleid tot een hogere emissie dan de feitelijk veroorzaakte emissie op grond van de milieuvergunning uit 1998 en 2003. Door de grote wijzigingen in de aard en het gebruik van de BECC is volgens hen sprake van een gewijzigd project, waarvoor een natuurtoestemming met passende beoordeling is vereist.

-.- Overzicht vergunde situatie

8.       Voor de BECC zijn vanaf 1998 verschillende milieuvergunningen verleend. In dit geval zijn de volgende milieuvergunningen relevant:

8.1.    Op 26 januari 1998 is een vergunning op grond van de Wet milieubeheer verleend voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting bestemd voor het produceren van duurzame energie uit 210.000 ton schone biomassa per jaar. In artikel 3 van de voorschriften van deze vergunning zijn emissie-eisen (maximale emissie-concentraties) opgenomen voor onder meer NOx, NH3, SO2, HCl en HF. Op basis van deze vergunning was een biomassacentrale met een NOx-emissie van 82,5 ton/jaar toegestaan.

8.2.    Op 18 november 2003 is een vergunning op grond van de Wet milieubeheer verleend voor het veranderen van de inrichting, zodat deze bestemd is voor het produceren van duurzame energie uit 275.000 ton schone biomassa per jaar. In artikel 3.1.1 van de voorschriften van deze vergunning zijn emissie-eisen opgenomen voor NOx, SO2 en NH3.

8.3.    Op 19 juni 2015 is een deelrevisievergunning verleend voor de activiteit milieu, eerste fase, voor het meestoken van andere afvalstoffen, waaronder papierslib, RWZI-slib en B-hout. De totale hoeveelheid te verstoken biomassa is beperkt tot 201.355 ton per jaar. In artikel 7.1.1 van de voorschriften van deze vergunning is een emissiegrenswaarde voor NH3 opgenomen. Voor NOx, SO2, HCl en HF gelden de emissiegrenswaarden die zijn opgenomen in het Activiteitenbesluit (par. 5.1 schone biomassa; par. 5.2 meestoken andere afvalstromen). Voor het meestoken van andere afvalstoffen geldt de mengregel van artikel 5.20 van het Activiteitenbesluit. De emissiegrenswaarden voor de BECC zijn gebaseerd op het meestoken van de maximaal toegestane hoeveelheid afvalstoffen van 43%.

8.4.    In de bijlage bij deze uitspraak zijn vier tabellen opgenomen die door het college zijn overgelegd. In tabel 1 zijn de emissiegrenswaarden weergegeven die voor de BECC op grond van de verschillende milieutoestemmingen of milieuregelgeving golden. Deze emissiegrenswaarden kunnen worden omgerekend naar jaarvrachten op basis van de uitgangspunten van de oprichtingsvergunning. Die vergunde jaarvrachten zijn weergegeven in tabel 2. In tabel 3 zijn de gerealiseerde emissiegrenswaarden voor de jaren 2019-2023 weergegeven. Tabel 4 geeft de gerealiseerde jaarvrachten van de emissies in de jaren 2019-2023 weer.

-.- Vergunde of feitelijke emissies relevant bij beoordeling vergunningplicht?

9.       De Afdeling is met het college van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor de vraag of de BECC vergunningplichtig is en het college bevoegd is handhavend op te treden, bezien moet worden of de emissies die zijn toegestaan op basis van de (deel)revisievergunning uit 2003 en 2015 hoger zijn dan de emissies die zijn toegestaan op basis van de milieuvergunning uit 1998. Het college moest naar aanleiding van het handhavingsverzoek beoordelen of voor de exploitatie van de BECC zoals die feitelijk plaatsvindt een natuurvergunning nodig is. Daarvoor moest het college in dit geval beoordelen of de feitelijk gerealiseerde emissies lager of hoger zijn dan de emissies die zijn toegestaan in de referentiesituatie. Als de feitelijke emissies lager zijn, dan is geen natuurvergunning nodig. Als de feitelijke emissies hoger zijn dan toegestaan in de referentiesituatie, dan moeten de gevolgen van die toename worden onderzocht.

9.1.    Het voorgaande wordt niet anders als na 1998 door wijzigingen in de bedrijfsvoering of technische aanpassingen aan de installatie, sprake zou zijn van een gewijzigd project, zoals Leefmilieu en MOB aanvoeren. Zij doelen daarbij onder meer op de meestook van ander afval en aanpassingen aan de installatie voor de aanleg van het stoomnet. De wijziging van een project is echter niet als zodanig vergunningplichtig, maar alleen als de wijziging significante gevolgen kan hebben. Of dat zo is moet het college beoordelen zoals hiervoor weergegeven, waarbij het college dus moet bezien of de BECC gelet op de wijze waarop de exploitatie feitelijk plaatsvindt - dus inclusief de feitelijk doorgevoerde wijzigingen die Leefmilieu en MOB bedoelen - leidt tot feitelijk hogere emissies dan die zijn toegestaan in de referentiesituatie.

9.2.    De referentiesituatie wordt ontleend aan de geldende natuurvergunning of, bij het ontbreken daarvan, aan de milieutoestemming die gold op de referentiedatum (dat is het moment waarop artikel 6 van de Habitatrichtlijn van toepassing werd voor het betrokken Natura 2000-gebied), tenzij nadien een milieutoestemming is verleend voor een activiteit met minder gevolgen. Dan wordt de referentiesituatie ontleend aan laatstbedoelde milieutoestemming. Een referentiesituatie kan niet worden ontleend aan een natuurvergunning of milieutoestemming die is vervallen of geëxpireerd.

-.- Heeft de vergunning uit 2003 geleid tot meer verkeersbewegingen?

10.     Zoals hiervoor onder 9 is overwogen, moest het college voor de vraag of voor de exploitatie van de BECC een natuurvergunning nodig is beoordelen of de feitelijk gerealiseerde emissies hoger zijn dan de emissies die zijn toegestaan in de referentiesituatie. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is dus niet relevant of de verhoging van de vergunde hoeveelheid schone biomassa in 2003 destijds heeft geleid tot extra emissies door verkeer.

BECC en het college betogen dat geen sprake is van een toename van verkeer ten opzichte van de referentiesituatie die ontleend wordt aan de vergunning uit 1998. Zij wijzen erop dat de vergunde hoeveelheid te verstoken biomassa in de vergunning uit 2015 is beperkt tot 201.355 ton per jaar, wat lager is dan in 1998 is vergund. De feitelijk gerealiseerde capaciteit is bovendien altijd lager geweest dan vergund. Het college heeft hiermee naar het oordeel van de Afdeling voldoende onderbouwd dat de emissies door verkeer niet hoger zijn dan was toegestaan in de referentiesituatie.

Het betoog slaagt.

-.- Referentiesituatie voor HCl en HF?

11.     Tussen partijen is in geschil of BECC een referentiesituatie heeft voor emissies van HCl en HF. In de milieuvergunningen uit 1998 en 2015 zijn voor deze stoffen emissie-eisen opgenomen, maar in de milieuvergunning uit 2003 niet. De rechtbank gaat er daarom in de aangevallen uitspraak vanuit dat voor HCl en HF vanaf 2015 sprake is van nieuwe emissies.

De Afdeling is van oordeel dat BECC en het college terecht betogen dat de referentiesituatie die voor HCl en HF kan worden ontleend aan de milieuvergunning uit 1998, niet is vervallen doordat in de milieuvergunning uit 2003 voor deze stoffen geen emissie-eisen zijn opgenomen. De milieuvergunning uit 2003 zag net als de milieuvergunning uit 1998 op het verbranden van schone biomassa. Bij het verbranden van biomassa komen deze stoffen in meer of mindere mate vrij. Bovendien kan uit de aanvraag voor de vergunning uit 2003 volgens BECC ook worden afgeleid dat de emissies van HCl en HF ook na 2003 zouden plaatsvinden. Dat is aannemelijk, omdat de installatie sinds de oprichting in 1998 onveranderd is en dat geldt daarmee ook voor de vrijkomende stoffen. De Afdeling volgt BECC en het college dan ook waar zij betogen dat het feit dat er geen emissie-eisen in de vergunning uit 2003 zijn opgenomen niet betekent dat de emissie van deze stoffen niet mocht plaatsvinden op grond van die vergunning, maar dat die niet in die vergunning was beperkt.

Het betoog slaagt.

-.- Heeft de meestook van ander afval geleid tot hogere HCl-, HF- en NOx -emissies?

12.     Vanaf 2015 mogen in de BECC ook met biomassa vergelijkbare afvalstoffen worden meeverbrand. Zoals uit de tabel met het overzicht van emissiegrenswaarden blijkt (tabel 1 in de bijlage bij de uitspraak), golden op het moment van de verlening van de vergunning in 2015 en ook op het moment  van het besluit op het handhavingsverzoek, voor het meestoken van ander afval een hogere emissiegrenswaarde voor HCl, HF en NOx dan voor deze stoffen was opgenomen in de milieuvergunning uit 1998. De HCl-, HF- en NOx-emissies die op grond van de milieuvergunning uit 2015 zijn toegestaan (18,4 ton, 5,4 ton, 84,3 ton), zijn daarmee hoger dan de HCl en HF en NOx-emissies die zijn toegestaan op basis van de milieuvergunning uit 1998 (12,4 ton, 1,3 ton en 82,5 ton).

Zoals hiervoor onder 9 is overwogen, moest het college voor de vraag of voor de exploitatie van de BECC een natuurvergunning nodig is beoordelen of de feitelijk gerealiseerde emissies hoger zijn dan de emissies die zijn toegestaan in de referentiesituatie. Anders dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, is dus niet zonder meer relevant of de toename van de HCl, HF en NOx-emissies die de milieuvergunning uit 2015 toestaat ten opzichte van de referentiesituatie, kan leiden tot een toename van depositie van deze stoffen. Verder is, anders dan Leefmilieu en MOB op de zitting aanvoerden, niet relevant of de HCl- en HF-emissies door de meestook van andere afvalstoffen feitelijk zijn toegenomen ten opzichte van de feitelijk gerealiseerde emissies op basis van de in 1998 vergunde situatie.

BECC en het college betogen dat de feitelijk gerealiseerde HCl- en HF-emissie ten opzichte van de referentiesituatie niet is toegenomen als gevolg van het meestoken van ander afval. Het college baseert dat standpunt op de gegevens uit tabel 3 (opgenomen in de bijlage) waaruit volgt dat de gerealiseerde gemiddelde emissiegrenswaarde voor HCl en HF in 2019 en 2020 respectievelijk 5,3 mg/Nm3 en 11,9 mg/Nm3 voor HCl en 0,0 mg/Nm3 en 0,0 mg/Nm3 voor HF zijn. Dat is lager dan de emissiegrenswaarden die golden op grond van de milieuvergunning uit 1998.

Ook voor de NOx-emissie geldt volgens BECC en het college dat deze ten opzichte van de referentiesituatie feitelijk niet is toegenomen als gevolg van het meestoken van ander afval. De BECC heeft in de praktijk nooit meer dan 100 mg/Nm3 uitgestoten. De centrale is op die norm ingeregeld en wordt op die manier ook door de operator (Veolia) gedreven. Verder wijzen BECC en het college erop dat ook uit de opgave van de feitelijk gemiddeld gerealiseerde emissievrachten in 2019 (45,44 ton) en 2020 (62,47 ton) kan worden afgeleid dat de NOx-emissies in die jaren feitelijk ruim onder de referentiesituatie (82,5 ton/jaar) zijn gebleven.

Het college heeft hiermee naar het oordeel van de Afdeling voldoende onderbouwd dat de HCl-, HF- en NOx-emissies door het meestoken van ander afval feitelijk niet hebben geleid tot een toename van emissie ten opzichte van de referentiesituatie.

Het betoog van het college en BECC slaagt.

12.1.  De Afdeling komt niet toe aan de bespreking van de notitie "Relatie KDW voor stikstof en verzuring door SO2", d.d. 25 maart 2021, van ATKB/Bureau Bakker. Die notitie gaat over de vraag of een toename van depositie van verzurende stoffen significante gevolgen kan hebben voor Natura 2000-gebieden. Gelet op wat hiervoor onder 11 en 12 is overwogen, is een toename van depositie van deze stoffen in dit geval niet aan de orde.

Tussenconclusie besluit uit 2021

13.     Op grond van wat hier voor onder de kopjes ‘effectenanalyse’ en ‘intern salderen’ is overwogen, komt de Afdeling tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het college zijn standpunt dat voor de BECC in 2021 geen natuurvergunning nodig was, niet kon baseren op de effectenanalyse, waarin de gevolgen van de BECC voor zes Vogelrichtlijngebieden met een referentiedatum 10 juni 1994 zijn onderzocht. Dit betekent dat de rechtbank het besluit uit 2021 terecht heeft vernietigd. Maar het college heeft, anders dan de rechtbank oordeelde, de situatie voor de Natura 2000-gebieden met een referentiedatum 1998 en later wel goed in kaart gebracht.

Had de rechtbank de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand moeten laten?

14.     BECC en het college stellen dat de rechtbank de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand had moeten laten. Binnen de rekengrens van 25 kilometer, die vanaf 21 januari 2022 in AERIUS Calculator wordt toegepast, liggen geen Natura 2000-gebieden die zijn aangewezen voor 1998. Op basis van intern salderen staat volgens hen daarom vast dat BECC op het moment van de uitspraak van de rechtbank geen natuurvergunning nodig had.

14.1.  De rechtbank heeft het verzoek van BECC en het college om de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand te laten gemotiveerd afgewezen. De rechtbank wijst erop dat de beroepsgronden van MOB en Leefmilieu tegen de rekengrens een diepgaande beoordeling vergen en dat de Afdeling een zaak in behandeling heeft waarin de rekengrens wordt beoordeeld. De Afdeling ziet in wat BECC en het college aanvoeren, geen grond voor het oordeel dat de rechtbank het verzoek niet mocht afwijzen.

Het nadere besluit van 18 juli 2022

15.     Het college heeft op 18 juli 2022 ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank een nieuwe beslissing op de bezwaren van Leefmilieu en MOB genomen (hierna ook: het nadere besluit). Daarin heeft het college de afwijzing van de handhavingsverzoeken gehandhaafd. Voor de exploitatie van de BECC is volgens het college geen natuurvergunning nodig. Daarbij betrekt het college dat binnen de rekenafstand van 25 kilometer waarmee AERIUS Calculator sinds 21 januari 2022 rekent, alleen maar Natura 2000-gebieden liggen met een referentiedatum van 24 maart 2000 of 7 december 2004. Voor Natura 2000-gebieden met deze referentiedata staat volgens het college vast dat de feitelijk gerealiseerde emissies nooit hoger zijn geweest dan de emissies die op grond van de milieuvergunning uit 1998 zijn toegestaan. De motivering daarvoor komt overeen met wat het college in hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank heeft aangevoerd. Het college concludeert dat op grond van objectieve gegevens is uitgesloten dat de feitelijke exploitatie van de BECC significante gevolgen voor deze Natura 2000-gebieden heeft.

15.1.  Het besluit van 18 juli 2022 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. Tegen dit besluit is van rechtswege een beroep ontstaan voor Leefmilieu en MOB. Leefmilieu en MOB hebben tegen dit besluit gronden naar voren gebracht. Op de zitting hebben zij hun beroepsgronden over de rekengrens van 25 kilometer ingetrokken.

15.2.  Leefmilieu en MOB voeren aan dat het college ten onrechte stelt dat bij de BECC sinds de oprichting in 1998 geen wijzigingen hebben plaatsgevonden die hebben geleid tot een hogere emissie dan is vergund in 1998. Onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank betogen zij, dat niet de feitelijk gerealiseerde emissies, maar de na 1998 vergunde wijzigingen in de exploitatie en de vergunde emissies relevant zijn voor de beoordeling van de vergunningplicht. De vergunde emissies zijn na 1998 toegenomen. Niet is aangetoond dat die toename geen significante gevolgen heeft voor Natura 2000-gebieden. Door de vergunde en ook doorgevoerde wijzigingen in de bedrijfsvoering is bovendien sprake van de wijziging van een project, waarvoor de vereiste natuurvergunning ontbreekt.

15.3.  Uit de stikstofdepositieberekening die aan het nadere besluit ten grondslag ligt, volgt dat binnen de rekengrens van 25 kilometer alleen maar Natura 2000-gebieden liggen met een referentiedatum 24 maart 2000 of 7 december 2004. Dat betekent, gelet op wat hierboven onder 9 is overwogen, dat voor de vraag of op het moment van het nemen van het nadere besluit voor de BECC een natuurvergunning nodig was, relevant is of die feitelijke exploitatie van de BECC leidt tot een toename van depositie ten opzichte van de referentiesituatie die gold op en na de referentiedatum 24 maart 2000 of 7 december 2004. Als dat zo is, dan moet beoordeeld worden of die toename significante gevolgen kan hebben. Dat de BECC ook stikstofdepositie veroorzaakt op verder weg gelegen Vogelrichtlijngebieden met een referentiedatum 10 juni 1994 en de wijze waarop de gevolgen daarvan in de effectenanalyse zijn beoordeeld, is dus niet langer van belang.

15.4.  De gronden die Leefmilieu en MOB tegen het nadere besluit aanvoeren, hebben zij ook in hun schriftelijke uiteenzetting tegen de hoger beroepen van BECC en het college naar voren gebracht. Die gronden zijn hierboven besproken onder 9.1, 11 en 12. Die gronden leiden niet tot het oordeel dat het college de verzoeken om handhaving in het nadere besluit verkeerd heeft beoordeeld. Uit de tabellen die zijn opgenomen in de bijlage, kan worden afgeleid dat ook in 2021 en 2022 de feitelijk gerealiseerde emissies niet hoger zijn geweest dan de laagste toegestane emissies op grond van de milieuvergunning uit 1998 en de per 17 augustus 2021 aangescherpte emissie-eisen voor HCI, HF en SO2. Op grond daarvan heeft het college terecht vastgesteld dat voor de exploitatie van de BECC zoals die toen feitelijk plaatsvond, geen natuurvergunning nodig is.

Het betoog slaagt niet.

Conclusie hoger beroepen en beroep van rechtswege

16.     De hoger beroepen zijn ongegrond. De uitspraak van de rechtbank moet, gelet op wat is overwogen in 9, 10, 11 en 12, met verbetering van de gronden worden bevestigd. Het beroep van Leefmilieu en MOB tegen het nadere besluit is ongegrond. De handhavingsprocedures van Leefmilieu en MOB zijn daarmee beëindigd.

16.1.  Het college moet de proceskosten van Leefmilieu en MOB vergoeden.

16.2.  Omdat het hoger beroep van het college ongegrond is, wordt gelet op artikel 8:109, tweede lid, van de Awb van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant alsnog griffierecht geheven.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.       verklaart het beroep van Vereniging Leefmilieu en Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A. tegen het besluit van 18 juli 2022, ongegrond;

III.      veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant tot vergoeding van bij Vereniging Leefmilieu en Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.312,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling aan een van hen het bestuursorgaan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;

IV.      bepaalt dat van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant een griffierecht van € 548,00 wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. G.T.J.M. Jurgens, voorzitter, mr. J. Gundelach en mr. J.J.W.P. van Gastel, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Verbeek, griffier.

w.g. Jurgens

voorzitter

w.g. Verbeek

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 3 april 2024

388

Bijlage - regelgeving

Wet natuurbescherming zoals die luidde ten tijde van het besluit uit 2019:

Artikel 2.7:

1. […]

2. Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten projecten te realiseren of andere handelingen te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied de kwaliteit van de natuurlijke habitats of de habitats van soorten in dat gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor dat gebied is aangewezen.

3. Gedeputeerde staten verlenen een vergunning als bedoeld in het tweede lid uitsluitend indien is voldaan aan:

a. artikel 2.8, met uitzondering van het negende lid, wanneer de vergunning betrekking heeft op een project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, en dat afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, of

b. artikel 2.8, negende lid, wanneer zij betrekking heeft op andere handelingen dan projecten als bedoeld in onderdeel a.

Artikel 2.9:

1. […]

2. Het verbod, bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, is niet van toepassing op andere handelingen als bedoeld in artikel 2.7, derde lid, onderdeel b, die op de referentiedatum bekend waren, of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn bij het bestuursorgaan dat bevoegd is voor de verlening van de vergunning, en zij sedertdien niet of niet in betekenende mate zijn gewijzigd. De referentiedatum, bedoeld in de eerste volzin, is:

a. 31 maart 2010, of

b. ingeval het desbetreffende gebied eerst na 31 maart 2010 een Natura 2000-gebied is geworden, een door Onze Minister te bepalen datum die niet later is gelegen dan de datum waarop dat gebied een Natura 2000-gebied is geworden.

Wet natuurbescherming zoals die luidde ten tijde van het besluit uit 2021:

artikel 2.7

[…]

2. Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.

3. Gedeputeerde staten verlenen een vergunning als bedoeld in het tweede lid uitsluitend indien is voldaan aan artikel 2.8.