HR, 26-08-2014, nr. 13/02703

Nr. 13/02703

Zitting: 1 juli 2014

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

‘Noodweerexces moet door de verdediging aannemelijk worden gemaakt. Dat betekent dat cliënt niet kan worden tegengeworpen dat zijn verklaring ten dele niet door bewijsmiddelen wordt bevestigd. Het hoeft immers niet bewezen te worden.’

6. Met betrekking tot het bij het slachtoffer aangetroffen mes, heeft de raadsvrouw in haar pleitnotitie het volgende aangevoerd (de onderstreping is van mij; met [slachtoffer] wordt het slachtoffer bedoeld):

‘Op basis van dit tactisch bewijs (aangeleverd door nota bene een vriend van het slachtoffer zelf) kan vastgesteld worden dat [slachtoffer] zijn geld wilde, dat [slachtoffer] huisvrede breuk heeft gepleegd, dat [slachtoffer], toen het bezoek aan het huis van cliënt niets opleverde, het pand heeft verlaten, naar huis is gegaan, daar een mes uit de keuken heeft genomen, dit mes heeft meegenomen en weer naar buiten is gegaan (uit latere stukken weten we dat [slachtoffer] teruggelopen richting het pand waar cliënt zich bevond en positie is gaan innemen om de hoek van het pand bij de apotheek).

[…]

Dit betekent dat het gerechtshof qua tactisch bewijs over wat zich voor die apotheek heeft afgespeeld moet terugvallen op de verklaringen van buurtbewoners die zonder uitzondering klapgetuigen zijn: na de eerste knal kijken ze naar buiten en beschrijven ze wat ze hebben gezien. Geen enkele buurtbewoner heeft de aanleiding van de schietpartij gezien. Geen enkele getuige heeft de fase kort voor het eerste schot gezien.

Dit betekent dat de verklaring van cliënt over de ingezette aanval door [slachtoffer] (met in zijn hand een groot koksmes) als uitgangspunt mag dienen voor de beoordeling van de feiten tot en met schot 1.’

7. In zijn arrest heeft het hof met betrekking tot het beroep op noodweer(exces) het volgende overwogen:

‘Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw bepleit dat de verdachte het eerste schot uit noodweer heeft gelost, nu de verdachte onverwacht werd geconfronteerd met het slachtoffer, dat met een koksmes op hem afkwam. De raadsvrouw concludeert tot ontslag van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Het hof stelt voorop dat de stelling van de verdediging, dat aan de verdachte, ook wanneer enkel de verklaring van de verdachte daarvoor een aanknopingspunt biedt, een beroep op noodweer niet kan worden onthouden - wat er zij van de juistheid van deze stelling - de verdachte niet ontslaat van de plicht de beweerdelijke aanranding aannemelijk te maken.

Bij het beoordelen van het beroep op noodweer zijn naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Uit de verklaringen van de verdachte en getuige [betrokkene 1] blijkt dat er eerder die dag bij de woning waar de verdachte verbleef een ontmoeting is geweest tussen de verdachte enerzijds en de getuige [betrokkene 1] en het latere slachtoffer [slachtoffer] anderzijds. Bij die ontmoeting zijn bedreigingen geuit, waarbij blijkens de verklaring van [betrokkene 1] ook de verdachte zich dreigend heeft opgesteld. Zo verklaart [betrokkene 1] zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris dat hij het geluid van het doorladen van een pistool (van de kant van de verdachte) heeft gehoord.

De verdachte heeft verklaard dat hij, nadat het latere slachtoffer en getuige [betrokkene 1] waren weggegaan, heeft gewacht, hij rustiger werd, is gaan kijken of ze weg waren en toen de woning heeft verlaten (dossierpagina A1-42). Ter terechtzitting in hoger beroep (proces-verbaal van 20 september 2012, pagina 4) heeft de verdachte verklaard dat hij dacht dat hij (het hof begrijpt: slachtoffer [slachtoffer]) er niet meer was en dat hij weg wilde uit de buurt. Het hof leidt hieruit af dat de verdachte op dat moment zich kennelijk zo veilig voelde dat hij de straat op durfde te gaan en niet in de relatief veilige omgeving van de woning de komst van zijn broer [betrokkene 2] en/of zijn vriend [betrokkene 3] af wilde wachten.

De raadsvrouw heeft ter onderbouwing van het beroep op noodweer gesteld dat de verklaring van de verdachte dat het latere slachtoffer [slachtoffer] de aanval heeft ingezet, met in zijn hand een groot koksmes, als aannemelijk uitgangspunt mag dienen.

Het hof deelt deze visie van de raadsvrouw niet, op grond van de volgende feiten en omstandigheden.

Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat op basis van de verklaring van getuige [betrokkene 1] niet kan worden vastgesteld dat het slachtoffer bij het verlaten van zijn woning het later op de plaats delict aangetroffen koksmes van huis heeft meegenomen. De getuige [betrokkene 1] heeft immers weliswaar verklaard dat hij het slachtoffer met een mes in de keuken heeft gezien, maar hij heeft niet gezien of het slachtoffer een mes mee naar buiten heeft genomen (verklaring bij de politie op 12 mei 2012, dossierpagina B-60 en de verklaring bij de rechter-commissaris te Amsterdam, op 1 december 2012). De suggestie van de raadsvrouw dat het op straat aangetroffen mes van hetzelfde merk was als de messen in de woning van het slachtoffer vindt nergens steun in het dossier. Ook uit de verklaring van de getuige [betrokkene 5] (dossierpagina B-43 e.v.) blijkt niet dat het mes dat op de plaats delict is aangetroffen, uit de woning van het slachtoffer afkomstig was.

Behalve de verklaring van de verdachte bevat het dossier derhalve geen concrete gegevens op basis waarvan kan worden vastgesteld dat het slachtoffer het koksmes bij zich droeg.

Maar ook als het hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat het slachtoffer het koksmes wel bij zich droeg, komt de verdachte naar het oordeel van het hof geen beroep op noodweer toe, aangezien niet aannemelijk is geworden dat het slachtoffer dat mes heeft getrokken en met dat mes in de hand op de verdachte is afgekomen. Buiten de verklaring van de verdachte bevat het dossier daarvoor geen aanwijzingen.

De getuige [betrokkene 4] heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij niet heeft gezien dat de verdachte het eerste schot heeft gelost en dat hij evenmin heeft gezien wat er zich direct voorafgaand aan het eerste schot heeft afgespeeld. De getuige heeft verklaard dat de verdachte is komen aanlopen vanaf de overkant van de Krugerstraat en dat hij ter hoogte van de apotheek is overgestoken in de richting van de straathoek waar het incident heeft plaatsgevonden. De getuige [betrokkene 4] heeft met nadruk verklaard dat hij het latere slachtoffer (al die tijd) op de hoek voor de apotheek heeft zien staan, op de plaats waar hij later op de grond lag. Hij heeft niet gezien dat het slachtoffer een mes had.

De verdediging heeft verklaard dat zij de verklaring van [betrokkene 4], zoals afgelegd op de terechtzitting in hoger beroep van 4 april 2013, betrouwbaar acht.

ln zijn verklaring bij de politie (dossierpagina A1-49) heeft de verdachte verklaard dat het slachtoffer [slachtoffer] meteen om de hoek stond. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 januari 2012 heeft de verdachte verklaard dat hij de straat (het hof begrijpt: de Krugerstraat) uitliep, maar niet eens de hoek om kwam. Hij zag [slachtoffer] gelijk om de hoek van de apotheek staan op de hoek van de Krugerstraat. Deze verklaringen komen overeen met de verklaring van getuige [betrokkene 4] in hoger beroep.

Niet eerder dan ter terechtzitting in hoger beroep op 20 september 2012 heeft de verdachte verklaard dat het slachtoffer vanaf de plaats waar op foto's van de plaats delict (achter dossierpagina A1-206 gevoegd, aangemerkt als 'Bijlage behorende bij PV bevindingen 6/5/11, p. C I') een tegen de gevel (het hof begrijpt: enkele meters vanaf de hoek met de Krugerstraat) staande fiets te zien is, op de verdachte is afgelopen.

Uit het dossier blijkt op geen enkele wijze dat het slachtoffer - zoals de verdachte heeft aangenomen – de verdachte op de bewuste straathoek heeft opgewacht. Dat dit wel het geval zou zijn geweest is temeer onwaarschijnlijk, nu het slachtoffer niet alleen niet kan hebben geweten dat de verdachte juist daar langs zou komen, maar zelfs niet of de verdachte überhaupt zijn woning zou verlaten. Voor beide personen - zowel de verdachte als het slachtoffer - moet het een onverwachte ontmoeting zijn geweest.

Opvallend in dit verband is dat de getuige [betrokkene 7] (politieverklaring van 2 mei 201 1, dossierpagina B-35&36, en verklaring bij de rechter-commissaris in de rechtbank te Amsterdam op 7 oktober 2011) wel verklaart dat hij heeft gezien dat de verdachte het mes in de hand heeft op het moment dat het slachtoffer al op de grond ligt en dat de verdachte daarna nog twee keer op het slachtoffer schiet, maar niet verklaart dat hij heeft gezien dat de verdachte het mes van het slachtoffer afpakte. De getuige [betrokkene 4] (verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 4 april 2013) verklaart dat hij het mes pas zag op het moment dat de verdachte het mes weggooit. Hij heeft wel gezien dat de verdachte in een licht gebogen houding over het slachtoffer staat als de verdachte tweemaal een schietbeweging maakt richting de grond (waar het slachtoffer ligt), maar geen bukkende beweging alsof er iets werd gepakt.

Niet duidelijk is geworden op welk moment de verdachte - in zijn versie van het gebeuren - het mes van het slachtoffer zou hebben afgepakt. Naar het oordeel van het hof is, gelet op de verklaring van [betrokkene 4] en de eerdere verklaringen van de verdachte, niet aannemelijk geworden dat het slachtoffer [slachtoffer] op de verdachte is afgelopen, noch dat hij met een mes in de hand de aanval heeft ingezet. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het slachtoffer, staande op de hoek Krugerstraat /Krugerplein zichtbaar moet zijn geweest voor de verdachte, die op de Krugerstraat liep.

Door de raadsvrouw is verder nog gewezen op het feit dat de verdachte, blijkens het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (dossierpagina A1-5) meteen heeft gezegd dat hij geen keus had en dat het: “hij of ik” was.

Het hof overweegt te dien aanzien dat daartegenover staat de verklaring van getuige [betrokkene 6] (dossierpagina B-5) dat zij heeft gehoord dat de man (het hof begrijpt: de verdachte) in de telefoon zei: “het is geklaard” of “ik heb het geklaard” en dat het gegeven dat de verdachte meteen na de schietpartij heeft gebeld steun vindt in de telefoongegevens van verdachte (dossierpagina R-24).

Tenslotte heeft de raadsvrouw in dit verband nog aangevoerd dat het feit dat de verdachte lijdt aan PTSS (posttraumatische stressstoornis) - onlosmakelijk deel moet uitmaken van de validiteit van het verweer. Het hof merkt op dat de deskundigen Ladee en Van Willigenburg, zo blijkt uit de pro justitia rapportage van 27 februari 2013, de verdachte op grond van deze stoornis slechts enigszins verminderd toerekeningsvatbaar achten. De deskundigen hebben ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de stoornis slechts in beperkte mate invloed heeft op het handelen van de verdachte. Blijkens het rapport werd verdachte's vermogen om keuzes en afwegingen te maken, impulsen, behoeftes en verlangens te reguleren en te controleren en te kiezen voor maatschappelijk acceptabele gedragsalternatieven, ten tijde van het ten laste gelegde slechts in beperkte mate aangetast door de geconstateerde PTSS.

Dat deze keuzemogelijkheden van de verdachte door de PTSS enigszins werden beperkt, is een factor die meeweegt bij de oplegging van de straf, maar niet bij de vraag of sprake was van noodweer.

Op basis van het dossier is naar het oordeel van het hof, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding waartegen de verdachte zich moest verdedigen, noch van onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. De enkele vrees van de verdachte dat het slachtoffer hem zou aanvallen levert immers - ook als de voorgeschiedenis die de verdachte heeft geschetst in aanmerking wordt genomen - nog geen onmiddellijk dreigend gevaar voor die aanranding op.

Derhalve verwerpt het hof het gevoerde verweer.’

8. Uit voorgaande overwegingen blijkt dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd, namelijk of de feiten en omstandigheden die aan het verweer ten grondslag zijn gelegd ‘aannemelijk zijn geworden’.1.Het kan de steller van het middel worden toegegeven dat het hof voor wat betreft de vraag of het slachtoffer een (koks)mes bij zich had, inderdaad andere bewoordingen heeft gebruikt, namelijk dat het dossier geen concrete gegevens bevat op basis waarvan kan worden ‘vastgesteld’ dat het slachtoffer het koksmes bij zich droeg, zoals in het middel wordt aangegeven. Dat betekent echter niet dat het hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd omdat deze overwegingen gelezen moeten worden in de context van hetgeen de raadsvrouw aan feiten en omstandigheden aan het verweer ten grondslag heeft gelegd. Naar de mening van de raadsvrouw kon op grond van een getuigenverklaring en op grond van het dossier worden ‘vastgesteld’ dat het slachtoffer van huis een koksmes had meegenomen. Het hof is het daar niet mee eens: ‘het hof deelt deze visie van de raadsvrouw niet’ en gebruikt hierbij de bewoordingen die de raadsvrouw zelf heeft gebruikt. Daarmee is niet gezegd dat het hof dit als leidende maatstaf heeft gebruikt bij de beoordeling van het verweer. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest.

9. De tweede klacht komt er in feite op neer dat het hof ten onrechte bepaalde onderdelen van de door de verdediging geschetste gang van zaken niet aannemelijk heeft geacht. Deze klacht stuit af op het feit dat de vraag of iets aannemelijk is of niet, bij uitstek een feitelijk oordeel is dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.2.

10. Voor zover erover wordt geklaagd dat het hof niet verklaart ‘hoe het mogelijk is dat het slachtoffer het mes meebrengt, het niet in zijn hand neemt, terwijl [de verdachte] het tijdens het incident in zijn bezit krijgt’, wijs ik erop dat het hof niet gehouden is op elk detail in te gaan van de feiten en omstandigheden die aan het verweer ten grondslag zijn gelegd3.en evenmin gehouden was te verklaren wat er zich met betrekking tot het koksmes heeft voorgedaan. Er kan van alles zijn gebeurd. Misschien is het mes uit de kleding van het slachtoffer gevallen nadat de verdachte het eerste schot had gelost; misschien heeft de verdachte het mes uit de kleding van het slachtoffer gehaald; misschien had niet het slachtoffer maar de verdachte het mes bij zich en heeft hij dat op de grond gegooid nadat hij [slachtoffer] om het leven had gebracht.4.Het is allemaal speculatief en voegt niets toe aan de feitelijke vaststelling door het hof dat niet aannemelijk is geworden dat het slachtoffer het mes in zijn bezit had en zo hij wel in het bezit van het mes was, dit mes heeft getrokken en op de verdachte is afgelopen. Duidelijk is dat de verdachte en diens raadsvrouw ter terechtzitting daar anders tegenaan kijken. In cassatie wordt een beroep gedaan op getuigenverklaringen om nogmaals de visie van de verdediging te ondersteunen. Maar dat maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk zodat ook deze klacht faalt.

11. Het middel faalt in alle onderdelen.

12. Gelet op de ernst van de zaak heb ik de in cassatie aangevoerde klachten relatief uitvoerig besproken hoewel het middel zelf evident kansloos is omdat het berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en voor het overige is gericht tegen een geenszins onbegrijpelijk oordeel van feitelijke aard.5.Ik ben van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat deze klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Het gevolg daarvan is dat het beroep in cassatie, gelet op het bepaalde in art. 80a RO, niet-ontvankelijk kan worden verklaard.

13. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG