HR, 13-09-2013, nr. 12/00561

12/00561

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 12 april 2013

Conclusie inzake

Interfocos B.V.

tegen

Ambifuego Sur S.L.

Inleiding

1. In deze zaak staat centraal de vraag wie van beide partijen - eiseres tot cassatie Interfocos als producent van haarden, kachels en aanverwante producten dan wel verweerster in cassatie Ambifuego als importeur en verkoper van dergelijke producten - zich met recht erop beroept dat zij bevoegd was de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst op te schorten.

2. In cassatie moet worden uitgegaan van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch in haar vonnis van 4 maart 2009 in rov. 2.1 t/m 2.19 vastgestelde feiten, waarvan ook het hof 's-Hertogenbosch blijkens rov. 7.1 (onder 7.1.1 tot en met 7.1.12) van zijn zoverre in cassatie niet bestreden eindarrest is uitgegaan. Ik verwijs nadrukkelijk naar deze feitenvaststelling, die zeven pagina's beslaat en waarin de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst uitgebreid is weergegeven en waarin voorts uitvoerig is geciteerd uit de e-mailwisseling die tussen partijen heeft plaatsgevonden. Het gaat daarbij - kort samengevat - om het volgende:

i) Interfocos is producent van haarden, kachels en aanverwante producten die zij (onder meer) onder de merken Barbas en Bellfires verkoopt. Ambifuego is een in Spanje gevestigde handelsonderneming in haarden, kachels en aanverwante producten die zij onder anderen van Interfocos koopt.

ii) Op 7 juli 2006 hebben partijen een "Import and Exclusivity Agreement" (hierna: de overeenkomst) ondertekend. Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in:

"Interfocos (...) hereinafter referred to as 'Producer' (...)

Ambifuego (...) hereinafter referred to as 'Importer' (...)

WHEREAS

(...)

c. Importer wishes to obtain certain rights to distribute Products, and to market such products, and have them marketed and sold in the Territory;

d Producer appoints the Importer as an exclusive Importer in the Territory for the products and to grant rights to market such products, under the conditions specified in this Agreement. In respect of existing clients, such as Alsesa (Barcelona); Leiro (Barcelona); [betrokkene 1] (Altea); [betrokkene 2] (Altea) who will maintain their right to import directly from producer as well till the end of 2007 or until an agreement is found between Ambifuego and Interfocos to absorb these clients in Ambifuego's dealernetwork and deliver these clients at an acceptable price for all parties. Producer will try to arrange an agreement with Leiro in order to convince him only to sell to his own shops in Spain. (region Catalunya only)

HAVE AGREED AS FOLLOWS:

(...)

Article 2: Exclusive distribution

2.1 Producer hereby agrees to appoint Importer as from June, 15th of 2006 to be Producer's exclusive Importer in the Territory to sell, commercialize, distribute and promote the Products, under the conditions specified in this Agreement (see d)

2.2 Importer has the right and obligation to appoint Companies in the Territory

(...)

Article 3.4: Producer shall render invoices to Importer for the Products consumed by Importer and the payments of this invoices should be 90 days from date invoice. Evaluation will be made after 1 year of the agreement.

Article 6: Targets

Producer and importer will agree upon sales targets. At the end of 2007, the target of 350.000€ will be evaluated The final target is a 800.000€ after 5 years of partnership.

These targets do not include the turnover of the existing clients of Interfocos in Spain such as referred in point d of the contract.

Article 7: Duties of Producer

7.1 Producer shall:

(a) deliver Products promptly in response to written purchase orders received from Importer, and confirmed by Order Confirmation (OR) with the indicated delivery time. Producer will try to respect a delivery-time of Barbas wood-products no later than 28 days after receipt of Importer's order; for Barbas gas-products 35 days; for the Bellfires-products max. 45 days.

(...)

(e) the Producer shall provide the Importer with all the necessary spares to repair products which are under the guarantee for this matter. The Producer should keep in the premises of the Importer a sufficient stoke of spares for this purposes.

(...)

(g) the Producer shall supply the Importer with all the necessary informative material such as catalogues, brochures, manuals informative support, artwork support, banners, posters and other promotional matters etc. as far as available.

(...)

Article 8: Duties of Importer

8.1 Importer shall:

(a) use its best efforts to promote and develop sales, commercialization, distribution and promotion of the Products in the Territory;

(...)

(c) keep Producer informed of any market conditions, competing Products (...), and other factors or circumstances that might effect the sale, commercialization, distribution and promotion of the Products;

(...)

(e) keep an adequate stock of the Products in order to provide an adequate distribution within the Territory;

(...)

Article 13: Entire agreement

13.1 This Agreement contains all of the terms and conditions agreed upon by parties with reference to the subject matter thereof, and all prior agreements and understandings are superseded hereby.

13.2 This Agreement can not be modified or changed except in writing and signed by both parties.

(...)"

iii) Naar aanleiding van een tussen partijen op 28 juni 2007 gevoerd overleg schrijft Interfocos op 25 september 2007 aan Ambifuego per e-mail (productie 2 inleidende dagvaarding): "(...) First of all, we agree on the misunderstandings of both parties, as well on the goals, as on the way we want to achieve it. The idea Ambifuego had on "preventious stock" was not the same as Interfocos saw this in the global idea of the function of an importer for a large part of a country. (...)

Vervolgens somt Interfocos de items op die nog niet zijn opgelost.

iv) Bij e-mail van 29 november 2007 (productie 8 conclusie van antwoord) bericht Interfocos aan Ambifuego: "Please arrange a shipment for the end of next week for OR's: (...)"

v) De volgende dag bericht Interfocos aan Ambifuego dat slechts drie van die 15 orders geleverd zullen worden en dat de levering van de overige orders wordt uitgesteld (productie 9 conclusie van antwoord): "I'm really very sorry to inform you that in the shipment of next week will only be: (...) The rest of the orders had to be postponed to a shipment in January. (...)"

vi) Bij e-mail van 3 december 2007 (productie 3 inleidende dagvaarding) reageert Ambifuego in reactie op de e-mail van Interfocos van 25 september 2007 onder meer als volgt:

"(...) According to the contract signed on July 7* 2006, the main obligation for Ambifuego is to purchase the total amount of 800.000€ in Barbas en Bellfires products from Interfocos by July 7th 2011. It is also agreed and stipulated that the figure of 350.000€ will be considered and evaluated at the end of 2007.

By November 22nd 2007, Ambifuego has already been invoiced 313.000€ by Interfocos, and still Ambifuego is pending to have products delivered for a value of 54.000€, -what makes a total figure of 367.000€-, as well as the many fires that Ambifuego will be ordering from now until the end of December, which obviously will have to be added up to the 367.000€ previously mentioned in order to make out the definitive final figure of turnover agreed for the end of 2007

(...).

So, once we have this point clear and after considering all these facts, we honestly wonder what is Interfocos complaining about?

And (...): What is Interfocos doing to help Ambifuego to reach the agreed turnover of purchases?

(...)

As we understand it, the producer - Interfocos - is co-operating in or causing the following failures in the agreement:

1.- Interfocos is taking 50 to 60 days to deliver and supply products to Ambifuego when it should be only 25, 35 or 45 days to do so, depending on the type of product ordered.

(...)

6.- Interfocos has decided to allow LEIRO to keep on distributing their products in Cataluña (Spain), even though the agreement between Interfocos and Ambifuego explicitly says that Leiro will be absorbed by the dealer-network of Ambifuego (together with some other companies) by the end of 2007."

vii) Bij e-mail van 9 januari 2008 (productie 4 inleidende dagvaarding) schrijft Interfocos in reactie op de e-mail van 3 december 2007 als volgt:

"As a matter of fact we do not agree with a lot of points that you pretend and stipulate in your letter. (...)

1. That the delivery-times are longer than we hoped is an issue we discussed so many times in all our meetings, especially when we see your role as importer on special conditions and discounts to stock our goods. Ambifuego never did respect this clause of he contract (...)

(..)

8. Interfocos does not agree with the way things are going and therefore will not accept Ambifuego to take over the existing dealer network of Interfocos from the beginning of this year. (...)

Second, we have to reconsider also the discounts that are in the contract on the arguments mentioned above. Our comment on the third point, see above: we will not print Spanish brochures in 2008. On the fourth point, everything depends how we want to go on or not with this contract and prices are relied to that.

9. In the meanwhile, before a meeting we will continue to deliver you goods on the same conditions as we did till now (...).

10. There is a last but important point and matter: the payments. We do have now approx. 10000€ that passed the terms of payments stipulated in our agreement. The whole amount of 80000€ invoices standing out is quite big and therefore ask you to respect the payments."

viii) Bij brief van 6 februari 2008 (prod. 5 inleidende dagvaarding) bericht de Spaanse advocaat van Ambifuego Interfocos als volgt:

"We (...) contact you (...) with the aim of requiring you to immediately resume supply of such products, given that you have stopped such supply on your own, for no apparent reason, and also to deal immediately with all the outstanding orders, still undelivered until now.

The refusal on your hand, we do not know why, of sending the ordered products is causing serious prejudice to us, not only economically, but it is also damaging our image before our clients, because we cannot currently satisfy the existing demand on such products. (...)

Consequently, we inform you that, in case you keep on with your attitude and you do not proceed according to our requirement, within a period of 20 days, starting from the moment you receive this letter, we will proceed without a further delay, and start all legal and judicial actions that legally corresponds to us (...).

1. - Firstly, we remind you that based on the contract signed by both parties on July the 7th 2006, the company AMBIFUEGO SUR, S.L is from June the 15th 2006 until June the 15th 2011, to all purposes, the Sole Importer Agent of the products BARBAS and BELLFIRES for Spain and the canary and Balearic Islands (...).

According to point d) that appears in page 1 of the contract, from JANUARY the 1st 2008 any other company will not import, sell, distribute or promote the products Barbas and Bellfires, directly from INTERFOCOS BV (...).

2. - Related to the aforesaid, and again according to what is explained in point d) of the contract by means of the present document we require you to inform immediately the companies ALSESA. LEIRO, [betrokkene 2] AND [betrokkene 1] about this situation (...) that had full effects for them from day January the 1s 2008. (...)"

ix) Bij fax van 5 maart 2008 (productie 6 inleidende dagvaarding) antwoordt de advocaat van Interfocos als volgt:

"(...) Interfocos is surprised to learn from your letter that Ambifuego still intents to become the exclusive importer in the Territory, as Ambifuego so far never acted as the exclusive importer in this sense at all. The attitude of Ambifuego is one of a dealer and not one of an importer. (...) Ambifuego only sells and distributes products from its own premises. Since June 2006 Ambifuego did not take any serious effort to expand the existing dealer-network of clients of Interfocos within the Territory, or to commercialize and promote the Products in the Territory. (...)"

x) Bij fax van 7 maart 2008 (productie 8 inleidende dagvaarding) bericht de advocaat van Ambifuego aan de advocaat van Interfocos:

"(...) As mentioned, in our previous writing (...) we formally requested from your client to immediately resume the supply of BARBAS & BELLFIRES products, which your client has stopped unilaterally and without any grounds, and to deal immediately with all the pending orders, existing on 6th February 2008, and still undelivered today 7th March 2008. (...)

Moreover, hereby we inform you that, momentarily, we are proceeding to retain temporarily all the pending payments to your client, as compensation for the arbitrary and unjustified unilateral break in the supply of products (...) "

xi) Bij fax van 14 maart 2008 (productie 9 inleidende dagvaarding) bericht de advocaat van Interfocos aan de advocaat van Ambifuego:

"(...) At his moment Interfocos is able to deliver the ordered Products to Ambifuego. However, under the current circumstances, and in particular the threat of your client not to pay, Interfocos will only deliver the mentioned Products to Ambifuego under the security of payment in advance. (...)

At this moment Ambifuego has already exceeded the payment period of 90 days for an amount of € 10,22 on 7 March 2008, an amount of € 14.910,01 on 11 March 2008 and an amount of €24.685,53 on 14 March 2008. Please note that this contains a material breach in the sense of Article 5.1 Agreement (...)"

xii) Bij brief van 4 april 2008 (productie 17 bij conclusie van antwoord in het incident) heeft Interfocos de overeenkomst met ingang van 19 mei 2008 opgezegd:

"With this letter Interfocos B.V. (...) hereby terminates the import and exclusivity agreement (...) with Ambifuego Sur SL (...) of 7 July 2006 unilaterally pursuant to Article 5.1, because of breach of Agreement 2006 by Ambifuego.

Ambifuego breaches its obligations under Article 3.4 of Agreement 2006. At this moment, for several invoices the payment period has been expired. Ambifuego had already exceeded the payment period of 90 days for a total amount of €39.605,76. This is a material breach in the sense of Article 5.1 of Agreement 2006. (...)"

xiii) Bij brief van 8 augustus 2008 (productie 16 bij conclusie van antwoord in het incident) heeft Interfocos, voor zover vereist, de overeenkomst ontbonden wegens diverse gestelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst.

3. Interfocos heeft Ambifuego bij dagvaarding van 17 maart 2008 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Zij heeft gevorderd veroordeling van Ambifuego tot betaling van een bedrag van € 68.235,19 ter zake van onbetaald gelaten facturen voor geleverde bestellingen Zij heeft daartoe aangevoerd dat Ambifuego een drietal facturen voor geleverde goederen waarvan de betalingstermijn is verstreken (tezamen bedragende € 39.605,76), onbetaald heeft gelaten en dat Ambifuego derhalve gelet op de algemene voorwaarden het volledige openstaande bedrag van geleverde goederen onmiddellijk verschuldigd is. Zij heeft voorts gevorderd Ambifuego te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 30.271,35 ter zake van de bestellingen van november 2007, december 2007 en januari 2008 en tot afname van die bestellingen, een en ander vermeerderd met (buitengerechtelijke) kosten en rente. Zij heeft bovendien gevorderd te verklaren voor recht dat Ambifuego geen exclusief importeur is geworden, althans dat Ambifuego niet voldoet aan haar hoofdverplichting om als importeur de producten van Interfocos te verkopen, te commercialiseren, distribueren en promoten. Zij heeft tevens gevorderd te verklaren voor recht dat Interfocos niet schadeplichtig is jegens Ambifuego uit hoofde van enige juridische verhouding tussen partijen.

Bij akte uitlating tevens houdende eisvermindering heeft Interfocos haar vordering ter zake van de onbetaald gelaten facturen voor geleverde goederen verminderd met het op 10 april 2008 door Ambifuego ("als bewijs van goede wil") betaalde bedrag van € 14.403,77 tot € 53.831,42.

4. Ambifuego heeft niet bestreden betaling van de door Interfocos genoemde facturen ter zake van geleverde goederen d.d. 7 december 2007, 11 december 2007 en 14 december 2007 waarvan de betalingstermijnen verstreken op respectievelijk 7 maart 2008, 11 maart 2008 en 14 maart 2008, verschuldigd te zijn, doch zij heeft zich beroepen op opschorting conform art. 6:52 BW. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Interfocos haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen, stellende - onder verwijzing naar de hiervoor genoemde e-mails van Interfocos d.d. 29 en 30 november 2007 - dat Interfocos op 30 november 2007, aan het begin van het hoogseizoen, ten onrechte is gestopt met het leveren van bestelde producten om deze leveringsstop sedertdien te handhaven, op enkele wel geleverde bestellingen na. Ambifuego heeft aangevoerd dat zij onder meer bij schrijven van 6 februari 2008 nakoming van de overeenkomst heeft gevorderd en dat Interfocos bleef weigeren te leveren, zodat Ambifuego bij schrijven van 7 maart 2008 opschorting heeft aangekondigd om zo nakoming van de overeenkomst af te dwingen.

Ambifuego heeft voorts in voorwaardelijke reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat Interfocos in gebreke is gebleven met de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en dat Interfocos is verplicht de daardoor ontstane schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, dat Ambifuego gerechtigd is haar verplichtingen op te schorten totdat Interfocos aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat Ambifuego een recht op verrekening toekomt ter zake van de door haar geleden schade en de bestellingen. Zij heeft voorts gevorderd Interfocos te gebieden de overeenkomst na te komen.

5. Interfocos heeft in reconventie weersproken dat zij is gestopt met leveren. Zij heeft betoogd dat het haar onduidelijk is waaraan Ambifuego ontleent dat Interfocos omstreeks 30 november 2007 besloten heeft alle leveringen te staken en dat de e-mailcorrespondentie tussen Interfocos en Ambifuego uit zijn verband wordt gehaald, dat de orders in de voor Interfocos drukste tijd van het jaar zouden worden geleverd en dat Interfocos problemen met de leveringen ondervond. Interfocos heeft voorts aangevoerd dat Ambifuego geen beroep op opschorting toekwam omdat zij in schuldeisersverzuim verkeerde, stellende dat voordat Ambifuego op 7 maart 2008 een beroep op opschorting deed, in meerdere opzichten is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst.

6. De rechtbank heeft - na tussenvonnis van 27 augustus 2008 - bij eindvonnis van 4 maart 2009 vooropgesteld dat de Nederlandse rechter op grond van art. 24 EEX-Verordening rechtsmacht toekomt en dat het geschil op grond van een door partijen gedane rechtskeuze, althans op grond van art. 4 lid 2 van het EVO, naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld.

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen. Zij heeft in dat verband onder meer overwogen als volgt.

Partijen zijn het erover eens dat de leveringen (lees: bestellingen) genoemd in productie 15 bij inleidende dagvaarding niet geleverd zijn. Deze productie ziet op 24 leveringen (lees: bestellingen) gedaan in de periode 14 november 2007 tot en met 2 januari 2008 ten bedrage van € 30.271,35. Ambifuego heeft op 7 maart 2008 een beroep op opschorting gedaan. De (niet fatale) leveringstermijnen waren op 7 maart ruimschoots verstreken terwijl gesteld noch gebleken is dat Interfocos aan Ambifuego enige uitleg heeft gegeven waarom levering van de hiervoor bedoelde 24 bestellingen uitbleef. De vordering tot levering was derhalve opeisbaar toen Ambifuego een beroep op opschorting deed.

Het beroep op opschorting slaagt nu voldoende samenhang bestaat tussen de vordering en de verbintenis en voorts de tekortkoming (die een gedeeltelijke niet nakoming betreft) het beroep op opschorting rechtvaardigt.

Het verweer van Interfocos dat Ambifuego op 7 maart 2008 geen beroep op opschorting toekwam omdat zij zelf in meerdere opzichten was tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst en mitsdien in schuldeisersverzuim verkeerde, faalt. Interfocos heeft gesteld dat Ambifuego voortdurend heeft geweigerd om aan het einde van het jaar 2007 de overeenkomst te evalueren hoewel zij daartoe contractueel verplicht was. Interfocos beroept zich in feite op een opschortende voorwaarde waaraan eerst voldaan moet zijn wil zij Ambifuego het exclusief importeurschap verschaffen. Interfocos kan evenwel niet worden gevolgd in haar uitleg van de overeenkomst. Voorts heeft Interfocos gesteld dat Ambifuego is tekortgeschoten in de overeenkomst door slechts op te treden als gewone dealer en niet als exclusief importeur. Door Ambifuego is evenwel onweersproken gesteld dat zij aan de in de overeenkomst genoemde verkoopcijfers (targets) heeft voldaan. Daaraan ontleent de rechtbank het vermoeden dat Ambifuego kennelijk voldoende activiteiten heeft ontplooid teneinde deze doelstelling te behalen. De gestelde tekortkomingen kunnen het beroep van Interfocos op schuldeisersverzuim van Ambifuego niet dragen, ook al zou komen vast te staan dat het distributienetwerk van Ambifuego onvoldoende ontwikkeld is en zij onvoldoende voorraad heeft gehouden.

De rechtbank heeft in voorwaardelijke reconventie voor recht verklaard dat Interfocos in gebreke is gebleven met de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en zij heeft Interfocos veroordeeld de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Ambifuego gerechtigd is haar verplichting tot betaling van de opeisbare vordering ad € 30.271,35 (lees: € 39.605,76) aan Interfocos onder garantstelling op te schorten totdat Interfocos heeft voldaan aan haar verplichting uit hoofde van art. 7.1a betreffende de levering van de bestelde producten in de periode van 14 november 2007 tot en met 2 januari 2008. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

7. Interfocos heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft onder aanvoering van 21 grieven (en een "bezemgrief") geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 4 maart 2009, tot afwijzing van de vorderingen van Ambifuego in reconventie en tot toewijzing van haar vorderingen in conventie als gewijzigd bij memorie van grieven. Zij heeft - kort samengevat - gevorderd Ambifuego te veroordelen tot betaling van € 23.560,07, vermeerderd met rente en kosten en voorts te verklaren voor recht dat Interfocos de tussen partijen gesloten overeenkomst op 15 mei 2008 rechtsgeldig heeft opgezegd, althans op 8 augustus 2008 althans op 27 mei 2009 rechtsgeldig heeft ontbonden, althans Ambifuego te gebieden voor de levering van de bestellingen uit de periode van 14 november 2007 t/m 2 januari 2008 vooraf een betaling te doen van € 30.271,35 dan wel een garantstelling te geven. Zij heeft voorts gevorderd te verklaren voor recht dat Interfocos niet schadeplichtig is jegens Ambifuego en dat Ambifuego schadeplichtig is jegens Interfocos.

Interfocos heeft onder meer betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de contractuele verplichting om de 24 orders genoemd in productie 15 te leveren niet is nagekomen, aangezien de termijn voor levering slechts een indicatieve termijn was, het Ambifuego bekend was dat Interfocos door de verandering van logistiek in het systeem lange leveringstermijnen kende en dat Interfocos dus wel degelijk uitleg heeft gegeven, en voorts dat Ambifuego de orders na plaatsing heeft gewijzigd. Zij heeft voorts opgemerkt dat als Ambifuego nog mocht stellen dat een leveringsstop zou hebben plaatsgevonden omstreeks 30 november 2007, zij verwijst naar haar betoog in eerste aanleg terwijl zij voorts erop wijst dat de datum van 30 november 2007 merkwaardig is nu het immers gaat om orders uit de periode 14 november 2007 t/m 2 januari 2008.

8. Het hof heeft - na tussenarrest van 21 december 2010, waarbij een comparitie van partijen werd bevolen om een minnelijke regeling te beproeven - bij eindarrest van 18 oktober 2011 het bestreden eindvonnis gelet op de omstandigheden die zich na het eindvonnis hebben voorgedaan (partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst hoe dan ook is beëindigd) vernietigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat Ambifuego gerechtigd is haar verplichting tot betaling van de opeisbare vordering ad € 30.271,35 aan Interfocos onder garantstelling op te schorten totdat Interfocos heeft voldaan aan haar verplichting tot levering en het heeft dat vonnis voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt.

Het hof heeft in rov. 7.4 vastgesteld dat partijen het thans erover eens zijn dat de overeenkomst van 7 juli 2006 hoe dan ook is beëindigd.

Voorts heeft het hof in rov. 7.5 vastgesteld dat partijen elkaar na het aangaan van de overeenkomst over en weer hebben verweten de overeenkomst niet naar behoren na te komen, dat Interfocos Ambifuego onder meer het verwijt heeft gemaakt dat zij geen toereikende voorraad hield, stelselmatig de haar gezonden facturen te laat betaalde en weigerde mee te werken aan een evaluatie met betrekking tot de voortgang en opbouw van het dealernetwerk en dat Ambifuego Interfocos heeft verweten dat zij zich met regelmaat niet hield aan de overeengekomen leveringstermijnen en dat Interfocos haar onvoldoende steun verleende bij haar verkoop- en marketingactiviteiten.

Het hof heeft in rov. 7.6 overwogen dat het geschil zich heeft toegespitst op de vraag of Ambifuego (op 7 maart 2008) gerechtigd was de betaling van de haar gezonden facturen voor geleverde goederen op te schorten om de reden dat Interfocos door Ambifuego bestelde producten niet meer wilde of kon leveren.

Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het is tot de slotsom gekomen dat Ambifuego zich op goede gronden heeft beroepen op een opschortingsrecht. Het hof heeft in dat verband vastgesteld dat de rechtbank in rov. 4.7 van haar eindvonnis heeft overwogen dat vaststaat dat 24 leveringen (waarmee de rechtbank kennelijk bedoelt: bestellingen) met een totaalwaarde van € 30.271,35, gedaan in de periode van 14 november 2007 t/m 2 januari 2008 en genoemd in productie 15 bij de dagvaarding, niet zijn uitgevoerd en dat de rechtbank in rov. 4.8 van haar eindvonnis tot de slotsom is gekomen dat de vordering van Ambifuego tot levering van voornoemde producten opeisbaar was op het moment dat Ambifuego een beroep op opschorting deed. Het hof heeft de tegen deze overweging van de rechtbank gerichte grief verworpen in de rov. 7.6.1 t/m 7.6.5. Het hof heeft daartoe overwogen dat Interfocos bij e-mail van 29 november 2007 (productie 8 bij conclusie van antwoord) heeft bevestigd dat de bestellingen betrekking hebbende op het meergenoemde bedrag van € 30.271,35 zullen worden geleverd en dat zij bij e-mail van 30 november 2007 (productie 9 conclusie van antwoord) heeft laten weten dat de desbetreffende leveringsbevestiging (grotendeels) wordt ingetrokken, en dat Interfocos bij inleidende dagvaarding d.d. 17 maart 2008 hieromtrent heeft gesteld dat Ambifuego producten ten bedrage van € 30.271,35 bij Interfocos heeft besteld (productie 15), dat Interfocos Ambifuego heeft laten weten dat de producten klaar staan voor levering maar gezien de huidige situatie slechts wil leveren onder de conditie dat voorafgaand aan de levering betaling plaatsvindt, terwijl ook de algemeen directeur van Interfocos, De Louwere, ter gelegenheid van de in eerste aanleg op 11 november 2008 gehouden comparitie van partijen in dit verband heeft verklaard dat Interfocos niet wilde leveren vanwege de betalingsachterstand en ook omdat Ambifuego niet wilde ingaan op het voorstel van Interfocos om tegen een lager kortingspercentage per product te gaan leveren. Het hof kwam tot de slotsom dat het argument van Interfocos dat de in de overeenkomst vermelde leveringstermijnen slechts indicatief waren en dat Ambifuego daarom geen opeisbare vordering tot levering van de bestelde producten had, niet opgaat nu uit bedoelde stelling immers blijkt dat de bestelde producten reeds gereed waren voor levering, zodat Interfocos - gelet op het feit dat de producten reeds gereed stonden voor levering en dat Interfocos op grond van art. 7.1.a van de overeenkomst gehouden was "promptly" te leveren - wel degelijk in gebreke is gebleven ter zake van haar verplichting tot levering. Ambifuego kon uit de desbetreffende mededeling dan wel handeling van 30 november 2007 afleiden dat Interfocos in de nakoming van haar verplichting tot tijdige levering zou tekortschieten, waarmee het verzuim van Interfocos (zonder ingebrekestelling) is ingetreden (artikel 6:83 BW). Aldus het hof, dat het betoog van Interfocos dat Ambifuego als eerste is tekortgeschoten nu zij op 14 december 2007 acht dagen in verzuim was met de betaling van openstaande facturen tot een bedrag van € 6.765,70 en nu op 1 januari 2008 de betalingstermijn was verstreken voor orders met een beloop van € 9.892,91, heeft verworpen met de overweging dat Interfocos reeds op 30 november 2007, ondanks de eerdere leveringsbevestiging, de leveringen heeft stopgezet.

Het hof heeft vervolgens in rov. 7.7.1 de tweede grief verworpen met de overweging dat Interfocos ten onrechte ervan uitgaat dat voor een beroep op een opschortingsrecht noodzakelijk is dat de wederpartij (i.c. Interfocos) in gebreke wordt gesteld. Voor een beroep op een opschortingsrecht is voldoende, aldus het hof, dat degene die zich op een opschortingsrecht beroept duidelijk te kennen geeft dat hij verlangt dat de wederpartij alsnog behoorlijk nakomt en dat hij in dat geval ook zijnerzijds zal nakomen. De brieven van Ambifuego van 6 februari 2008 en, met name, 7 maart 2008 (producties 6 en 8 bij inleidende dagvaarding), zijn in dat opzicht voldoende duidelijk. Aldus het hof, dat daaraan toevoegde dat voor zover Interfocos betoogt dat Ambifuego harerzijds tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en dat Interfocos daarom gerechtigd was haar verplichting tot levering van producten op te schorten, erop wordt gewezen dat Interfocos die tekortkomingen destijds niet aan haar weigering tot levering van de producten ten grondslag heeft gelegd.

Het hof heeft vervolgens het oordeel van de rechtbank dat Ambifuego gerechtigd was de betaling op te schorten omdat tussen de vordering van Ambifuego op Interfocos tot levering (van de bestellingen met een waarde van € 30.271,35) en de verbintenis van Ambifuego aan Interfocos tot betaling (van een bedrag van € 39.605,76) voldoende samenhang bestond, onderschreven (rov. 7.7.2) en geoordeeld dat die opschorting niet disproportioneel en/of in strijd met de redelijkheid en billijkheid is (rov. 7.7.3).

Met betrekking tot de grieven, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake was van schuldeisersverzuim, heeft het hof in rov. 7.7.7 vooropgesteld dat de vraag in hoeverre een in beginsel gerechtvaardigde opschorting in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid wegens het ontbreken van een mededeling omtrent de grond waarop de opschorting plaats vindt, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval en dat daarbij in het bijzonder van belang is hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen. Daarna overwoog het hof als volgt:

"7.7.8 Bij fax van 7 maart 2008 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) heeft Ambifuego Interfocos aangemaand om de leveringen te hervatten. In antwoord op die fax heeft Interfocos bij fax van 14 maart 2008 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) (...) aan Ambifuego bericht dat Interfocos weliswaar in staat is om de producten aan Ambifuego te leveren, maar dat zij daartoe onder de huidige omstandigheden, en met name vanwege de weigering van Ambifuego te betalen, alleen zal overgaan indien Ambifuego de producten vooruitbetaalt.

Weliswaar heeft Interfocos in de tussen partijen gevoerde correspondentie erover geklaagd dat Ambifuego tekortschoot in haar verplichting om te evalueren en om de producten van Interfocos te promoten en commercialiseren, maar in haar fax van 14 maart 2008 heeft Interfocos de hervatting van leveringen alleen afhankelijk gesteld van de (vooruit)betaling door Ambifuego.

Voor zover Interfocos - naar zij thans stelt - de opschorting van de leveringen (mede) heeft gebaseerd op andere tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst dan de betalingen door Ambifuego, namelijk de weigering om te evalueren en het onvoldoende promoten en commercialiseren van de producten van Interfocos, is die opschorting naar het oordeel van het hof in zoverre in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De reden voor de opschorting, voor zover niet gelegen in de betalingen, bleek niet uit de fax van 14 maart 2008 en was voor Ambifuego daarom onvoldoende duidelijk. Mede gelet op de omstandigheid dat Interfocos in haar fax van 14 maart 2008 nog een voorstel doet voor een bijeenkomst op 21 of 25 maart 2008, kennelijk met het doel om de overeenkomst alsnog te evalueren, zonder dat als voorwaarde voor de hervatting van leveringen te stellen, kon Ambifuego daaruit niet begrijpen dat de vermeende weigering te evalueren voor Interfocos mede grond voor opschorting was. Over de vermeende tekortkoming met betrekking tot het promoten en commercialiseren van de producten van Interfocos wordt in die fax in het geheel geen melding gemaakt.

7.7.9 Ook de stelling van Interfocos in punt 4.72 en 4.73 van haar memorie van grieven, dat zij gerechtigd was betaling ineens te verlangen vanwege de omstandigheid dat Ambifuego herhaald en voortdurend de betalingstermijn van 90 dagen overschreed, wordt verworpen. Uit de fax van 14 maart 2008 blijkt niet, althans onvoldoende dat Interfocos die omstandigheid aan de weigering tot levering ten grondslag heeft gelegd."

Ter zake van de grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Interfocos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door (1) de in de periode van 14 november 2007 tot en met 2 januari 2008 door Ambifuego bestelde producten niet te leveren en (2) door Ambifuego met ingang van 1 januari 2008 niet te erkennen als exclusief importeur, heeft het hof onder meer verwezen naar zijn eerdere overweging in rov. 7.6.3 dat het op 30 november 2007 duidelijk was dat Interfocos niet meer zou presteren en dat Interfocos op dat moment in verzuim is geraakt. Het hof oordeelde dat de rechtbank derhalve terecht heeft vastgesteld dat Interfocos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door de bestelde producten niet te leveren (rov. 7.10.2).

Met betrekking tot de tweede grond overwoog het hof de rechtbank te volgen in haar oordeel dat in de overeenkomst niet valt te lezen dat voor de benoeming als exclusief importeur een (positieve) evaluatie als voorwaarde gold, dat zulks door Ambifuego ook uitdrukkelijk en gemotiveerd is betwist, dat in de overeenkomst in het geheel niets is opgenomen omtrent een verplichting van Ambifuego om mee te werken aan een evaluatie, dat in artikel 6 van de overeenkomst slechts is bepaald dat aan het einde van het jaar 2007 de omzetdoelstelling van € 350.000,- wordt geëvalueerd, dat de correspondentie die partijen voorafgaand aan de overeenkomst hebben gevoerd aan het voorgaande niet kan afdoen, dat de omstandigheid dat partijen bij de onderhandelingen in zekere zin hebben gesproken over de wenselijkheid van een zesmaandelijkse evaluatie en een van het behalen van de doelstellingen afhankelijke exclusiviteit, niet tot de conclusie kan leiden dat een en ander moet worden geacht in de overeenkomst te zijn geïncorporeerd. Weliswaar, aldus het hof, dienen bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen de taalkundige bewoordingen in aanmerking te worden genomen maar ook de zin die partijen daaraan mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien mochten verwachten, doch niet kan worden aanvaard dat een dergelijke uitleg zou leiden tot geheel nieuwe rechten en verplichtingen waarvoor in de overeenkomst geen aanknopingspunten te vinden zijn. Het voorgaande geldt temeer, aldus het hof, nu in artikel 13 van de overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst alle tussen partijen geldende bepalingen en voorwaarden bevat. (rov. 7.10.3 en 7.10.4)

Het hof is tot de slotsom gekomen dat Interfocos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, zodat Interfocos gehouden is aan Ambifuego de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden waarvan de hoogte in de schadestaatprocedure aan de orde zal moeten komen. (rov. 7.10.5)

9. Interfocos heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof. Ambifuego heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Zij heeft de zaak voorts schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel

10. Het cassatiemiddel bevat een algemene inleiding en vijf middelonderdelen die alle zijn gericht tegen het eindarrest van het hof, zodat Interfocos niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen het tussenarrest van het hof.

Het eerste onderdeel komt op tegen rov. 7.6, 7.6.2, 7.6.4 en 7.7.1 van het eindarrest. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 7.6.2 en 7.6.3. Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 7.6.4. Onderdeel 4 komt op tegen rov. 7.7.1 en rov. 7.7.8 en 7.7.9. Onderdeel 5 tot slot richt zich tegen rov. 7.10.1 tot en met 7.10.5. De door het middel bestreden rov. 7.7.8 en 7.7.9 zijn hiervoor geciteerd. De overige bestreden rechtsoverwegingen zijn hiervoor samengevat weergegeven.

11. In de cassatiedagvaarding wordt als inleiding op de middelonderdelen het volgende betoogd.

Het hof heeft verschillende bestellingen met elkaar verward en het heeft daardoor meerdere, onverenigbare interpretaties gegeven aan een e-mail van Interfocos aan Ambifuego van 30 november 2007. Het hof heeft zijn beslissing op de interpretatie(s) van deze e-mail gegrond.

De uitkomst van de onderhavige zaak is afhankelijk van de vraag of Interfocos een leveringsstop heeft afgekondigd voordat of nadat de betalingsachterstand van Ambifuego was ontstaan. Het hof heeft geoordeeld dat Interfocos weliswaar vanwege de betalingsachterstand een leveringsstop heeft afgekondigd, maar dat deze leveringsstop reeds was afgekondigd voordat de betalingsachterstand van Ambifuego was ontstaan.

Volgens het hof heeft Interfocos in een e-mail van 30 november 2007 "de leveringen stopgezet", terwijl "de bestelde producten reeds gereed waren voor levering" en heeft Interfocos "de betalingsachterstand [van Ambifuego] aan de[ze] weigering tot levering van de producten ten grondslag gelegd". Deze uitleg van de e-mail van 30 november 2007 is onverenigbaar met de vaststelling van het hof in rov. 7.1.3 dat Interfocos in deze e-mail meedeelde dat de levering van bepaalde orders werd "uitgesteld" en is voorts onverenigbaar met de tekst van de desbetreffende e-mail. De onbegrijpelijke interpretatie van het hof vloeit voort uit het feit dat het hof ervan is uitgegaan dat de e-mails van 30 november 2007 betrekking hadden op bestellingen ten bedrage van € 30.271,35 die zijn overgelegd als productie 15. De e-mails van 30 november 2007 zien evenwel niet op deze bestellingen doch op andere bestellingen die gewoon zijn geleverd. Het arrest van het hof kan mede daarom niet in stand blijven.

Middelonderdeel 1 (afkondiging leveringsstop)

12. Middelonderdeel 1 richt zich met acht (sub)onderdelen tegen rov. 7.6, 7.6.2, 7.6.4 en 7.7.1 waarin het hof - kort gezegd - heeft geoordeeld dat Interfocos bij e-mail van 30 november 2007 de levering van de 24 bestellingen genoemd in productie 15 bij dagvaarding (bestellingen in de periode 14 november 2007 t/m 2 januari 2008 voor een bedrag van € 30.271,35) heeft stopgezet, zodat het verzuim van Interfocus zonder ingebrekestelling is ingetreden en niet opgaat het argument van Interfocos dat Ambifuego als eerste is tekortgeschoten doordat zij op 14 december 2007 acht dagen in verzuim was met betaling van openstaande facturen en op 1 januari 2008 wederom een betalingstermijn was verstreken.

13. Onderdeel 1.3 (de onderdelen 1.1 en 1.2 bevatten geen klacht) bevat de algemene klacht dat voornoemde overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn. Deze klacht wordt in de daaropvolgende onderdelen uitgewerkt.

Onderdeel 1.3.1 betoogt dat de overweging van het hof dat Interfocos in de e-mail van 30 november 2007 de leveringen heeft ingetrokken, geweigerd en stopgezet en de overweging dat deze stopzetting plaatsvond vanwege de betalingsachterstand van Ambifuego, onverenigbaar is met de vaststelling van het hof in rov. 7.1.3 dat Interfocos de leveringen in de e-mail van 30 november 2007 heeft uitgesteld.

Onderdeel 1.3.2 voert aan dat de bestreden rechtsoverwegingen onbegrijpelijk zijn in het licht van de tekst van de e-mail van 30 november 2007, nu Interfocos daarin juist excuses maakt in plaats van verwijten aan het adres van Ambifuego en stelt dat de leveringen worden "postponed" (in plaats van dat zij de leveringen "intrekt", "weigert" of "stopt"). Interfocos bevestigt in deze e-mail dus juist dat zij de bestellingen nog zal leveren, aldus het onderdeel.

Onderdeel 1.3.3 klaagt dat de uitleg die het hof in de bestreden overwegingen geeft aan de e-mail van 30 november 2007 onbegrijpelijk is in het licht van de daarop volgende correspondentie tussen partijen.

Onderdeel 1.3.4 betoogt dat het oordeel van het hof (in rov. 7.6.2) dat de e-mail van 30 november 2007 ziet op de bestellingen met een totaalwaarde van € 30.271,35 (productie 15 bij dagvaarding) onverenigbaar is met de eigen vaststellingen van het hof omtrent deze bestellingen. Zo heeft het hof in rov. 7.6 verwezen naar bestellingen "in de periode van 14 november tot en met 2 januari 2008" voor een bedrag van € 30.271,35. Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk hoe bestellingen die in overwegende mate op 29 en 30 november 2007 nog niet waren gedaan, al op 29 november 2007 konden worden bevestigd en vervolgens weer op 30 november 2007 konden worden ingetrokken. In de tweede plaats verwijst het onderdeel naar rov. 7.1.3 waarin het hof heeft vastgesteld dat de e-mail van 29 november 2007 de levering van "15 met nummers aangeduide orders" bevestigt, welke nummers (blijkens de tekst van de e-mail) liggen tussen de nummers 72244 en 75787. Dit is niet te verenigen met de overweging van het hof in rov. 7.6.2 (gelezen in samenhang met rov. 7.6) dat Interfocos in de e-mails van 29 en 30 november 2007 (geen 15 maar) 24 bestellingen 'genoemd in productie 15 bij dagvaarding' bevestigde en de dag erna introk, terwijl geen enkele van de 15 nummers in de e-mail van 29 november 2007 is terug te vinden in de 24 'orderconfirmations' opgenomen in productie 15 bij dagvaarding (met nummers gelegen tussen OR-0075829 en OR-0080446). Voorts betoogt onderdeel 1.3.4 dat onbegrijpelijkheid van 's hofs overweging dat de e-mail van 30 november 2007 ziet op de bestellingen van € 30.271,35 meebrengt dat ook 's hofs uitleg van de e-mail van 30 november 2007, voor zover het hof deze baseert op de door het hof in rov. 7.6.2 aangehaalde passages uit de inleidende dagvaarding en het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, geen stand kan houden.

Onderdeel 1.3.5 betoogt dat voor zover de door onderdeel 1 bestreden overwegingen berusten op stellingen die Interfocos bij inleidende dagvaarding heeft ingenomen, dit mede onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat de inleidende dagvaarding op geen enkele plaats verwijst naar een e-mail van 30 november 2007 en deze e-mail pas bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht. De stelling in de inleidende dagvaarding waarnaar in rov. 7.6.2 wordt verwezen ziet (kennelijk) op de mededeling van Interfocos gedaan bij brief van 14 maart 2008 (zie rov. 7.1.9 van het hof):

"At this moment Interfocos is able to deliver the ordered Products to Ambifuego. However, under the current circumstances, and in particular the threat of your client not to pay, Interfocos will only deliver the mentioned Products to Ambifuego under the security of payment in advance."

Onderdeel 1.3.6 klaagt tot slot dat het oordeel van het hof dat Interfocos in de e-mail van 30 november een leveringsstop heeft afgekondigd, onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat partijen het erover eens waren dat uitsluitend de in productie 15 genoemde orderbevestigingen niet zijn geleverd, zodat tussen partijen vaststond dat de orders genoemd in de e-mails van 29 en 30 november 2007 (die zowel wat betreft ordernummer, aantal als besteldatum afwijken van die in productie 15 en dus andere orders betreffen) wel geleverd zijn. Het onderdeel verwijst in dat verband naar het proces-verbaal comparitie in eerste aanleg, p. 3 onderaan voor wat betreft Interfocus en p. 5 (lees: 6) voor wat betreft Ambifuego.

14. Het middelonderdeel klaagt met recht dat de door het hof in de bestreden rechtsoverwegingen aan de e-mails van 29 en 30 november 2007 gegeven uitleg zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van de tekst van deze e-mail(s) en de daarop volgende correspondentie van partijen, terwijl voorts het oordeel van het hof dat de e-mail van 30 november 2007 betrekking had op de bestellingen genoemd in productie 15 bij inleidende dagvaarding met een totaalwaarde van € 30.271,35 onverenigbaar is met de eigen vaststellingen van het hof omtrent deze bestellingen. Het hof heeft zijn oordeel dat Ambifuego gerechtigd was (in haar e-mail van 7 maart 2008) de betaling van haar gezonden facturen ter zake van geleverde producten op te schorten om de reden dat Interfocos door haar bestelde producten niet meer wilde of kon leveren, niet - zoals de rechtbank had gedaan - daarop gegrond dat de vordering tot levering van de bestellingen genoemd in productie 15 bij inleidende dagvaarding opeisbaar was op het moment dat Ambifuego zich op opschorting beriep aangezien de leveringstermijnen van deze bestellingen toen reeds ruimschoots waren verstreken terwijl gesteld noch gebleken is dat Interfocos aan Ambifuego voor die datum enige uitleg heeft verschaft waarom levering van deze producten uitbleef. Het hof heeft zijn oordeel dat Ambifuego gerechtigd was (in haar e-mail van 7 maart 2008) de betaling van haar gezonden facturen op te schorten om de reden dat Interfocos door haar bestelde producten niet meer wilde of kon leveren, gegrond op zijn niet aanstonds begrijpelijke uitleg van de e-mails van Interfocos van 30 november 2007 en op de onjuiste veronderstelling dat deze e-mail zag op de bestellingen genoemd in productie 15 bij inleidende dagvaarding waarop betrekking hadden de door het hof bij zijn uitleg in aanmerking genomen stelling van Interfocos bij inleidende dagvaarding en de verklaring van de algemeen directeur van Interfocos bij de in eerste aanleg gehouden comparitie. Het arrest van het hof, dat vooropstelde dat het geschil zich heeft toegespitst op de vraag of Ambifuego gerechtigd was de betaling van haar gezonden facturen op te schorten om de reden dat Interfocos door Ambifuego bestelde producten niet meer kon of wilde leveren, kan dan ook niet in stand blijven.

15. Onderdeel 1.3.6 behoeft geen behandeling. Daarbij teken ik aan dat het hof in navolging van de rechtbank als vaststaand feit slechts heeft aangenomen dat "24 leveringen [bedoeld is kennelijk: bestellingen; toevoeging hof] in de periode van 14 november tot en met 2 januari 2008, genoemd in de productie[s] 15 bij dagvaarding, zulks voor een bedrag van € 30.271,35 niet zijn uitgevoerd". Door rechtbank en hof is daarmee niet vastgesteld dat uitsluitend deze 24 bestellingen niet zijn geleverd.

Middelonderdeel 2 (leveringstermijnen)

16. Middelonderdeel 2 komt met acht onderdelen op tegen het oordeel van het hof in rov. 7.6.3 dat Interfocos in gebreke is gebleven en in verzuim is geraakt door niet tijdig te leveren, welk oordeel het hof heeft gebaseerd op de in rov. 7.6.2 aangehaalde stelling van Interfocos in de inleidende dagvaarding - te weten dat Ambifuego ten bedrage van € 30.271,35 producten bij Interfocos heeft besteld (prod. 15) en dat Interfocos aan Ambifuego heeft laten weten dat de producten klaar staan voor levering, maar gezien de huidige situatie slechts wil leveren onder de conditie dat voorafgaand aan de levering betaling plaatsvindt - nu daaruit volgens het hof blijkt "dat de bestelde producten reeds gereed waren voor levering". Het hof heeft vervolgens overwogen dat nu de producten reeds gereed stonden voor levering en Interfocos op grond van artikel 7.1.a van de overeenkomst gehouden was "promptly" te leveren, Interfocos in gebreke is gebleven ter zake van haar verplichting tot levering. Ambifuego kon uit de desbetreffende mededeling dan wel handeling van 30 november 2007 afleiden dat Interfocos in de nakoming van haar verplichting tot tijdige levering zou tekortschieten, waarmee het verzuim van Interfocos (zonder ingebrekestelling) is ingetreden (art. 6:83 BW), aldus het hof.

17. Onderdeel 2.3 (de onderdelen 2.1 en 2.2 bevatten geen klacht) klaagt in algemene zin dat de bestreden overwegingen onjuist, althans onbegrijpelijk zijn. De klacht wordt in de navolgende (sub)onderdelen uitgewerkt.

Onderdeel 2.3.1 betoogt dat het oordeel van het hof dat uit de aangehaalde stelling uit de inleidende dagvaarding van Interfocos blijkt dat de bestelde producten reeds gereed waren voor levering, onbegrijpelijk is nu die stelling niet ziet op de e-mail van 30 november. Het onderdeel verwijst daarbij naar de voorgaande onderdelen 1.3.4 en 1.3.5. Onderdeel 2.3.5 klaagt dat voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat Ambifuego uit de e-mail van 30 november 2007 heeft kunnen afleiden dat Interfocos de producten ten bedrage van € 30.271,35 überhaupt niet zou leveren (en daarmee - per definitie - ook niet "tijdig" zou leveren), 's hofs overweging onbegrijpelijk is om redenen uiteengezet in onderdeel 1.

18. Deze klachten slagen nu ook middelonderdeel 1 slaagt. Het hof heeft in rov. 7.6.3 met de term "bestelde producten" in zijn oordeel dat "uit bedoelde stelling [...] blijkt dat de bestelde producten reeds gereed waren voor levering" het oog gehad op de 24 bestellingen, gedaan in de periode van 14 november 2007 tot en met 2 januari 2008, met een totaalwaarde van € 30.271,35 en het heeft zich bij dat oordeel mede gebaseerd op de e-mail van 30 november 2007. De onderdelen klagen terecht dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu zoals hiervoor bij de bespreking van onderdeel 1 aan de orde kwam, de mail van 30 november 2007 geen betrekking had en kón hebben op voornoemde 24 bestellingen, maar op andere, eerder gedane bestellingen. 's Hofs oordeel dat Ambifuego uit die mail kon afleiden dat Interfocos in de nakoming van haar verplichting tot tijdige levering van (deels nadien pas) bestelde producten zou tekortschieten, kan derhalve geen stand houden.

19. De overige middelonderdelen behoeven geen bespreking meer.

Middelonderdeel 3 (wie schoot het eerste tekort?)

20. Middelonderdeel 3 komt in drie (sub)onderdelen op tegen de verwerping door het hof in rov. 7.6.4 van de subsidiaire stelling van Interfocos dat Ambifuego als eerste is tekortgeschoten omdat Ambifuego zich niet heeft gehouden aan de overeengekomen betalingstermijnen, waartoe Interfocos heeft aangevoerd dat Ambifuego op 14 december 2007 en op 1 januari 2008 in verzuim was met de betaling van openstaande facturen. Het hof heeft deze stelling verworpen op de grond dat Interfocos reeds op 30 november 2007 de leveringen heeft stopgezet.

21. Onderdeel 3.2 (onderdeel 3.1 bevat geen klacht) strekt ten betoge dat het hof bij de verwerping van het betoog van Interfocos zonder motivering is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Interfocos dat er naast de schending van de overeengekomen betalingstermijnen nog diverse andere tekortkomingen van Ambifuego waren, welke tekortkomingen Interfocos afzonderlijk heeft toegelicht. Het onderdeel verwijst in dit verband naar de memorie van grieven, par. 4.18-4.20 met verwijzing naar par. 30-42 van de conclusie van antwoord in het incident, en voorts naar de memorie van grieven par. 4.63-4.69. Verder klaagt het onderdeel dat, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat deze tekortkomingen niet relevant zijn omdat deze niet zijn vermeld in de e-mail van 30 november 2007 (het middel verwijst daarbij naar het slot van rov. 7.6.2), het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel acht in ieder geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom in dit geval Ambifuego een beroep op opschorting toekomt ondanks de door Interfocos gestelde eerdere tekortkomingen van Ambifuego, waarop Interfocos zich reeds bij brief van 25 september 2007 (vermeld in de feitenvaststelling van het hof onder rov. 7.1.2) heeft beroepen.

Onderdeel 3.3 klaagt dat voor zover de laatste twee zinnen van de onder 3.1 aangehaalde overweging van het hof aldus moeten worden begrepen dat Interfocos haar stellingen omtrent het moment waarop Ambifuego in verzuim verkeerde niet mocht aanvullen en/of wijzigen in hoger beroep, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

22. Dit middelonderdeel faalt nu het hof in zijn door middelonderdeel 4 gewraakte rechtsoverwegingen onder ogen heeft gezien in hoeverre een in beginsel gerechtvaardigde opschorting in strijd met de redelijkheid en billijkheid komt wegens het ontbreken van een mededeling omtrent de grond waarop de opschorting plaatsvindt, in welk verband het hof heeft geoordeeld over het betoog van Interfocos dat de opschorting van de leveringen mede wordt gebaseerd op andere tekortkomingen van Ambifuego.

Middelonderdeel 3.3 faalt naar mijn oordeel bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de laatste alinea van rov. 7.6.4 ligt niet het oordeel besloten dat Interfocos haar stellingen omtrent het moment dat Ambifuego in verzuim verkeerde, in hoger beroep niet mocht aanvullen en/of wijzigen.

Middelonderdeel 4 (gronden voor opschorting)

23. Middelonderdeel 4 komt in vier onderdelen op tegen rov. 7.7.1, 7.7.8 en 7.7.9, waar het hof het beroep van Interfocos op andere tekortkomingen van Ambifuego dan haar betalingsgedrag als grond voor opschorting van de zijde van Interfocos heeft verworpen.

Onderdeel 4.2 (onderdeel 4.1 bevat geen klacht) klaagt in algemene zin dat de bestreden rechtsoverwegingen hetzij in strijd zijn met het recht, hetzij onbegrijpelijk zijn.

Onderdeel 4.2.1 klaagt dat voor zover aan de bestreden rechtsoverwegingen de opvatting ten grondslag ligt dat van de reden(en) voor opschorting (steeds) melding moet worden gemaakt in de correspondentie waarin het (pre-processuele) beroep op opschorting wordt gedaan, die overwegingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 4.2.2 betoogt dat de bestreden overwegingen onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd omdat de redenering van het hof circulair is nu het hof de verplichting om gronden te vermelden in de fax van 14 maart 2008 baseert op het feit dat deze gronden niet in de fax van 14 maart 2008 zijn vermeld. Het onderdeel verwijt het hof voorts dat het zonder voldoende begrijpelijke motivering is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Interfocos dat de gronden voor opschorting voldoende duidelijk waren voor Ambifuego in het licht van de correspondentie tussen partijen en de bespreking van 28 juni 2007. Interfocos had al haar klachten over Ambifuego immers al uitvoerig uiteengezet. Het onderdeel acht onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat deze klachten voor Ambifuego onvoldoende duidelijk zijn vanwege het enkele feit dat de fax van 14 maart 2008 niet al deze klachten herhaalt en een voorstel bevat voor een bijeenkomst van partijen.

24. Middelonderdeel 4.2 kan naar het mij voorkomt niet slagen voor zover het opkomt tegen rov. 7.7.8 en 7.7.9.

De rechtsklacht treft geen doel nu die klacht feitelijke grondslag mist. In rov. 7.7.7 heeft het hof overwogen dat de vraag in hoeverre een in beginsel gerechtvaardigde opschorting in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid wegens het ontbreken van een mededeling omtrent de grond waarop de opschorting plaatsvindt, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval en dat daarbij in het bijzonder van belang is hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen. Uit deze rechtsoverweging, gelezen in samenhang met de daaropvolgende rov. 7.7.8 en 7.7.9, waarin de aangehaalde maatstaf wordt toegepast, volgt dat het hof aan zijn bestreden overwegingen niet de opvatting ten grondslag heeft gelegd dat een partij die opschort steeds de gronden voor opschorting dient te vermelden. Zie over de aangehaalde maatstaf: HR 17 september 2010, LJN BM6088, NJ 2012, 43, m.nt. Jac. Hijma; HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006, 158; HR 4 januari 1991, LJN ZC0097, NJ 1991, 723. Zie voorts Streefkerk, Opschortingsrechten, Monografieën BW (B32b), nr. 22.4 en Stolp, De kenbaarheid van opschorting, MvV 2011/6, par. 3.2 t/m 4 (p. 155-157).

Uit rov. 7.7.8 wordt voorts duidelijk dat het hof niet is voorbijgegaan aan de stelling van Interfocos dat de gronden voor opschorting voldoende duidelijk waren voor Ambifuego in het licht van de correspondentie tussen partijen en de bespreking van 28 juni 2007, maar dat het hof deze stelling heeft verworpen. Daartoe heeft het hof, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet slechts waarde gehecht aan het feit dat die gronden niet zijn genoemd in de fax van 14 maart 2008, maar mede aan het feit dat daarin wél als grond voor opschorting de achterstallige betaling(en) werden genoemd. Daarnaast heeft het hof van belang geacht dat Interfocos in de fax van 14 maart 2008 nog een voorstel doet voor een bijeenkomst op 21 of 23 maart 2008, kennelijk met het doel de overeenkomst alsnog te evalueren, zonder dat als voorwaarde voor de hervatting van de leveringen te stellen. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat nu Interfocos één grond wel expliciet ten grondslag heeft gelegd aan de door haar gestelde opschorting van de leveringen, van Ambifuego niet verwacht kon worden dat zij zou begrijpen dat Interfocos ook de niet in de fax van 14 maart 2008 als opschortingsgrond gepresenteerde, maar wel in eerdere correspondentie door Interfocos benoemde tekortkomingen aan die opschorting ten grondslag beoogde te leggen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie wegens de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard verder niet op juistheid worden getoetst.

25. Het door het middelonderdeel bestreden oordeel in rov. 7.7.1 - "Voor zover Interfocos in de toelichting bij deze grief voorts betoogt dat Ambifuego harerzijds tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en Interfocos daarom gerechtigd was haar verplichting tot levering van producten op te schorten, wordt verwezen naar het hiervoor overwogene; die tekortkomingen heeft Interfocos destijds niet aan haar weigering tot levering van de producten ten grondslag gelegd" - kan op zichzelf genomen, gelet op de slagende klachten van middelonderdeel 1, niet in stand blijven nu het gewraakte oordeel voortbouwt op de onbegrijpelijke uitleg van het hof van de e-mail van 30 november 2007.

Middelonderdeel 5 (klacht ten overvloede)

26. Middelonderdeel 5 komt met twee onderdelen op tegen de verwerping door het hof in rov. 7.10.1 tot en met 7.10.5 van de stelling van Interfocos dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Interfocos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door (1) de in de periode van 14 november 2007 tot en met 2 januari 2008 door Ambifuego bestelde producten niet te leveren en (2) door Ambifuego met ingang van 1 januari 2008 niet te erkennen als exclusief importeur.

Onderdeel 5.2 (onderdeel 5.1 bevat geen klacht) betoogt dat indien één of meer klachten uit de onderdelen 1 tot en met 4 slagen, ook het door het middelonderdeel bedoelde oordeel niet in stand kan blijven. Voor zover - volgens het onderdeel ten onrechte - geoordeeld zou worden dat rov. 7.10.3 en 7.10.4 niet voortbouwen op de door de slagende klachten bestreden oordelen, voert onderdeel 5.2 aan dat het oordeel van het hof in die rechtsoverwegingen onbegrijpelijk is omdat het hof daar is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Interfocos dat zij Ambifuego niet op 1 januari 2008 als exclusief importeur heeft erkend omdat Ambifuego op verschillende elementaire punten van de overeenkomst is tekortgeschoten.

27. Het onderdeel voert met juistheid aan dat het oordeel van het hof in rov. 7.10.2 dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat Interfocos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door de bestelde producten niet meer te leveren, met verwijzing naar de overweging in rov. 7.6.3 dat het op 30 november 2007 duidelijk was dat Interfocos niet meer zou presteren, voortbouwt op de met succes door onderdeel 1 bestreden oordelen en derhalve niet in stand kan blijven.

De rov. 7.10.3 en 7.10.4 daarentegen hebben betrekking op de grond genoemd onder (2) van rov. 7.10.1, te weten het niet erkennen van Ambifuego als exclusief importeur. Zij bouwen niet voort op de oordelen die zijn bestreden door slagende klachten van de hiervoor besproken middelonderdelen. Het hof heeft in deze rechtsoverwegingen vooropgesteld dat Ambifuego ingevolge art. 2.1 van de overeenkomst met ingang van 15 juni 2006 wordt aangewezen als exclusief importeur onder de in de overeenkomst vermelde voorwaarden. Het hof heeft die voorwaarden aldus uitgelegd dat bepaalde bestaande klanten het recht behouden om rechtstreeks van Interfocos producten te betrekken tot eind 2007 dan wel totdat tussen Interfocos en Ambifuego overeenstemming is bereikt over de verwerking van die klanten in het dealernetwerk van Ambifuego en over levering aan die klanten tegen een voor alle partijen aanvaardbare prijs (rov. 7.10.3). Naar het oordeel van het hof valt in de overeenkomst niet te lezen dat voor de benoeming als exclusief importeur een (positieve) evaluatie als voorwaarde gold (rov. 7.10.4). Met deze beoordeling heeft het hof weliswaar geen uitdrukkelijke overwegingen gewijd aan de stelling van Interfocos in haar memorie van grieven onder 4.84 dat zij Ambifuego niet op 1 januari 2008 als exclusief importeur heeft erkend omdat Ambifuego op verschillende punten van de overeenkomst is tekortgeschoten, maar dat behoefde het hof ook niet te doen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof bedoelde stelling als niet relevant onbesproken gelaten omdat die stelling ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de status van Ambifuego als exclusief importeur nog zou kunnen afhangen van een aparte beoordeling door Interfocos dienaangaande per 1 januari 2008.

Slotsom

28. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen.

Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Interfocos in haar cassatieberoep tegen het tussenarrest van het hof en voorts tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden