HR, 17-09-2013, nr. 11/02715

Nr. 11/02715

Mr. Machielse

Zitting 11 juni 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof ‘s-Gravenhage heeft verdachte op 31 mei 2011 ter zake van feit 1. “mishandeling” ontslagen van alle rechtsvervolging en hem wegens 2. “ eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening”, 3. “ opzettelijk niet voldoen aan een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast”, 4: “mishandeling” en 5. medeplichtigheid aan diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 90 dagen, waarvan 33 dagen voorwaardelijk met daaraan verbonden een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in diens vordering tot schadevergoeding.

2. Mr. H.G.A.M. Halfers, advocaat te Rotterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1 Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op noodweer ten aanzien van feit 4.

3.2 Ten laste van verdachte is onder feit 4. bewezen verklaard dat:

“hij op 14 januari 2009 te Rotterdam opzettelijk mishandelend een persoon te weten [slachtoffer],

- met kracht aan haar hoofdharen heeft vastgepakt en heeft getrokken en

- meermalen in haar gezicht heeft geslagen of gestompt,

waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.”

3.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de raadsman van verdachte aldaar het woord ter verdediging heeft gevoerd, inhoudende voor zover relevant:

“Ter zake van de onder 4 ten laste gelegde mishandeling bepleit de raadsman (…) ontslag van alle rechtsvervolging. Hij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de verdachte als eerste door de aangeefster werd aangevallen. De verdachte heeft vergeefs geprobeerd om zich aan die wederrechtelijke aanval te onttrekken door naar achteren te lopen. Omdat de aangeefster hem niet weg liet gaan heeft de verdachte haar uiteindelijk een klap gegeven.”

3.4 Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van de strafbaarheid van feit 4. het volgende overwogen:

“Ten aanzien van de feiten stelt het hof vast dat er een discrepantie bestaat tussen de verklaringen van de verdachte en de getuige [getuige], met name wat betreft de directe aanleiding voor het slaan door de verdachte. Zo heeft de getuige [getuige] in zijn ter terechtzitting in hoger beroep van 12 april 2011 aan het dossier toegevoegde verklaring aangegeven dat de verdachte eerst een klap heeft gegeven, nadat hij door de aangeefster 'bij zijn ballen' was geslagen. De verdachte zelf heeft niets verklaard over het slaan bij de ballen danwel het krijgen van een 'knietje' door aangeefster. Het hof gaat voor wat betreft de feiten dan ook in beginsel uit van hetgeen aangeefster daaromtrent heeft verklaard. De aangeefster heeft verklaard dat zij en de verdachte elkaar op 14 januari 2009 buiten op straat in de buurt van het metrostation Marconiplein te Rotterdam hebben uitgescholden, waarna de verdachte de aangeefster in het gezicht heeft geslagen en aan de haren heeft getrokken. Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde op de terechtzittingen in hoger beroep acht het hof het aannemelijk dat ook de aangeefster op enig moment geweld heeft gebruikt ten opzichte van de verdachte. Echter, zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de aangeefster - anders dan zij op 18 februari 2009 tegenover de politie heeft verklaard - de verdachte als eerste heeft geslagen, dan nog bestond naar het oordeel van het hof voor de verdachte niet de noodzaak zich met het bewezenverklaarde geweld tegen de aangeefster te verdedigen. De verdachte had zich, nu het incident zich op straat afspeelde, immers eenvoudig aan de situatie kunnen onttrekken door weg te lopen. Het hof verwerpt het verweer.”

3.5 De steller van het middel voert aan dat deze overweging feitelijk onjuist is, nu verdachte wel degelijk ook zelf heeft verklaard dat aangeefster hem een knietje in zijn kruis heeft gegeven. Hierdoor is onbegrijpelijk dat volgens het hof discrepantie bestaat tussen de verklaringen van verdachte en [getuige] en dat daarom voor wat betreft de feiten geloof moet worden gehecht aan de verklaring van aangeefster.

3.6 Uit de gebezigde bewijsmiddelen valt de door het hof geloofwaardig geachte toedracht te reconstrueren. Op 14 januari 2009 liep aangeefster richting het metrostation Marconiplein te Rotterdam, toen verdachte tegen haar begon te schelden. Aangeefster schold hierop terug. Verdachte reageerde op zijn beurt door aangeefster met zijn vlakke hand een harde klap in haar gezicht te geven, haar met beide handen bij haar haren vast te pakken en hard aan haar haren te trekken. Verdachte trok aangeefster vervolgens aan haar haren richting de grond en sloeg haar ten slotte met gebalde vuist met kracht tegen haar linkeroog.

3.7 De toelichting op het middel bevat in wezen een herhaling van de argumenten die ook in hoger beroep zijn aangevoerd. Betoogd wordt immers - wederom - dat aangeefster de eerste was die geweld gebruikte en dat het hof verdachte daarom ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, niet heeft ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof heeft hieromtrent echter overwogen dat zelfs als aangeefster verdachte als eerste heeft geslagen, het daarop door verdachte toegepaste geweld niet geboden was ter noodzakelijke verdediging en dat hem dus geen beroep op noodweer toekomt. Verdachte had immers weg kunnen lopen. Klaarblijkelijk heeft het hof bedoeld dat van verdachte gevergd kon worden dat hij zich aan de aanranding door aangeefster zou onttrekken en dat ook kon.1.Uit de gebezigde bewijsmiddelen is immers af te leiden dat verdachte eerst heeft gescholden naar aangeefster voordat het lichamelijk geweld over en weer plaatsvond, zodat zelfs als aangeefster eerst zelf geweld zou hebben gebruikt van verdachte gezegd kan worden dat hij uit was op een confrontatie. Minstgenomen kon gelet op verdachtes eigen voorafgaand gedrag van hem worden gevergd dat hij de confrontatie niet zou aangaan en zich aan de situatie zou onttrekken. Dat dit van verdachte kon worden gevergd - zoals in het oordeel van het hof besloten ligt - geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is, ongeacht wat er ook zij van de in het middel aangevoerde feitelijke onjuistheid omtrent het wel of niet door verdachte verklaren over een schop of knietje van aangeefster, evenmin onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.

3.8 Het middel faalt.

4.1 Ambtshalve vraag ik de aandacht voor de veroordeling voor feit 3. Bewezenverklaard is dat

“hij op 01 mei 2009 te Rotterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een vordering, krachtens artikel 2.1.1/1 jo 2.1.1/2 Algemene Plaatselijke Verordening, gedaan door [verbalisant 1], zijnde hoofdagent van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, die was belast met de uitoefening van enig toezicht, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar van hem had gevorderd zich te verwijderen (in de richting van het Kruisplein), geen gevolg gegeven aan die vordering.”

4.2 Het bewijs van dit feit steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“2. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 mei 2009 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 009148340-6 opgemaakt in de wettelijke vorm daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :

als relaas van deze opsporingsambtenaren:

Op 1 mei 2009 reden wij verbalisanten, [verbalisant 1], hoofdagent, en [verbalisant 2], aspirant, naar het Weena te Rotterdam alwaar controleurs van de RET met een man stonden. Deze man bleek te zijn genaamd [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats]. Ik, verbalisant [verbalisant 1], verzocht de man naar huis te gaan. Ik zag dat de man geen aanstalten maakte om weg te gaan. Ik vroeg de man diverse keren om naar huis te gaan. Ik zag echter dat de man wederom geen aanstalten maakte om naar huis te gaan. Ik heb de man ter handhaving van de openbare orde op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening gevorderd om weg te gaan en te lopen in de richting van het Kruisplein. De man ging zich echter vervelend gedragen. Ik heb de man vervolgens voor de tweede maal gevorderd weg te gaan en te lopen in de richting van het Kruisplein. Toen wij zagen dat de verdachte geen gevolg gaf aan de vordering hebben wij de verdachte op 1 mei 2009 aangehouden voor het niet voldoen aan een bevel of vordering op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening.”

“5. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 juli 2009 verklaard - zakelijk weergegeven - :

De agente stuurde mij op een gegeven moment weg, maar ik moest de andere kant op, naar huis.”

4.3 Indertijd luidde art. 2.1.1 APV Rotterdam, voor zover relevant, aldus:2.

“Artikel 2.1.1 Samenscholing en ongeregeldheden

(…)

2.

Eenieder, die op de weg aanwezig is bij enig voorval, waardoor wanordelijkheden ontstaan of dreigen te ontstaan of bij een tot toeloop van publiek aanleiding gevende gebeurtenis, waardoor wanordelijkheden ontstaan of dreigen te ontstaan dan wel zich bevindt in of aanwezig is bij een samenscholing, is verplicht op een daartoe strekkend bevel van een ambtenaar van politie zijn weg te vervolgen of zich in de door hem aangewezen richting te verwijderen.”

Artikel 2.1.1 APV Rotterdam is aldus toegelicht:

"In het tweede lid van artikel 2.1.1 is het verwijderingsbevel - gegeven door een politieambtenaar - opgenomen. Volgens de jurisprudentie impliceert de in de artikelen 2 en 12 van de Politiewet omschreven taak van de politie de bevoegdheid tot het geven van bevelen ter handhaving van de openbare orde c.a. Deze bevoegdheid wordt in feite herhaald als van een gemeentelijke strafbepaling een bevel van een politieambtenaar een element vormt. Het gaat dus niet om nieuwe politiebevoegdheden. De sanctionering van het niet opvolgen van een krachtens een APV-bepaling gegeven politiebevel vindt plaats op grond van de artikelen 184 of 186 Sr. dan wel op grond van artikel 154 van de Gemeentewet. Het opzettelijk niet voldoen aan een dergelijk bevel levert het strafbare feit van artikel 184 Sr. op en bij samenscholingen van artikel 186 Sr.”

Artikel 6.1 van de APV hield het volgende in:

“1. Overtreding van het bepaalde bij of krachtens de hieronder vermelde artikelen wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie en kan bovendien worden gestraft met openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak:

(...)

artikel 2.1.1 (samenscholing en ongeregeldheden)”

4.4 Artikel 2.1.1 van de APV hield echter niet uitdrukkelijk in dat de politieambtenaar gerechtigd was tot het doen van een vordering als waarvan hier sprake is. Gelet op vaste rechtspraak van de Hoge Raad3.is de bewezenverklaring van feit 3, meer bepaald dat het ging om een vordering krachtens genoemd wettelijk voorschrift gedaan, ontoereikend gemotiveerd.

4.5 Maar door het achterwege laten van een vernietiging wordt mijns inziens verdachte niet in zijn belangen geschaad. Het hof heeft klaarblijkelijk bij de bepaling van de straf rekening gehouden met de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht en de straf aldus vastgesteld dat de detentie van verdachte niet behoefde te worden hervat. De advocaat van verdachte heeft in hoger beroep m.b.t. feit 3 zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. In cassatie is geen klacht geformuleerd tegen de veroordeling voor feit 3. Naar alle waarschijnlijkheid heeft de steller van het middel zich gerealiseerd dat een vernietiging van de veroordeling voor feit 3 en van de strafoplegging zou leiden tot een nieuwe veroordeling, nu voor de overtreding van de APV, en dat het hof waarnaar de zaak zou zijn verwezen alsnog afzonderlijk straf zou moeten opleggen voor de overtreding en voor de misdrijven. Per saldo zou dit waarschijnlijk nadeliger uitvallen voor verdachte dan wanneer dit punt in cassatie zou blijven rusten. Niet aan te nemen is immers dat het hof waarnaar zou worden verwezen voor de misdrijven een andere straf zou opleggen dan een vrijheidsstraf die hernieuwde detentie van verdachte voorkomt. Dat die straf misschien een groter voorwaardelijk deel zou kennen of een lager onvoorwaardelijk deel zou verdachte niet aan den lijve als voordeel ondervinden. Maar voor de overtreding van de APV zou verdachte weer wel een gepaste straf opgelegd krijgen. De steller van het middel heeft kennelijk het risico van bijv. een extra geldboete liever niet genomen.

5. Het voorgestelde middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden