HR, 07-06-2013, nr. 12/03740

HR, 07-06-2013, nr. 12/03740

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 07‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Overgang verzekerd risico op derde (moedermaatschappij). Beroep verzekeraar op polisvoorwaarde die einde van de dekking meebrengt. Derogerende werking redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 lid 2 BW, omstandigheden van het geval, motiveringsplicht. Samenhang bedrijfsschade met opstal- en inventarisschade.

7 juni 2013

Eerste Kamer

12/03740

MD/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. WASSERIJ DE BLINDE B.V.,

2. PHRONTOS B.V.,

beide gevestigd te Heerenveen,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof,

t e g e n

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.J. Schenck.

Eiseressen tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als Wasserij De Blinde, Phrontos en gezamenlijk als Wasserij De Blinde c.s. en verweerster als Achmea.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 92531/HA ZA 08-875 van de rechtbank Leeuwarden van 20 oktober 2010;

b. het arrest in de zaak 200.077.650 van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben Wasserij De Blinde c.s. beroep in cassatie ingesteld. Achmea heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Achmea mede door mr. L.J. Burgman, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot gedeeltelijke afdoening door de Raad als vermeld onder 5.2 en 7.3 en tot verwijzing met betrekking tot de "hulpzaken" zoals besproken onder 6.

De advocaten van Wasserij De Blinde c.s. hebben bij brief van 15 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

De advocaat van Achmea heeft dat gedaan bij brief van dezelfde datum.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 In cassatie kan - voor zover van belang - van het volgende worden uitgegaan.

(i) Wasserij De Blinde exploiteert een wasserij en heeft de verzekering van haar bedrijfsgebouwen, roerende zaken in bedrijfsgebouwen en bedrijfsschade wat betreft de panden Leeuwarderstraatweg 68-70 te Heerenveen ondergebracht in het 'Zaken Zekerplan' bij Achmea. Het betreft de volgende polissen:

- Bedrijfsgebouwen ([001]) met een verzekerd bedrag van € 3.481.350,--

- Roerende zaken ([002]) met een verzekerd bedrag van € 4.624.960,--

- Roerende zaken ([003]) met een verzekerd bedrag van € 938.575,--

- Roerende zaken (linnen van en bij derden) (53602404) met een verzekerd bedrag van € 225.000,--

- Bedrijfsschade ([004]) met een verzekerd bedrag van € 3.068.000,--

(ii) Wind Verzekeringen B.V. te Heerenveen trad op als tussenpersoon.

(iii) De onroerende zaken van Wasserij De Blinde zijn op 23 juli 2004 verkocht en geleverd aan Phrontos, van welke vennootschap Wasserij De Blinde een volle dochtermaatschappij is. Phrontos is bestuurder van Wasserij De Blinde en beide vennootschappen vormen een fiscale eenheid. Phrontos is gevestigd en houdt kantoor op hetzelfde adres als Wasserij De Blinde.

(iv) Op 29 december 2005 heeft een brand gewoed in de panden waar Wasserij De Blinde c.s. hun bedrijf uitoefenden. De productieruimte en de kantoorruimten zijn volledig afgebrand.

(v) Voor het bepalen van de hoogte van de schade heeft Achmea expertisebureau Crawford Burggraaff ingeschakeld. Wasserij De Blinde c.s. hebben Troostwijk Expertises B.V. als eigen deskundige aangewezen.

(vi) De totale schade aan de bedrijfsgebouwen (hierna ook aangeduid als de opstalschade) is in overleg tussen de deskundigen bepaald op € 2.050.472,--.

(vii) De totale schade aan de roerende zaken op basis van 'open polis' is op 28 mei 2009 in overleg tussen de deskundigen vastgesteld op € 2.511.134,--.

(viii) Achmea heeft € 3.045.160,-- aan voorschotten voldaan. Voor de schade aan de roerende zaken is een bedrag van € 375.383,-- uitgekeerd.

(ix) Art. 14 van de toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering Bedrijfsgebouwen (hierna: BVUVB) luidt, voor zover van belang, als volgt:

"Artikel 14 Eigendomsoverdracht

A. Doorlopen van de verzekering

Bij eigendomsoverdracht van het verzekerde belang geldt, dat de verzekering gedurende dertig dagen van kracht blijft ten bate van de nieuwe eigenaar. Deze dertig dagen worden geteld vanaf de dag waarop het eigendom is overgegaan.

De verzekering zal ook na dertig dagen doorlopen onder voorwaarde dat de nieuwe eigenaar binnen deze termijn ons of de verzekeringsadviseur hiervan schriftelijk mededeling heeft gedaan. Na ontvangst van de kennisgeving van eigendomsovergang bevestigen wij de nieuwe eigenaar zo spoedig mogelijk of wij hem als verzekeringnemer accepteren of wij de verzekering beëindigen. In dat geval nemen wij een opzegtermijn van ten minste dertig dagen in acht."

(x) Wasserij De Blinde heeft verzuimd Achmea in kennis te stellen van de eigendomsoverdracht van de onroerende zaken aan Phrontos.

3.2.1 Wasserij De Blinde c.s. hebben - samengevat - veroordeling van Achmea gevorderd tot betaling van:

(i) € 2.050.472,-- met betrekking tot de opstalschade;

(ii) € 3.145.628,-- met betrekking tot de schade aan roerende zaken behorende tot de inventaris, waaronder de zogenoemde 'hulpzaken' die volgens Wasserij De Blinde c.s., ondanks een daartoe blijkens de tekst strekkende akte tussen Wasserij De Blinde en Phrontos, nooit bedoeld waren om te worden overgedragen aan Phrontos;

(iii) wettelijke rente over de door Achmea reeds betaalde bedrijfsschade;

een en ander met nevenvorderingen.

3.2.2 De rechtbank heeft een bedrag van € 2.050.472,-- wegens schade aan de opstallen, een bedrag van € 2.511.134,-- wegens schade aan de roerende zaken, een bedrag van € 225.000,-- wegens schade aan overige roerende zaken (textiel) en een bedrag van € 1.200.000,-- wegens bedrijfsschade (berekend als concernschade) toewijsbaar geacht en de som hiervan na aftrek van betaalde voorschotten toegewezen, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente op grond van art. 6:119 BW. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft, samengevat, als volgt geoordeeld. Het heeft de vordering ter zake van de opstalschade, alsmede de vordering ter zake van de hulpzaken (ten aanzien waarvan het hof vooropstelt in rov. 4.6 dat met betrekking tot die vordering eenzelfde beslissing past als met betrekking tot de opstalschade) ongegrond geoordeeld. Het hof heeft vervolgens de vordering ter zake van de roerende zaken behorende tot de inventaris tot een bedrag van € 553.301,-- en die ter zake van de overige roerende zaken tot een bedrag van € 244.777,-- toegewezen. Het hof heeft de bedrijfsschade niet op basis van concernwaarde bepaald maar op stand-alone basis, hetgeen op dit punt leidt tot een toewijzing ter hoogte van € 2.425.000,--. Alle toegewezen bedragen zijn te vermeerderen met wettelijke rente.

Opstalschade; derogerende werking redelijkheid en billijkheid

3.3.1 Onderdeel 1 van het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de vordering ter zake van de opstalschade niet toewijsbaar is omdat het beroep van Achmea op art. 14 van de BVUVB niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit oordeel is vervat in rov. 3.2-3.4, welke als volgt luiden.

"3.2 Het hof stelt voorop dat Achmea, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen en grief II dan ook tevergeefs bestrijdt, onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd.

3.3 Het hof is echter van oordeel dat de rechtbank onvoldoende betekenis heeft gehecht aan het gegeven dat Phrontos dat nu eenmaal niet gedaan heeft. Dat is van belang omdat het bij de in artikel 14 Bijzondere voorwaarden opstallen verlangde mededeling om meer gaat dan alleen maar de mededeling dat het verzekerde belang in andere handen is overgegaan. Het gaat vooral om de mededeling dat desondanks de verzekering ook na dertig dagen zal doorlopen want daarmee geeft de nieuwe eigenaar te kennen dat te wensen. Bij het - hoezeer ook abusievelijk en onopzettelijk - uitblijven van die mededeling blijft de verzekeraar verstoken van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende, terwijl de strekking van artikel 14 Bijzondere bepalingen is dat de overdracht van de eigendom van het verzekerde object leidt tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst, tenzij de verzekeraar op een tijdige mededeling van de nieuwe eigenaar besluit de overeenkomst voort te zetten. Als de verzekeraar gehouden wordt aan de keuze die hij gemaakt zou hebben als hij geweten had dat er iets te kiezen viel, ontstaat een hinkende situatie die zal voortduren totdat de verzekeraar van de overgang van het belang op de hoogte raakt. In die wellicht lang voortdurende hinkende situatie is het uitsluitend de nieuwe belanghebbende die het in zijn macht heeft te beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest, een beslissing die kan worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is.

3.4 Het behoeft geen betoog dat deze situatie in hoge mate indruist tegen het belang van de verzekeraar en bovendien tegen het wezen van de verzekeringsovereenkomst, gericht op vergoeding van schade die op het ogenblik dat partijen tot die overeenkomst besluiten, nog onzeker moet zijn. Het hof ziet dan ook niet in dat een verzekeraar die in een dergelijke situatie geconfronteerd wordt met een schadegeval en daardoor tot het besef komt dat hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, onredelijk of onbillijk handelt door die achteraf kenbaar gemaakte keuze van de nieuwe belanghebbende te weigeren en zich op het voor dat geval geschreven artikel 14 te beroepen."

3.3.2 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Indien de verzekeringnemer het verzekerde risico heeft doen overgaan op een derde en die derde zich op dekking beroept, staat het de verzekeraar in het algemeen vrij zich te beroepen op een clausule als hiervoor in 3.1 onder (ix) is weergegeven. Een beroep op een zodanige clausule is dan ook niet reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op de enkele grond dat de verzekeraar zijn standpunt dat hij de derde als nieuwe verzekerde zou hebben geweigerd, niet heeft gemotiveerd. Dit neemt niet weg dat art. 6:248 lid 2 BW een beroep op een dergelijke clausule kan beletten in verband met - door de verzekeringnemer of derde te stellen en zo nodig te bewijzen - omstandigheden van het concrete geval. Bij de beoordeling kan meewegen dat de verzekeraar zijn voormelde standpunt niet heeft gemotiveerd.

3.3.3 Het onderdeel doet een beroep op diverse in de feitelijke instanties door Wasserij de Blinde c.s. gestelde omstandigheden, die samengevat erop neerkomen dat de overgang van de gebouwen van dochtermaatschappij Wasserij De Blinde op moedermaatschappij Phrontos feitelijk geen enkele voor de onderhavige verzekeringsovereenkomst relevante wijziging heeft teweeggebracht, noch op het moment van die overgang, noch nadien. Meer in het bijzonder wijst het onderdeel op het concernverband tussen Wasserij De Blinde en Phrontos alsmede op het feit dat de premie steeds is doorbetaald en voert het aan dat van een hoger risico nimmer sprake is geweest. Het hof heeft in dit verband weliswaar overwogen dat "Achmea in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd", maar het heeft de overige door Wasserij De Blinde c.s. ter onderbouwing van hun beroep op art. 6:248 lid 2 BW gestelde omstandigheden niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Aldus heeft het zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 slagen derhalve. De overige klachten van dit onderdeel behoeven geen behandeling.

De hulpzaken

3.4 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat, kort samengevat, de vordering van Wasserij De Blinde c.s. ter zake van vergoeding van de hulpzaken moet worden verworpen, niet in stand kan blijven ingeval het oordeel van het hof ter zake van de opstalschade wordt vernietigd, omdat het hof heeft vooropgesteld dat ten aanzien van de hulpzaken eenzelfde beslissing past als ten aanzien van de opstalschade. Deze klacht slaagt op de hiervoor in 3.3.3 weergegeven grond. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.

4. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep

4.1 In rov. 6.1-6.2 heeft het hof, kort samengevat, beslist dat vergoeding van de bedrijfsschade dient plaats te vinden op stand-alone basis aangezien de opstalschade en de inventarisschade door het hof niet op concernbasis zijn berekend. Onderdeel 2.1 van het incidentele middel betoogt dat dit oordeel niet in stand kan blijven indien een of meer klachten van Wasserij De Blinde c.s. in het principale beroep slagen, omdat alsdan die opstal- of inventarisschade juist wel als concernschade heeft te gelden. Het onderdeel treft doel omdat de uitgangspunten waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd, in het principale beroep met succes zijn bestreden.

4.2 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

In het principale beroep

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei 2012;

verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wasserij De Blinde c.s. begroot op € 6.204,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

In het incidentele beroep

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei 2012;

verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Wasserij De Blinde c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 7 juni 2013.

Conclusie 01‑03‑2013

mr. J. Spier

Partij(en)

12/03740

mr. J. Spier

Zitting 1 maart 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

1.

Wasserij De Blinde B.V.

2.

Phrontos B.V.

(hierna afzonderlijk respectievelijk De Blinde en Phrontos en gezamenlijk Wasserij de Blinde c.s.)

tegen

Achmea Schadeverzekeringen N.V.

(hierna Achmea)

1. Feiten

1.1

In cassatie kan - voor zover thans nog van belang - van de navolgende feiten worden uitgegaan.1.

1.2

De Blinde exploiteert een wasserij en heeft de verzekering van haar bedrijfsgebouwen, roerende zaken in bedrijfsgebouwen en bedrijfsschade voor wat betreft de panden Leeuwarderstraatweg 68-70 te Heerenveen ondergebracht in het 'Zaken Zekerplan' bij Achmea. Het betreft de volgende polissen:

-

Bedrijfsgebouwen ([001]) met een verzekerd bedrag van € 3.481.350

-

Roerende zaken ([002]) € 4.624.960

-

Roerende zaken ([003]) € 938.575

-

Bedrijfsschade ([004]) € 3.068.000

1.3

Op de eerst genoemde polis (bedrijfsgebouwen) zijn de voorwaarden met nummer BR042-A, BR042-AB en BR042-I van toepassing.

1.4

Op de drie laatstgenoemde polissen is een viertal algemene voorwaarden van Toepassing, namelijk de Algemene Voorwaarden Zaken Zekerplan, de Begrippenlijst Brand en de Bijzondere Voorwaarden (namelijk de Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering Roerende Zaken in Bedrijfsgebouwen.

1.5

Wind Verzekeringen B.V. te Heerenveen trad op als tussenpersoon.

1.6

De onroerende zaken van De Blinde zijn op 23 juli 2004 verkocht en geleverd aan Phrontos, van welke vennootschap De Blinde een 100% dochter is. Phrontos is bestuurder van De Blinde en beide vennootschappen vormen een fiscale eenheid. Phrontos is gevestigd en houdt kantoor op hetzelfde adres als De Blinde.

1.7

Op 29 december 2005 heeft in de panden van Wasserij De Blinde c.s. een brand gewoed.2. De productieruimte en de kantoorruimten zijn volledig afgebrand. Voor het bepalen van schade heeft Achmea expertisebureau Crawford Burggraaff (hierna: Crawford) te Drachten ingeschakeld. Wasserij De Blinde c.s. hebben Troostwijk Expertises B.V (hierna: Troostwijk) te Amsterdam als eigen deskundige aangewezen.

1.8

De totale schade aan de bedrijfsgebouwen (hierna ook aangeduid als de opstalschade) is in overleg tussen de deskundigen bepaald op € 2.050.472.

1.9

De totale schade aan de roerende zaken op basis van 'open polis' is op 28 mei 2009 in overleg tussen de deskundigen vastgesteld op € 2.511.134.

1.10

Achmea heeft € 3.045.160 aan voorschotten voldaan. Voor de schade aan de roerende zaken is een bedrag van € 375.383 uitgekeerd.

1.11

Art. 14 van de Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering bedrijfsgebouwen luidt voor zover van belang als volgt:

"Artikel 14 Eigendomsoverdracht

A.

Doorlopen van de verzekering

Bij eigendomsoverdracht van het verzekerde belang geldt, dat de verzekering gedurende dertig dagen van kracht blijft ten bate van de nieuwe eigenaar. Deze dertig dagen worden geteld vanaf de dag waarop het eigendom is overgegaan.

De verzekering zal ook na dertig dagen doorlopen onder voorwaarde dat de nieuwe eigenaar binnen deze termijn ons of de verzekeringsadviseur hiervan schriftelijk mededeling heeft gedaan. Na ontvangst van de kennisgeving van eigendomsovergang bevestigen wij de nieuwe eigenaar zo spoedig mogelijk of wij hem als verzekeringnemer accepteren of wij de verzekering beëindigen. In dat geval nemen wij een opzegtermijn van ten minste dertig dagen in acht."

1.12

De Blinde heeft verzuimd Achmea in kennis te stellen van de eigendomsoverdracht van de onroerende zaken aan Phrontos.

2. Procesverloop

2.1.1

Wasserij de Blinde c.s. hebben Achmea op 22 oktober 2008 gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden. Zij vorderen - samengevat en na vermindering van eis bij repliek - veroordeling van Achmea tot betaling van:

(i)

€ 2.050.472 met betrekking tot de opstalschade;

(ii)

€ 3.145.628 met betrekking tot de schade aan het inventaris;

(iii)

Wettelijke rente als nader vermeld in rov. 3.1 sub 3 van het vonnis in prima, over de door Achmea reeds betaalde bedrijfsschade,

een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2

Aan deze vordering hebben Wasserij de Blinde c.s. - in de weergave van de Rechtbank3. - ten grondslag gelegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Achmea zich beroept op verzaking van het achterwege zijn gebleven van de in het onder 1.11 geciteerde art. 14 genoemde mededelingsplicht na de eigendomsoverdracht van de onroerende zaken. Immers heeft De Blinde de premie steeds betaald, terwijl Achmea bij veronderstelde mededeling de overeenkomst onder dezelfde voorwaarden zou hebben voortgezet. Beide eiseressen tot cassatie vormen één onderneming, terwijl sprake is van vereenzelviging.

2.2

Achmea heeft verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie gevorderd -samengevat - veroordeling van Wasserij de Blinde c.s. tot betaling van € 1.225.000 c.a. Achmea heeft ten verwere betoogd dat zij na mededeling een vragenlijst zou hebben gestuurd en dat thans, na viereneenhalf jaar, niet meer valt na te gaan hoe zij met de antwoorden zou zijn omgegaan. Zij bestrijdt de beweerde vereenzelviging.4.

2.3.1

De Rechtbank Leeuwarden heeft in haar vonnis van 20 oktober 2010 Achmea veroordeeld om aan Wasserij de Blinde c.s. te betalen aan hoofdsom € 2.941.446. De Rechtbank honoreert het beroep op art. 6:248 lid 2 BW, onder meer omdat niet valt in te zien

"dat het materiële risico sedert het aangaan van de verzekering zodanig zou zijn gewijzigd dat Achmea (..) gebruik zou hebben gemaakt van de in artikel 14 geboden mogelijkheid om tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst over te gaan" (rov. 4.3).

2.3.2

Met betrekking tot de inventaris constateert de Rechtbank dat de in de voortaxatie genoemde uitlooptermijn is verstreken. Zij gaat er - kort gezegd - van uit dat Achmea "de tussenpersoon" van het expireren van de termijn op de hoogte heeft gesteld, hetgeen de Rechtbank aannemelijk acht (rov. 4.6).

2.4

Van dit vonnis is Achmea in hoger beroep gekomen bij het Hof Leeuwarden. Wasserij de Blinde c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.5

Het Hof heeft in zijn arrest van 22 mei 2012 het bestreden vonnis vernietigd. Het is niet zinvol om aan te geven wat het dictum inhoudt nu dit niet aansluit op de daaraan voorafgaande overwegingen.

2.6

Wasserij de Blinde c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Achmea heeft geconcludeerd voor tot verwerping van het beroep; zij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel in het principale beroep

3.1.1

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.3 en 3.4 waarin het Hof heeft overwogen (volledigheidshalve citeer ik ook rov. 3.2):

"3.2

Het hof stelt voorop dat Achmea, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen en grief II dan ook tevergeefs bestrijdt, onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd.

3.3

Het hof is echter van oordeel dat de rechtbank onvoldoende betekenis heeft gehecht aan het gegeven dat Phrontos dat nu eenmaal niet gedaan heeft. Dat is van belang omdat het bij de in artikel 14 Bijzondere voorwaarden opstallen verlangde mededeling om meer gaat dan alleen maar de mededeling dat het verzekerde belang in andere handen is overgegaan. Het gaat vooral om de mededeling dat desondanks de verzekering ook na dertig dagen zal doorlopen want daarmee geeft de nieuwe eigenaar te kennen dat te wensen. Bij het - hoezeer ook abusievelijk en onopzettelijk - uitblijven van die mededeling blijft de verzekeraar verstoken van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende, terwijl de strekking van artikel 14 Bijzondere bepalingen is dat de overdracht van de eigendom van het verzekerde object leidt tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst, tenzij de verzekeraar op een tijdige mededeling van de nieuwe eigenaar besluit de overeenkomst voort te zetten. Als de verzekeraar gehouden wordt aan de keuze die hij gemaakt zou hebben als hij geweten had dat er iets te kiezen viel, ontstaat een hinkende situatie die zal voortduren totdat de verzekeraar van de overgang van het belang op de hoogte raakt. In die wellicht lang voortdurende hinkende situatie is het uitsluitend de nieuwe belanghebbende die het in zijn macht heeft te beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest, een beslissing die kan worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is.

3.4

Het behoeft geen betoog dat deze situatie in hoge mate indruist tegen het belang van de verzekeraar en bovendien tegen het wezen van de verzekeringsovereenkomst, gericht op vergoeding van schade die op het ogenblik dat partijen tot die overeenkomst besluiten, nog onzeker moet zijn. Het hof ziet dan ook niet in dat een verzekeraar die in een dergelijke situatie geconfronteerd wordt met een schadegeval en daardoor tot het besef komt dat hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, onredelijk of onbillijk handelt door die achteraf kenbaar gemaakte keuze van de nieuwe belanghebbende te weigeren en zich op het voor dat geval geschreven artikel 14 te beroepen."

3.1.2

Op grond van dit een en ander meent het Hof dat de opstalschade niet door Achmea behoeft te worden vergoed (rov. 3.5).

3.2.1

Onderdeel 1 in samenhang met subonderdeel 1.1 probeert, de minder gelukkige bewoordingen van onderdeel 1 eerste volzin ten spijt (en wederom de laatste volzin van de derde alinea van onderdeel 1.2.1), klaarblijkelijk beroep te doen op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. De klachten strekken ten betoge dat het Hof een aantal essentiële omstandigheden niet, althans onvoldoende, heeft betrokken bij zijn oordeel en dat, voor zover het Hof deze omstandigheden niet relevant heeft geacht, zijn oordeel onjuist is nu het Hof voor de beoordeling van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW alle omstandigheden van het geval in acht had moeten nemen.

3.2.2

De ten tonele gevoerde omstandigheden zijn:

a)

Achmea heeft geen argumenten aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd;

b)

tijdige melding van de overgang van het verzekerd belang zou niet hebben geleid tot opzegging van de verzekeringsovereenkomst door Achmea;

c)

Achmea heeft ook na overgang van het verzekerd belang verzekeringspremies van Wasserij de Blinde c.s. ontvangen en geaccepteerd;

d)

De Blinde en Phrontos kunnen in hun relatie tot Achmea gelijk worden gesteld;

e)

de overgang van het verzekerd belang heeft voor Achmea geen ander (materieel) risico met zich meegebracht.

3.3

Mocht het Hof de omstandigheden wel hebben meegewogen, dan is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd, aldus subonderdeel 1.2. Tegen de achtergrond van genoemde omstandigheden zou niet begrijpelijk zijn waarom sprake zou zijn van een (wellicht lang voortdurende) "hinkende situatie".

3.4

De klachten (of veeleer stellingen en beweringen) van subonderdeel 1.2 zijn niet geheel duidelijk. Zo is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aanstonds in te zien op welke grond Achmea premie zou (hebben) kunnen vorderen van Phrontos.5. Het is niet zinvol om bij deze niet goed te volgen uiteenzettingen stil te staan omdat zij er, zoals hierna nog zal blijken, niet toe doen.

3.5

À la barbe van de klachten stip ik aan dat het door het Hof genoemde premie-argument m.i. niet sterk is wanneer zou moeten worden aangenomen - zoals het Hof heeft gedaan - dat Achmea geen argumenten heeft aangedragen om Phrontos niet als nieuwe verzekerde (het Hof bedoelt: voor dezelfde premie en tegen dezelfde voorwaarden) te aanvaarden, zou de in art. 14 genoemde kennisgeving zijn gedaan. In een setting als de onderhavige, waarin Wasserij de Blinde c.s. zich kennelijk niet bewust waren van de verzekeringstechnische consequenties van hun handelen, ligt praktisch gesproken voor de hand dat de oorspronkelijke verzekeringnemer de premie blijft betalen, zoals ook is gebeurd. Wanneer betaling op enig moment zou zijn of worden gestaakt, zou dat een zelfstandige grond zijn geweest voor Achmea om dekking te weigeren.6. In elk geval zou een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in zo'n situatie m.i. in het oog springend kansloos zijn geweest. Het kan toch moeilijk onaanvaardbaar worden genoemd dat een verzekeraar weigert uit te keren als geen premie is betaald.

3.6.1

Bovendien - ik begeef mij nog steeds buiten het domein van de klachten - is 's Hofs oordeel te algemeen en te stellig. Van belang is m.i. immers niet alleen wat de situatie zou zijn geweest ten tijde van de overgang van de eigendom van de verzekerde zaken, maar ook of zich sedertdien een wijziging van het risico heeft voorgedaan. Partijen gaan er (evenwel) kennelijk vanuit dat dit niet het geval is; (ook) de incidentele klachten behelzen hieromtrent niets. Allicht om de eerste reden heeft het Hof zich om die kwestie niet bekreund.

3.6.2

Zou na ommekomst van de eigendomsoverdracht, maar vóór het evenement waarvoor dekking wordt gevraagd, sprake zijn (geweest) van een risicoverzwaring dan zou een beroep op art. 6:248 lid 2 BW m.i. vrijwel zeker op voorhand kansloos zijn. Men werpe mij niet tegen dat deze omstandigheid in het kader van art. 7:948 BW niet van belang is. Dat is weliswaar juist maar om twee zelfstandige redenen m.i. niet van belang:

a.

de in art. 7:948 lid 2 BW en in art. 14 van de polisvoorwaarden genoemde termijn is kort; in casu gaat het om een wezenlijk langere periode;

b.

het gaan om de vraag of een beroep van de verzekeraar op een polisbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is m.i. niet, en in elk geval niet spoedig, het geval wanneer de verzekeraar een redelijk belang heeft bij het afweren van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Ik wil mij daarbij niet begeven in de vraag of art. 7:948 BW en de daarmee in essentie overeenstemmende polisbepaling in hoge mate appelleert aan het rechtsgevoel. Dat is immers niet mijn taak (art. 11 Wet AB).

3.7.1

Als ik het goed begrijp, dan sluit het Hof categorisch een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid uit wanneer een mededeling als bedoeld in art. 14 niet (tijdig) is gedaan. Reeds daarom is zijn oordeel onjuist.7. Zelfs toepassing van een wettelijke bepaling kan er in voorkomende gevallen door worden getorpedeerd. Of iets juister: dat kan door toepassing van het gelijkluidende art. 6:2 lid 2 BW. De onder 3.2.1 weergegeven klacht haakt hierop in. Zij is gegrond.

3.7.2

Maar het is aan twijfel onderhevig of die enkele omstandigheid voldoende is om tot vernietiging te geraken. Zou, gelet op het partijdebat, geen reële kans bestaan dat de verwijzingsrechter tot een ander oordeel zou komen, dan missen Wasserij de Blinde c.s. belang bij deze klacht. Daarmee ben ik aangeland bij de klachten ten gronde en met name bij de omstandigheden waarop Wasserij de Blinde c.s. zich beroepen.

Strekking art. 14 in het licht van art. 7:948 lid 2 BW

3.8

Het bepaalde in art. 14 heeft dezelfde strekking als het per 1 januari 2006 in werking getreden art. 7:948 lid 2 BW.8. Dit artikellid luidt als volgt:

"De overeenkomst vervalt een maand nadat zij op de nieuwe verzekerde is overgegaan, tenzij deze binnen die termijn aan de verzekeraar verklaart de overeenkomst voort te zetten. In dat geval kan de verzekeraar binnen twee maanden nadat de verklaring is afgelegd, de overeenkomst met inachtneming van een termijn van een maand opzeggen."

3.9.1

Art. 7:948 BW regelt de materie die daarvoor door art. 263 WvK werd beheerst.9. Beide artikelen gingen/gaan uit van het beginsel dat de verzekering het belang volgt10. en waren/zijn van regelend recht zodat partijen naar eigen goeddunken ervan kunnen afwijken.11.

3.9.2

Anders dan art. 263 WvK, regelt art. 7:948 BW in lid 2 het verval van de verzekering, waarmee de automatische overgang wordt beperkt in de tijd als de "nieuwe verzekerde" stil blijft zitten.12. Ook onder het oude recht was de wettelijke bepaling van regelend recht13. en kon de verzekeraar er dus vanaf wijken, wat Achmea ook daadwerkelijk heeft gedaan.

3.10

Nu de contractuele regeling tussen partijen14. in essentie op hetzelfde spoor zit als de huidige wettelijke regeling, laat ik het oude recht verder rusten. Uitgangspunt is dus dat, naar de onmiskenbare strekking van art. 14, de verzekeringsovereenkomst 30 dagen na de eigendomsoverdracht vervalt, tenzij de "nieuwe verzekerde" 'actie onderneemt' door te verklaren dat hij de verzekering wil voortzetten. In dat laatste geval is dit verval van de baan. De "nieuwe verzekerde" wordt dus gedwongen om te kiezen.15. De verzekeraar kan dan nog op zijn beurt tot opzegging van de overeenkomst overgaan. Dit omdat de verzekeraar niet kan worden gedwongen de overeenkomst met iedere willekeurige verzekerde voort te zetten.16.

3.11.1

In Toelichting Meijers - op een bepaling die sedertdien in een aantal opzichten is gewijzigd - is te lezen:17.

"In lid 3 is een oplossing beproefd voor het thans voorkomende euvel dat na eigendomsovergang onder bijzondere titel de nieuwe belanghebbende afwacht of zich schade voor doet of niet, om het daarvan te laten afhangen of hij de verzekering overneemt, dat wil zeggen schadevergoeding eist, dan wel haar niet overneemt, maar dan wordt hij ook ingevolge artikel 7.17.2.6. lid 1 voor de nieuwe premie aansprakelijk. Echter moet niet aan de verzekeraar door overdracht van het belang een voor hem onaanvaardbare verzekerde kunnen worden opgedrongen; vandaar zijn opzeggingsrecht."

3.11.2

Voor situaties met doorlopende risico's - zoals verzekeringen van gebouwen en inboedel - is de zojuist geciteerde passage niet geheel duidelijk. Immers wordt klaarblijkelijk uitgegaan van een situatie waarin de verkrijger zich bewust is van de verzekeringsrechtelijke consequenties van de overdracht. In zo'n setting zal mogen en in het algemeen ook moeten worden aangenomen dat de verkrijger de in de wet of polisvoorwaarden genoemde kennisgeving doet. Probleem daarbij is evenwel dat bijkans onbewijsbaar is of deze wetenschap in een concreet geval daadwerkelijk bestond.

3.11.3

Zeker bij kleinere ondernemingen is m.i. niet onvoorstelbaar dat ze er stilzwijgend, zij het dan ook ten onrechte, vanuit gaan dat de bestaande verzekering zal doorlopen. Maar ook in dit scenario ligt veel minder voor de hand dat de "nieuwe verzekerde" ervan uitgaat dat de verzekeringnemer premie zal blijven betalen. Anders gezegd: wanneer de "nieuwe verzekerde" geruime tijd na de overdracht nog geen premie heeft betaald, zou bij hem in het algemeen toch het inzicht (hebben) moeten rijpen dat er - huiselijk gezegd - iets aan de hand is. Immers zal de "nieuwe verzekerde" er in doorsnee gevallen niet op mogen en kunnen rekenen dat de verzekeringnemer de premie blijft betalen, noch ook dat hij "gratis" dekking krijgt. In zoverre kan de verkrijger niet onbeperkt rustig achterover gaan leunen.

3.11.4.

Bij dit alles valt te bedenken dat het in de wetsgeschiedenis genoemde argument dat een verzekeraar geen hem onwelgevallige verzekerde opgedrongen moet krijgen, klemmend is. Maar dat argument keert zich, indien ten einde doorgedacht, in een aantal situaties, zoals de onderhavige, tegen de verzekeraar. Een rationeel handelende verzekeraar, die naar mag worden aangenomen graag verzekeringen afsluit, kan in het algemeen bezwaarlijk moeite hebben met een nieuwe verzekerde wanneer (in het geheel) geen sprake is van een hoger risico. Van opdringen is in zo'n geval slechts "formeel" sprake. Materieel zou de verzekeraar blij moeten zijn dat de verkrijger verder met hem in zee wil gaan.

3.12.

Art. 12:102 PEICL gaat uit van hetzelfde systeem als art. 7:948 lid 2 BW op grond van een vergelijkbare belangenafweging.18.

3.13.

Het in deze zaak toepasselijke art. 14 bevat, zoals gezegd, een zelfde soort regeling als art. 7:948 lid 2 BW.19. Art. 14 berust daarmee, evenals de wettelijke bepaling, op een redelijke afweging van de bij overgang van het verzekerde belang typisch betrokken partijbelangen.20. Maar dat staat er niet aan in de weg dat in een concreet geval art. 6:248 lid 2 BW met vrucht in stelling kan worden gebracht.21.

3.14.1.

Volgens het gezaghebbende handboek Wansink/Van Tiggele & Salomons22. rechtvaardigt de gedachtegang dat "gemeten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid" van een verzekeraar niet kan worden gevergd dat hij de verzekering met iedere willekeurige verzekerde voortzet (de gedachtegang die ook ten grondslag ligt aan het huidige art. 7:948 BW), dat terughoudendheid moet worden betracht om "een beroep van de verzekeraar op het ontbreken van dekking tegenover de nieuwe verzekerde te honoreren bij gebreke van een (tijdige) verklaring in de zin van art.7:948 lid 2 BW indien er afgezien van de rechtsvorm waarin de onderneming werd uitgeoefend en de naam van de vennootschap, met de overgang van het verzekerd belang geen sprake is van relevante veranderingen (verzwaringen) ten aanzien van het verzekerd risico."

3.14.2.

Voor de onder 3.14.1 verwoorde opvatting valt wél en niet veel te zeggen. Ik onderschrijf, met de onder 3.18 te maken algemene kanttekeningen, graag de opvatting dat een beroep op een bepaling zoals art. 14 in een vermoedelijk groot aantal gevallen met behulp van art. 6:248 lid 2 BW de pas kan worden afgesneden als sprake is van materieel gesproken dezelfde verzekerde vóór en na de eigendomsoverdracht. Met name in dergelijke situaties kan men zich nog wel indenken dat de verzekeringstechnische en premie-consequenties niet (ten volle) worden doordracht, vooral wanneer het gaat om kleinere ondernemingen.

3.14.3.

Met de onder 3.14.2 gemaakte kanttekening, kan men zich evenwel afvragen of de opvatting van Wansink c.s. niet té stellig is. Ik zou menen dat in voorkomende gevallen ook buiten situaties als door hen bedoeld door de nieuwe verzekerde met vrucht beroep zou moeten kunnen worden gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Mijn opvatting vindt steun in een betoog van Kamphuisen, evenals Wansink c.s. een kenner van zowel de theorie als de praktijk van het verzekeringsrecht. Kamphuisen heeft in een artikel in AV&S23. betoogd dat de omstandigheid dat de verzekeraar premie is blijven ontvangen in samenhang met de omstandigheid dat een feitelijke wijziging van het materiële of morele risico ontbreekt, met zich brengt dat 'eigenlijk' niet valt in te zien welk belang van de verzekeraar geschaad zou zijn. Hij vervolgt dan:

"Voor de praktijk lijkt uit dit alles in elk geval de conclusie te moeten zijn, dat de verzekeraar steeds rekening zal moeten houden met het feit dat hij over redelijke gronden moet beschikken waarop hij de verzekering niet met de nieuwe belanghebbende zou hebben voortgezet."

3.14.4.

Hierna onder 3.18 e.v. waag ik een poging om het juridisch debat in deze kwestie een stapje verder te brengen. Alvorens dat te doen, sta ik nog stil bij twee door Uw Raad gewezen arresten.

3.15.1.

Het eerste arrest dat bespreking verdient is NOWM/Van Ratingen q.q.24. Ook in die zaak kwam de hier besproken kwestie aan de orde.25. In deze zaak werd het vervallen van de verzekering op grond van de vigerende polisbepaling door het Hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Het Hof overwoog daartoe - en de Hoge Raad laat dit oordeel in stand - in de eerste plaats dat NOWM (de verzekeraar) moest worden geacht ruim voor de brand op de hoogte te zijn geraakt van de wijziging van de organisatiestructuur.26.

3.15.2.

Het belang van dit arrest is vooral hierin gelegen dat duidelijk wordt dát een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid mogelijk is.

3.15.3.

In mijn conclusie voor dit arrest heb ik onder andere gewezen op de potentieel relevante omstandigheid dat de verzekeraar premie is blijven ontvangen. Voorts dat in cassatie niet meer werd bestreden dat de verzekeraar niet had aangevoerd dat hij, zou destijds de vereiste melding zijn gedaan, de verzekering zou hebben beëindigd.27.

3.16.1.

De zaak Amlin en Delta Lloyd tegen Outokompu,28. die het niet verder heeft gebracht dan een art. 81 RO beslissing (maar wel in een "vijf formatie"), is vooral van belang vanwege de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Wissink. In die zaak ging het om een juridische fusie tussen twee vennootschappen. Kennelijk29. was in de verzekeringsvoorwaarden een meldingsbepaling opgenomen bij overgang van belang, terwijl deze melding achterwege was gebleven. Volgens het Hof had de verzekeraar - evenals in de onderhavige zaak - onder meer niet gemotiveerd weersproken dat een melding niet zou hebben geleid tot opzegging, dat de fusie geen zwaarder risico meebracht en dat na de fusie aan alle verplichtingen (ik veronderstel: vooral premiebetaling) is voldaan. Het Hof achtte niet doorslaggevend dat, volgens de verzekeraar, juridische begeleiding was ingeroepen bij de fusie. Volgens het Hof had van de verzekeraar verwacht mogen worden dat deze zou toelichten dát en waarom bij tijdige melding tot opzegging zou zijn overgegaan. Op grond van dit alles meende het Hof dat een beroep van de verzekeraar op het achterwege blijven van een melding onaanvaardbaar was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (conclusie onder 2.3 e.v.).

3.16.2.

Naar aanleiding van de klachten merkt A-G Wissink onder meer het volgende op:

a.

omdat in de door de "nieuwe verzekerde" aangevoerde omstandigheden besloten lag dat de verzekeraar de verzekering zou hebben voortgezet, zou tijdig mededeling zijn gedaan, is niet onjuist dat het Hof waarde heeft gehecht aan de omstandigheid dat de verzekeraar niet in reactie op deze stellingen heeft aangevoerd dat hij wel zou hebben opgezegd; een "kale betwisting" zou onvoldoende zijn geweest. Daaraan doet niet af dat de verzekeraar de vrijheid zou hebben gehad om continuering achterwege te laten;

b.

er zijn zekere grenzen aan de vrijheid van een verzekeraar om op te zeggen; de grenzen daarvan behoefden in die zaak evenwel niet te worden onderzocht;

c.

als de verzekeraar constateert dat hij na afloop niet meer kan aantonen wat hij destijds zou hebben gedaan, dan moet hij aan de hand van zo concreet en gespecificeerd mogelijke stellingen aangeven waarom hij dat niet meer kan vaststellen;

d.

aan de doorbetaling van de premie komt betekenis toe.30.

3.17.

Het is wellicht goed om een poging te wagen om de door Wasserij de Blinde c.s. aan de orde gestelde kwestie wat nader uit te werken. Te dien einde het volgende.

3.18.

Toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is niet bedoeld voor generieke uitzonderingen. Integendeel: het vereist maatwerk. Zoals de wettelijke maatstaf al aangeeft en in vaste rechtspraak ook wordt benadrukt moet strikte toepassing van een contractuele bepaling in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zijn. Dat is niet spoedig het geval.

3.19.

De enkele omstandigheid dat één partij van strikte toepassing van hetgeen is overeengekomen duidelijk beter en (dus) de andere partij duidelijk slechter wordt, is niet voldoende om een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te rechtvaardigen. Zeker niet wanneer er, al met al, een voldoende goede grond voor een dergelijke onevenwichtige situatie bestaat. Wanneer ter afwering van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW serieuze argumenten ter rechtvaardiging van de onbalans naar voren worden gebracht door degene tegen wie dit beroep in stelling wordt gebracht, dan zal het beroep doorgaans niet kunnen slagen.

3.20.

Toegespitst op gevallen als de onderhavige is de enkele omstandigheid dat de "nieuwe verzekerde" is vergeten (of zegt te zijn vergeten) de overgang bij de verzekeraar aan te melden onvoldoende om een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid te kunnen schragen. Dat wordt niet anders wanneer de verzekeringspremie reeds is voldaan of na ommekomst van de overgang steeds opnieuw is voldaan. Anders zou immers een generieke uitzondering voor een zéér groot aantal gevallen worden gecreëerd.

3.21.

Een verzekeraar kan er om een veelheid van redenen een redelijk belang bij hebben om vast te houden aan de contractuele regeling. De eerste en meest in het oog springende situatie is dat ofwel sprake is van een risicoverzwaring of dat de verzekeraar ex post niet goed meer goed meer kan beoordelen of sprake is van zodanige verzwaring. Maar een verzekeraar kan, zoals ook mijn ambtgenoot Wissink eerder betoogde, er niet enkel mee volstaan dit argument in de strijd te werpen; zie onder 3.16.2 sub c. Hij zal het ten minste enigszins moeten onderbouwen. Aan die onderbouwing zullen m.i. in het algemeen geen hoge eisen mogen worden gesteld, voor zover de aangevoerde argumenten niet op voorhand gezocht of ongeloofwaardig zijn.

3.22.1.

De "nieuwe verzekerde" zal desgevraagd inzicht moeten geven in kwesties die redelijkerwijs van belang zijn of (hadden) kunnen zijn bij de beoordeling door de verzekeraar van de vraag of sprake is van een risicoverzwaring. Gebruikt de verzekeraar daarvoor in het algemeen standaardformulieren, dan zullen deze doorgaans ook voldoende moeten zijn als basis voor zodanige navraag in settingen als de onderhavige.

3.22.2.

Wanneer de verzekeraar in een concreet geval voldoende reden heeft - wat niet meer behoeft te zijn als een voldoende serieuze aanwijzing of verdenking - om te veronderstellen dat relevante gegevens voor hem worden achtergehouden, kan hij experts inschakelen om nader onderzoek in te stellen, wat in talloze andere settingen ook al gebeurt, bij tijd en wijle op een wijze die de persoonlijke levenssfeer van een verzekerde in het hart raakt. Wanneer de "nieuwe verzekerde" en/of, in voorkomende gevallen de verzekeringnemer, weigert om redelijke vragen te beantwoorden, zal een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in beginsel tot mislukken gedoemd zijn.

3.23.

Ik keer nog even terug naar argumenten die de verzekeraar in stelling zou kunnen brengen ter afwering van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Zo'n argument zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat wellicht ten tijde van de overgang geen sprake was van een risicoverzwaring, maar dat deze zich heeft voorgedaan tussen het moment waarop de litigieuze schade is ontstaan en de overgang. Ook hier zullen doorgaans geen hoge eisen mogen worden gesteld aan de stelplicht van de verzekeraar.

3.24.

Voorts kan worden gedacht aan gevallen waarin er redelijke aanwijzingen zijn dat de schadeveroorzakende gebeurtenis door de "nieuwe verzekerde" welbewust of met meer dan gewone onachtzaamheid in de hand is gewerkt, bijvoorbeeld omdat er redelijke - maar uit de aard der dingen niet steeds hard bewijsbare - aanwijzingen zijn voor brandstichting. Wanneer een verzekeraar zich ten opzichte van de "eigenlijke verzekerde" op brandstichting wil beroepen, dan zal hij deze moeten bewijzen. Maar in een setting waarin de "nieuwe verzekerde" het voor zijn dekking moet hebben van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zijn redelijke aanwijzingen m.i. voldoende. Wanneer daarvan sprake is, kan in het algemeen niet worden gezegd dat onaanvaardbaar is dat de verzekeraar beroep doet op een bepaling zoals art. 14.

3.25.

In voorkomende gevallen kan ook van belang zijn of sprake is van een professionele verzekeringnemer en/of een professionele "nieuwe verzekerde", dan wel of de "nieuwe verzekerde" werd bijgestaan door een professionele tussenpersoon die van de overgang op de hoogte was.

3.26.

Ook de hoogte van de schade kan mogelijk van belang zijn. Naarmate deze geringer is, is het uit rechtseconomisch oogpunt niet zinvol om een lange strijd aan te moedigen over de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

3.27.

Tegen de achtergrond van al het bovenstaande slagen de klachten. Het Hof heeft iedere afweging achterwege gelaten. Onder de onder 3.2.2 genoemde omstandigheden zou een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid moeten worden gehonoreerd.

3.28.1.

In haar s.t. onder 3.4.3 beroept Achmea zich nog op een aantal omstandigheden die in andere richting zouden (moeten) wijzen. Ik loop deze argumenten langs:

a.

art. 14 is een gebruikelijke bepaling en strookt met art. 7:948 lid 2 BW. Dat moge zijn, maar die enkele omstandigheid is zeker niet genoeg. Een tegengestelde opvatting zou er immers op neerkomen dat art. 6:248 lid 2 BW voor dit soort situaties een dode letter zou zijn;

b.

De Blinde en Phrontos zijn "professionele partijen". Nog daargelaten dat niet wordt vermeld waar die stelling in feitelijke aanleg zou zijn geëtaleerd, is de bewering niet (voldoende) relevant. Ze zullen ongetwijfeld professioneel een wasserij drijven, maar daarmee is niet gezegd dat ze enige kennis hebben of zouden moeten hebben van verzekeringen;

c.

bij de overdracht was een "professionele partij" (een notaris van een bekend kantoor) betrokken. Dat moge zijn, maar kennelijk heeft deze niet op deze kwestie gewezen. Had hij dat wel gedaan, dan zou de weg van art. 14 allicht zijn gevolgd;

d.

de koopakte bevatte een bepaling over verzekeringen. Van deze stelling wordt niet vermeld waar zij in feitelijke aanleg zou zijn betrokken;

e.

het was een kleine moeite mededeling van de overdracht te doen. Dat is stellig juist, maar veronderstelt wél dat de problematiek bekend was. Dat wordt evenwel niet aangevoerd en is trouwens ook niet plausibel.

3.28.2.

Ten slotte brengt Achmea nog te berde (s.t. onder 3.4.4) dat Phrontos, zou zij de wens te kennen geven de verzekering voort te zetten, de betaalde premie alsnog zou kunnen terugvorderen. Daargelaten dat ook hier niet wordt vermeld waar deze bewering eerder zou zijn geuit en eveneens dat de premies door De Blinde zijn betaald,31. zie ik weinig heil in zo'n vordering. Wat dat betreft, kan Achmea m.i. gerust zijn.

4. Behandeling van onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidentele beroep

4.1

Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld lijkt goed om hier in te gaan op de bij het voorafgaande aansluitende klachten van Achmea.

4.2

Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 3.2 van het Hof welke luidt:

"Het hof stelt voorop dat Achmea, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen en grief II dan ook tevergeefs bestrijdt, onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd."

4.3

Onderdeel 1.1 klaagt dat het Hof met deze overweging is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het Hof heeft miskend dat het niet toekomt aan de beoordeling van de stelling van Wasserij de Blinde c.s. dat Achmea Phrontos als nieuwe verzekerde zou hebben geaccepteerd en niet zou hebben geweigerd, omdat Wasserij de Blinde c.s. niet, althans onvoldoende onderbouwd, hebben gesteld dat Phrontos de verzekering wilde overnemen.

4.4.1

Deze klacht faalt. In de stelling van Wasserij de Blinde c.s., dat - kort gezegd - een beroep op niet tijdige mededeling als bedoeld in art. 14 van Achmea in strijd is met het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW, ligt genoegzaam besloten dat Phrontos de verzekeringsovereenkomst wilde overnemen. In een andere lezing zou het uitvoerige debat goede zin hebben gemist. Achmea moet dat redelijkerwijs ook zo hebben begrepen.

4.4.2

De bewering van Achmea is trouwens onverenigbaar met het gegeven dat de premies voortdurend zijn betaald. De omstandigheid dat het gaat om concernmaatschappijen32. laat redelijkerwijs geen andere lezing toe dan dat de verzekering door hen werd gewenst.

4.5

Onderdeel 1.2 stelt dat, mocht het Hof hieraan wel kunnen hebben toekomen, het nog steeds uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting nu wordt miskend dat: 1) Wasserij de Blinde c.s. het bestaan van art. 14 niet hebben betwist noch het feit dat de mededeling niet is gedaan; 2) het verweer dat een beroep op dit art. 14 afstuit op art. 6:248 lid 2 BW een zelfstandig verweer is waarvoor Wasserij de Blinde c.s. de stelplicht en bewijslast dragen en Achmea "de stelling van De Blinde c.s. voldoende hebben betwist".

4.6

Juist is dat Wasserij de Blinde c.s. in beginsel de stelplicht en bewijslast hebben met betrekking tot de feiten en omstandigheden die een beroep op art. 14 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Dit heeft het Hof evenwel niet miskend. Volgens het Hof hebben Wasserij de Blinde c.s. op dit punt voldoende gesteld en heeft Achmea hier niets nuttigs (te weten: "in het geheel geen argumenten") tegenover gesteld. Ook deze klacht mislukt dus.

4.7

Onderdeel 1.3 klaagt dat, mocht het Hof de bewijslastverdeling niet hebben miskend, zijn oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is aangezien het Hof vier essentiële stellingen van Achmea niet bij zijn oordeel heeft betrokken.

4.8

De eerste door het onderdeel genoemde omstandigheid mocht ik reeds behandelen. Daarom behoef ik thans nog slechts de drie volgende te bespreken.

4.9

Het is juist dat een verzekeraar in beginsel mag bepalen of hij een bepaalde partij wil verzekeren. Eveneens dat geen contracteerplicht bestaat. Maar dat neemt niet weg dat het in situaties als de onderhavige op de weg van een verzekeraar ligt om uit de doeken te doen waarom hij in het onderhavige geval geen dekking zou hebben willen verlenen; zie hiervoor onder 3.16.2 onder a en b. Achmea bestrijdt niet dat zij op dit punt niets concreets en daarmee niets nuttigs heeft aangevoerd. Daarom mislukt ook deze klacht. Voor verdere uitwerking moge ik verwijzen naar hetgeen hierboven onder 3.16 e.v. werd betoogd.

4.10.1

Daarmee resteert dat als Achmea Phrontos destijds "de gebruikelijke vragen" zou hebben gesteld, niet meer valt na te gaan hoe Phrontos deze zou hebben beantwoord en hoe Achmea die antwoorden zou hebben beoordeeld. Het eerste wil ik graag geloven en ook de twee vervolgstellingen zijn in theorie juist. Maar het is allemaal erg ver gezocht, zoals onder 3.16 e.v. nader uiteengezet. Wanneer juist zou zijn dat er geen relevante risicoverzwaring was - een situatie waarvan het Hof kennelijk uitgaat - behoeft nadere onderbouwing waarom Achmea De Blinde wél, maar Phrontos niet wilde verzekeren, zeker onder de onder 1.6 genoemde omstandigheden. Verzekeraars zijn immers geen lang leven beschoren wanneer ze geen verzekeringen meer afsluiten. Een rationele verzekeraar (wat Achmea allicht ook is) moet een zinnige reden hebben om een bepaalde dekking te weigeren. Over zo'n reden moet, ook ex post facto, iets zinnigs te zeggen zijn. Wanneer een verzekeraar niet verder komt dan een blote stelling, heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan.

4.10.2

Bij dit alles valt nog te bedenken dat Achmea alleszins de vrijheid had gehad om Phrontos en/of De Blinde nadere en zo nodig indringende vragen te stellen en/of (nader) onderzoek had kunnen (doen) instellen (verzekeraars gaan daartoe wel voor minder over). Zij kan dat ook nalaten, maar zal dan de gevolgen van die soevereine keuze moeten aanvaarden.

5. Afdoening door de Hoge Raad mogelijk met betrekking tot de onroerende zaken

5.1

Uit het voorafgaande moge volgen dat deze zaak zich m.i. leent voor afdoening door Uw Raad voor zover het gaat om de onroerende zaken. Achmea heeft niet voldoende gesteld om het beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid af te weren. Alle door haar gevoerde argumenten zijn hiervoor besproken en te licht bevonden. Na verwijzing is geen plaats voor nieuwe stellingen. Bij die stand van zaken is dit deel van de vordering voor toewijzing vatbaar.

5.2

Als ik het goed zie dan gaat het om het door de Rechtbank toegewezen bedrag van € 2.050.472. Weliswaar is Achmea daartegen met grief VIII opgekomen, maar die grief noch ook de toelichting daarop geeft ook maar enig aanknopingspunt waarom dat bedrag niet juist zou zijn. Daarom lijkt niet zinvol om de zaak voor deze kwestie te verwijzen.

5.3

Voor zover er naar het oordeel van partijen en meer in het bijzonder Achmea op dit punt nog kwesties buiten de "art. 14-problematiek" spelen die verwijzing wenselijk of nodig maken, kunnen ze dat in de Borgersbrief aan Uw Raad laten weten (naast, des verkiezend, beschouwingen waarom deze conclusie het bij het verkeerde eind heeft).

6. De resterende klachten van het principale beroep

6.1

Partijen strijden verder nog over de dekkingskwestie van de "hulpzaken". Dienaangaande heeft het Hof - kort gezegd - geoordeeld dat Phrontos de daarmee verbonden schade zou hebben kunnen vorderen wanneer zij beroep zou hebben kunnen doen op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Onderdeel 2.1 haakt daarop in door aan te voeren dat het slagen van onderdeel 1 ertoe moet leiden dat ook 's Hofs oordeel met betrekking tot de hulpzaken niet in stand kan blijven. Ik begrijp dat aldus dat het voor Wasserij de Blinde c.s. lood om oud ijzer is of deze klacht slaagt dan wel de vervolgklachten, gericht tegen 's Hofs oordeel dat de "hulpzaken" aan Phrontos zijn overgedragen.

6.2

Dat maakt de zaak er gemakkelijker op. Nu, zoals we hebben gezien, 's Hofs oordeel dat een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet mogelijk is met vrucht wordt bestreden, is ook de onder 6.1 weergegeven klacht gegrond. Nu onderdeel 2.1 slaagt, behoeven de resterende klachten dus geen bespreking meer.

6.3

Als ik het goed zie dan kan de zaak in dit opzicht nog niet door Uw Raad worden afgedaan omdat partijen het er (nog) niet over eens zijn welk bedrag dan moet worden toegewezen. Wanneer ik mij daarin vergis dan zouden ze dat eveneens in de Borgersbrief aan kunnen melden.

7. De resterende klachten van het voorwaardelijk incidentele beroep

7.1

In rov. 6.1 heeft het Hof geoordeeld dat partijen het erover eens zijn dat de bedrijfsschade is berekend op € 2.425.000 op basis van "stand-alone basis" en op € 1.225.000 als concernschade. Zou de rechter komen tot het oordeel dat moet worden voorbijgegaan aan "de overdracht van belang door De Blinde aan Phrontos, hebben De Blinde c.s. hun vordering tot vergoeding van bedrijfsschade beperkt tot het als concernschade berekende bedrag en aldus is de vordering ook door de rechtbank toegewezen." Omdat het Hof de opstal- en inventarisschade niet berekent "als concernschade" heeft het € 2.425.000 in plaats van het door de Rechtbank toegewezen bedrag van € 1.200.00033. toegekend.

7.2

Wasserij de Blinde c.s. hebben geen klachten gericht tegen rov. 6.1. Daarom zal ervan moeten worden uitgegaan dat bij toewijzing van de gevorderde opstal- en inventarisschade de post bedrijfsschade met € 1.2000.000 moet worden verminderd. Onderdeel 1.2 incidenteel strekt daartoe. Die klacht slaagt. Wasserij de Blinde c.s. hebben tegen deze klacht trouwens geen verweer gevoerd.

7.3

Ook in zoverre kan Uw Raad de zaak zelf afdoen door het toegewezen bedrag (aan hoofdsom) met € 1.200.000 te verminderen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot gedeeltelijke afdoening door Uw Raad als vermeld onder 5.2 en 7.3 en tot verwijzing met betrekking tot de "hulpzaken" zoals besproken onder 6.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 30‑11‑2012

CONCLUSIE VAN ANTWOORD, TEVENS HOUDENDE VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

inzake:

de naamloze vennootschap

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Apeldoorn, (‘Achmea’),

verweerster in cassatie in het principaal beroep,

tevens eiseres tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat bij de Hoge Raad:

Mr. M.J. Schenck,

mede behandelend advocaat:

Mr L.J. Burgman

tegen:

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WASSERIJ DE BLINDE B.V., (‘De Blinde’)

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PHRONTOS B.V., (‘Phrontos’)

beiden gevestigd te Heerenveen,

(hierna tezamen: ‘De Blinde c.s.’),

eiseressen tot cassatie in het principaal beroep,

tevens verweersters in cassatie in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaten bij de Hoge Raad:

Mr J.P. Heering en Mr L. van den Eshof

Achmea doet eerbiedig zeggen:

A.

voor Antwoord in het principaal cassatieberoep:

Het Gerechtshof Leeuwarden heeft in het arrest van 22 mei 2012 (het ‘Arrest’), niet op de in de cassatiedagvaarding van De Blinde c.s. aangegeven wijze het recht geschonden of vormen verzuimd die op straffe van nietigheid in acht moeten worden genomen, zodat Achmea concludeert tot verwerping van het principale cassatieberoep, met veroordeling van De Blinde c.s. in de kosten van het geding in cassatie;

B.

voor Eis in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep:

Achmea voert, onder de voorwaarde dat één of meer van de in het principale cassatieberoep aangevoerde klachten gegrond zullen worden bevonden en tot vernietiging van de bestreden uitspraak leiden, tegen het bestreden arrest aan het navolgende

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, die bij niet-inachtneming tot nietigheid leiden, door het Hof door in het Arrest te overwegen en te beslissen als daarin staat vermeld en wel om de volgende, voor zover nodig in onderling verband te beschouwen, redenen.

I. Inleiding

1.0

In r.o. 3.2 overweegt het Hof als volgt:

‘Het hof stelt voorop dat Achmea, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen en grief II dan ook tevergeefs bestrijdt, onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd.’

Tussen partijen staat vast dat De Blinde c.s. niet conform art. 14 van de Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering bedrijfsgebouwen (de ‘Voorwaarden’) aan Achmea hebben medegedeeld dat een eigendomsoverdracht had plaatsgevonden en Phrontos de verzekering wenste voort te zetten.1. Zoals het Hof in r.ov. 3.3 de strekking van art. 14 Voorwaarden uitlegt, houdt dit artikel in dat de overdracht van de eigendom van het verzekerde object leidt tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst 30 dagen na de eigendomsoverdracht, tenzij de nieuwe eigenaar binnen die 30 dagen meedeelt de verzekering te willen voortzetten en de verzekeraar op een tijdige mededeling van de nieuwe eigenaar besluit de overeenkomst voort te zetten.2.

Klachten
1.1

Door in r.ov. 3.2 te overwegen zoals het Hof heeft gedaan, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het Hof heeft miskend dat het niet toekomt aan de beoordeling van de stelling van De Blinde c.s. dat Achmea Phrontos als nieuwe verzekerde zou hebben geaccepteerd en niet zou hebben geweigerd, in de hypothetische situatie dat De Blinde c.s. Achmea zouden hebben bericht dat Phrontos de verzekering wenste over te nemen. Immers, De Blinde c.s. hebben niet althans niet voldoende kenbaar, althans niet (voldoende) onderbouwd, gesteld dat Phrontos destijds de wil had om de verzekering voor te zetten en zij Achmea tijdig zou hebben medegedeeld dat zij de verzekering wenste over te nemen, indien De Blinde c.s. zich wel bewust waren geweest van hetgeen is bepaald in art. 14 Voorwaarden.3. Aangezien De Blinde c.s. ten aanzien van deze voorvraag niets hebben gesteld, terwijl Achmea daarentegen heeft gesteld dat Phrontos de verzekering bij een andere verzekeraar had kunnen onderbrengen,4. kan het Hof niet toekomen aan de vervolgvraag of Phrontos als verzekerde zou zijn geaccepteerd.

1.2

Ook indien het Hof wel kon toekomen aan de vraag of Achmea Phrontos als verzekerde zou hebben geaccepteerd, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De Blinde c.s. hebben terecht het bestaan en de uitleg van art. 14 Voorwaarden — dat de strekking heeft van een tenzijbepaling5. — niet betwist. De Blinde c.s. hebben evenmin betwist dat de mededeling als bedoeld in art. 14 Voorwaarden, noch door De Blinde noch door Phrontos is gedaan. De Blinde c.s. stellen daarentegen dat een beroep op art. 14 Voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat Achmea Phrontos als verzekerde zou hebben geaccepteerd indien De Blinde c.s. de betreffende mededeling wel zouden hebben gedaan.6. Dit is een zelfstandig/bevrijdend verweer van De Blinde c.s. De Blinde c.s. dragen dan ook de stelplicht, de bewijslast en het bewijsrisico van deze stelling. Achmea heeft de stelling van De Blinde c.s. voldoende gemotiveerd betwist,7. waardoor het niet aan Achmea maar aan De Blinde c.s. was om hun stelling nader te onderbouwen en indien zij aan hun stelplicht hadden voldaan, die stelling te bewijzen. Door te oordelen zoals het Hof in r.ov. 3.2 heeft gedaan, heeft het Hof het voorgaande miskend.

1.3

Indien het Hof niet heeft miskend dat de stelplicht, bewijslast en bewijsrisico op De Blinde c.s. rusten, maar van oordeel is dat Achmea de stelling van De Blinde c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, dan is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien het Hof alsdan geen, althans geen kenbare, aandacht heeft besteed aan de — essentiële — stellingen van Achmea dat:

(i)

art. 14 Voorwaarden uitdrukkelijk de keuzemogelijkheid voor Achmea bevat om de verzekering met de nieuwe eigenaar al dan niet voort te zetten;8.

(ii)

dit een subjectieve keuze van de verzekeraar is;9.

(iii)

indien de overdracht was gemeld, zij Phrontos zou hebben gevraagd de gebruikelijke vragen te beantwoorden, waaronder die naar de moraliteit, terwijl 4,5 jaar na de overdracht niet meer is na te gaan hoe Phrontos deze zou hebben ingevuld en welke de beoordeling door Achmea zou zijn geweest;10. en

(iv)

het simpele feit, dat gesteld noch gebleken is, dat het materiële risico niet (wezenlijk) gewijzigd zou zijn, bezwaarlijk als grondslag voor een contracteerplicht kan gelden.11.

1.4

Indien het Hof niet is voorbijgegaan aan de hiervoor sub 1.3 onder (i) tot en met (iv) genoemden stellingen van Achmea, maar desondanks tot het oordeel komt dat Achmea onvoldoende heeft gesteld voor een voldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van De Blinde c.s., dan heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het Hof alsdan heeft miskend dat van Achmea in het kader van haar betwisting van de stelling van De Blinde c.s., niet kan worden gevergd haar standpunt (nader) te onderbouwen, doch het integendeel conform de hoofdregel van art. 150 Rv aan De Blinde c.s was om hun stelling, als betreffende de grondslag van hun eis, nader te onderbouwen.

II. Inleiding

2.0

Na overwogen te hebben (in r.ov. 6.1) dat partijen het er met betrekking tot de bedrijfsschade over eens zijn dat deze berekend op stand alone-basis EUR 2.425.000 en als concernschade EUR 1.225.000 bedraagt en dat voorts De Blinde c.s. hun vordering tot vergoeding van bedrijfsschade hebben beperkt tot het als concernschade berekende bedrag, voor het geval de opstalschade en inventarisschade door de rechter zouden worden vastgesteld als concernschade, overweegt het Hof (in r.ov. 6.2) als volgt:

‘Zoals uit het hiervoor overwogene volgt, zal het hof de opstalschade en inventarisschade echter niet als concernschade berekenen. Voor dat geval vorderen De Blinde c.s. vergoeding van de bedrijfsschade op stand alone-basis, waartegen Achmea zich niet heeft verzet. Met vernietiging van het bestreden vonnis dient thans daarom de bedrijfsschade op € 2.425.000,00 te worden gesteld’.

Klacht
2.1

Indien onverhoopt onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep van De Blinde c.s. mocht slagen en geoordeeld zou worden dat de opstalschade en inventarisschade als concernschade dienen te worden vastgesteld, ontvalt ook de grondslag aan 's Hofs hiervoor sub 2.0 weergegeven (voortbouwende) overweging dat De Blinde c.s. vergoeding van de bedrijfsschade op stand alone-basis vorderen, waartegen Achmea zich niet zou hebben verzet. Immers zoals het Hof in r.ov. 6.1 ook heeft overwogen, hebben De Blinde c.s. hun vordering tot vergoeding van bedrijfsschade beperkt tot het als concernschade berekende bedrag, voor het geval de opstalschade en inventarisschade worden vastgesteld als concernschade.

Advocaat

Beroepschrift 29‑06‑2012

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, de [negenentwintigste] juni tweeduizendtwaalf; ten verzoeke van:

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WASSERIJ DE BLINDE B.V.; en

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PHRONTOS B.V.;

beiden gevestigd te Heerenveen en voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te (2514 JH) 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mrs. J.P. Heering en L. van den Eshof, die door mijn rekwiranten zijn aangewezen om hen in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en als zodanig zullen optreden;

[Heb ik, PETRUS MARIA BRAAKMAN, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Harlingen, aldaar kantoorhoudende aan de Rozengracht 19;]

AAN

de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, in deze zaak in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de haar laatstelijk vertegenwoordigende advocaat mr. J.V. van Ophem van Trip Advocaten, kantoorhoudende te Leeuwarden (8939 AA) aan de Wiardaplantage 9, aldaar aan die gekozen woonplaats op de voet van art. 63 Rv mijn exploot doende, afschrift dezes latende aan:

[Mevrouw L. Jans, aldaar werkzaam;]

AANGEZEGD

dat mijn rekwiranten beroep in cassatie instellen tegen het op 22 mei 2012 door het Gerechtshof te Leeuwarden, vierde kamer voor burgerlijke zaken, onder zaaknummer 200.077.650 gewezen arrest tussen mijn rekwiranten als geïntimeerden in het principale hoger beroep en appellanten in het incidentele hoger beroep en de gerekwireerde voornoemd als appellante in het principale hoger beroep en geïntimeerde in het incidentele hoger beroep;

Vervolgens heb ik, deurwaarder, voornoemde gerekwireerde

GEDAGVAARD

om op vrijdag de tiende augustus tweeduizendtwaalf, 's ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

Met de aanzegging, dat

a.

indien gerekwireerde op de voorgeschreven wijze in het geding verschijnt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen gerekwireerde verleent, het door de gerekwireerde in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en diens recht om in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding op de voorgeschreven wijze van gerekwireerde een griffierecht van € 6.047,- zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk van € 302,-- indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

TENEINDE

tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:

A. Inleiding1.

1.

De onderhavige verzekeringszaak draait — voor zover in cassatie van belang — om het navolgende.

2.

Wasserij De Blinde B.V. exploiteert een wasserij. De bedrijfsgebouwen van De Blinde zijn op 23 juli 2004 verkocht en geleverd aan haar moedermaatschappij Phrontos B.V. Phrontos B.V. houdt 100% van de aandelen in De Blinde en is tevens haar (enige) bestuurder. De beide vennootschappen vormen een fiscale eenheid en zijn gevestigd en kantoorhoudende op hetzelfde adres. De overdracht van tot de wasserij behorende onroerende zaken aan haar moedermaatschappij Phrontos B.V. heeft plaatsgevonden in het kader van een herstructurering om fiscale en concerntechnische redenen en betrof een overdracht binnen groepsverband.2. Wasserij De Blinde B.V. en Phrontos B.V. zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als De Blinde c.s.

3.

De Blinde c.s. heeft de verzekering van haar bedrijfsgebouwen, roerende zaken daarin en bedrijfsschade voor wat betreft de panden Leeuwarderstraatweg 68–70 te Heerenveen — via haar tussenpersoon Wind Verzekeringen B.V. — ondergebracht in het ‘Zaken Zekerplan’ bij Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Achmea).

Het betreft de navolgende polissen met de bijbehorende nummers en verzekerde bedragen:3.

bedrijfsgebouwen

53602401

€

3.481.350

roerende zaken

53602402

€

4.624.960

roerende zaken

53602403

€

938.575

roerende zaken (linnen van en bij derden)

53602404

€

225.000

bedrijfsschade

530602405

€

3.068.000

Totaal

€

12.337.885

4.

De Blinde c.s. heeft verzuimd om Achmea op grond van art. 14 van de op de bedrijfsgebouwenpolis toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering bedrijfsgebouwen (hierna: BVUVB)4. in kennis te stellen van de eigendomsoverdracht van de onroerende zaken aan Phrontos. Het betreffende artikel luidt:

‘Artikel 14. Eigendomsoverdracht
A. Doorlopen van de verzekering

Bij eigendomsoverdracht van het verzekerde belang geldt, dat de verzekering gedurende dertig dagen van kracht blijft ten bate van de nieuwe eigenaar. Deze dertig dagen worden geteld vanaf de dag waarop het eigendom is overgegaan.

De verzekering zal ook na dertig dagen doorlopen onder voorwaarde dat de nieuwe eigenaar binnen deze termijn ons of de verzekeringsadviseur hiervan schriftelijk mededeling heeft gedaan.

Na ontvangst van de kennisgeving van eigendomsovergang bevestigen wij de nieuwe eigenaar zo spoedig mogelijk of wij hem als verzekeringnemer accepteren of wij de verzekering beëindigen. In dat geval nemen wij een opzegtermijn van ten minste dertig dagen in acht.’

5.

Op 29 december 2005 heeft in de bedrijfspanden een brand gewoed, waarbij de productieruimte en de kantoorruimten volledig zijn afgebrand. Achmea heeft voor het bepalen van de schade expertisebureau Crawford ingeschakeld; De Blinde c.s. heeft Troostwijk als eigen deskundige aangewezen.

6.

De door de brand ontstane schade is vervolgens — in overleg tussen partijen c.q. de ingeschakelde deskundigen — als volgt vastgesteld:

bedrijfsgebouwen

53602401

€

2.050.472

roerende zaken5.

53602402

€

2.511.134

roerende zaken

53602403

-

roerende zaken (linnen van en bij derden)

53602404

€

244.777

bedrijfsschade

530602405

-

Totaal

€

4.806.383

7.

Achmea heeft uiteindelijk — bij wijze van voorschot — aan De Blinde voldaan:6.

bedrijfsgebouwen

53602401

-

roerende zaken

53602402

€

375.383

roerende zaken

53602403

-

roerende zaken (linnen van en bij derden)

53602404

€

244.777

bedrijfsschade

530602405

€

2.425.000

Totaal

€

3.045.160

8.

Aldus is de opstalschade en het overgrote deel van de inventarisschade onvergoed gebleven. In de onderhavige procedure vordert De Blinde c.s. alsnog vergoeding daarvan.

Opstalschade
9.

Achmea weigert vergoeding van de opstalschade met een beroep op het hiervoor onder nr. 5 geciteerde art. 14 BVUVB. Die weigering is naar het oordeel van De Blinde c.s. op grond van de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

10.

Bij vonnis van 20 oktober 2010 heeft de Rechtbank Leeuwarden het beroep van De Blinde c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gehonoreerd en de vordering van De Blinde c.s. ter zake de gevorderde opstalschade toegewezen. Daartoe overwoog de Rechtbank, kort samengevat (rov. 4.3):

—

De Blinde en Phrontos kunnen in hun relatie tot Achmea gelijk worden gesteld;

—

verder heeft Achmea geen althans onvoldoende argumenten aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd, indien deze toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd;

—

dat nu niet meer valt na te gaan hoe Achmea met de antwoorden op de alsdan aan Phrontos gestelde vragen zou zijn omgegaan en haar aldus een keuzemogelijkheid is onthouden, zoals Achmea nog heeft gesteld, doet daaraan niet af, waarbij de Rechtbank in aanmerking neemt dat gesteld noch gebleken is (en evenmin valt in te zien) dat het materiële risico sedert het aangaan van de verzekering zodanig zou zijn gewijzigd dat Achmea gebruik zou hebben gemaakt van de in artikel 14 geboden mogelijkheid om tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst over te gaan;

—

op grond van het vorenstaande is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat aan Achmea een beroep op het bepaalde in artikel 14 van de Bijzondere Voorwaarden toekomt, in verband met het verzuim aan de zijde van Phrontos om mededeling te doen van de overdracht van de onroerende zaken;

—

dat dit verzuim niet aan de verzekeraar, maar aan Phrontos zelf dient te worden toegerekend maakt dit niet anders;

—

ook het feit dat Achmea hiermee een contractspartner opgedrongen krijgt doet niet aan het vorenstaande af, nu gesteld noch gebleken is dat zij Phrontos als contractspartner had zullen weigeren;

—

de stelling van Achmea dat zij geen schades behoeft uit te keren die niet hun grondslag vinden in een overeenkomst dient eveneens te worden gepasseerd, nu de oorspronkelijke overeenkomst tussen De Blinde en Achmea geacht wordt — ondanks de op grond van voornoemd artikel uitgebleven vereiste schriftelijke mededeling — tussen Phrontos en Achmea van kracht te zijn gebleven;

—

de schade aan de opstallen dient te worden bepaald op het in overleg tussen de deskundigen bepaalde bedrag van € 2.050.472.

Inventarisschade m.b.t. eventuele ‘hulpzaken’
11.

Naast opstalschade vordert De Blinde c.s. in de onderhavige procedure vergoeding van een hoger bedrag aan inventarisschade. Volgens De Blinde c.s. waren alle zich ten tijde van de brand in het pand bevindende roerende zaken eigendom van De Blinde. Achmea heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat er tot de inventaris ‘hulpzaken’ behoren, welke zaken eveneens aan Phrontos zijn overgedragen, en weigert de schade aan die (vermeende) zaken te vergoeden. Volgens Achmea vertegenwoordigen de hulpzaken een waarde van € 1.957.833.7.

12.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 20 oktober 2010 in het midden gelaten of er sprake is van schade aan ‘hulpzaken’ die aan Phrontos zijn overgedragen. Nu immers ook Phrontos rechten aan de verzekeringsovereenkomst kan ontlenen en dekking onder de polis bestaat (vgl. rov. 4.3), kan naar het oordeel van de Rechtbank op grond daarvan ook de schade aan de Phrontos overgedragen en in eigendom toebehorende zaken kan worden gevorderd, terwijl niet in geschil is dat De Blinde bevoegd is gebleven om de schade te vorderen van de zaken die niet zijn overgedragen. De schade aan de ‘hulpzaken’, mocht komen vast te staan dat die schade er is, dan dient zij bij de vaststelling van de schade aan de roerende zaken ook te worden begrepen, aldus de Rechtbank (rov. 4.9). De Rechtbank heeft Achmea dan ook veroordeeld de schade aan de roerende zaken aan De Blinde c.s. te voldoen.

13.

Achmea kon zich niet met dit vonnis van de Rechtbank verenigen en is daartegen in hoger beroep gekomen, waarop De Blinde c.s. op haar beurt incidenteel appel heeft ingesteld.

14.

Bij arrest van 22 mei 2012 heeft het Hof Leeuwarden het bestreden vonnis vernietigd en — opnieuw rechtdoende — de vorderingen van De Blinde c.s. ter zake de opstalschade alsnog afgewezen.

B. Cassatieklachten

Onderdeel 1: opstalschade en beroep op art. 14 BVUVB
Inleiding

Het Hof stelt evenals de Rechtbank voorop dat Achmea onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd (rov. 3.2). Het Hof voegt daar echter het volgende aan toe (rov. 3.3–3.4):

‘3.3

Het Hof is echter van oordeel dat de rechtbank onvoldoende betekenis heeft gehecht aan het gegeven dat Phrontos dat nu eenmaal niet gedaan heeft. Dat is van belang omdat het bij de in artikel 14 Bijzondere voorwaarden opstallen verlangde mededeling om meer gaat dan alleen maar de mededeling dat het verzekerde belang in andere handen is overgegaan. Het gaat vooral om de mededeling dat desondanks de verzekering ook na dertig dagen zal doorlopen want daarmee geeft de nieuwe eigenaar te kennen dat te wensen. Bij het — hoezeer ook abusievelijk en onopzettelijk — uitblijven van die mededeling blijft de verzekeraar verstoken van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende, terwijl de strekking van artikel 14 Bijzondere bepalingen is dat de overdracht van de eigendom van het verzekerde object leidt tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst, tenzij de verzekeraar op een tijdige mededeling van de nieuwe eigenaar besluit de overeenkomst voort te zetten. Als de verzekeraar gehouden wordt aan de keuze die hij gemaakt zou hebben als hij geweten had dat er iets te kiezen viel, ontstaat een hinkende situatie die zal voortduren totdat de verzekeraar van de overgang van het belang op de hoogte raakt in die wellicht lang voortdurende hinkende situatie is het uitsluitend de nieuwe belanghebbende die het in zijn macht heeft te beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest, een beslissing die kan worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is.

3.4

Het behoeft geen betoog dat deze situatie in hoge mate indruist tegen het belang van de verzekeraar en bovendien tegen het wezen van de verzekeringsovereenkomst, gericht op vergoeding van schade die op het ogenblik dat partijen tot die overeenkomst besluiten, nog onzeker moet zijn. Het hof ziet dan ook niet in dat een verzekeraar die in een dergelijke situatie geconfronteerd wordt met een schadegeval en daardoor tot het besef komt dat hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premie-aanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, onredelijk of onbillijk handelt door die achteraf kenbaar gemaakte keuze van de nieuwe belanghebbende te weigeren en zich op het voor dat geval geschreven artikel 14 te beroepen.’

Deze oordeelsvorming (rov. 3.3–3.4) is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd.

Klachten
1.

Het Hof heeft uit de omstandigheden van het onderhavige geval ten onrechte de conclusie getrokken dat de verzekeraar die, na het uitblijven van een mededeling dat het verzekerd belang in andere handen is overgegaan, wordt geconfronteerd met een schadegeval en daardoor tot het besef komt dat hij geruime tijd buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, niet onredelijk of onbillijk handelt door een achteraf kenbaar gemaakte keuze van een nieuwe eigenaar en belanghebbende om verzekerd te zijn geweest te weigeren en zich op het voor dat geval geschreven art. 14 BVUVB te beroepen (rov. 3.4).

Bij deze beoordeling heeft het Hof althans de volgende vaststaande feiten dan wel essentiële omstandigheden, waarop De Blinde c.s. zich in dit verband heeft beroepen, ten onrechte niet, althans onvoldoende betrokken:

(a)

Achmea heeft geen argumenten aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd (rov. 3.2);

(b)

tijdige melding van de overgang van het verzekerd belang zou niet hebben geleid tot opzegging van de verzekeringsovereenkomst door Achmea;8.

(c)

Achmea heeft ook na overgang van het verzekerd belang verzekeringspremies van De Blinde c.s. ontvangen en geaccepteerd;9.

(d)

De Blinde en Phrontos in hun relatie tot Achmea gelijk kunnen worden gesteld;10.

(e)

de overgang van het verzekerd belang heeft voor Achmea geen ander (materieel) risico met zich meegebracht.11.

1.1

Voor zover het Hof deze omstandigheden in dit verband niet relevant heeft geacht, is zijn oordeel rechtens onjuist. In dat geval heeft het Hof miskend dat de gegrondheid van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle (relevante) omstandigheden van het geval.

1.2

Indien en voor zover het Hof genoemde omstandigheden wel van belang heeft bevonden, is zijn oordeel dat het beroep van De Blinde c.s. op art. 6:248 lid 2 BW in dit geval niet opgaat onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd.

1.2.1

Zo is in het licht van die omstandigheden niet te begrijpen hoe het Hof aan dat oordeel ten grondslag heeft kunnen leggen, dat sprake is van een (wellicht lang voortdurende) hinkende situatie, waarin

(i)

de verzekeraar verstoken blijft van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende,

(ii)

uitsluitend laatstgenoemde het in zijn macht heeft te beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest (welke beslissing kan worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is) en

(iii)

hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben (rov. 3.3–3.4).

In de onderhavige zaak is van een dergelijke hinkende situatie, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden a, b en c, immers evident geen sprake.

Daarbij heeft het Hof uit het oog verloren dat in (het sub a) genoemde vaststaande feit, dat Achmea geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd (rov. 3.2), mede besloten ligt dat Achmea na tijdige melding de verzekeringsovereenkomst zou hebben gecontinueerd (zoals door De Blinde c.s. sub b aangevoerd).12. Uit die omstandigheden en het sub c genoemde feit, dat Achmea ook na overgang van het verzekerd belang verzekeringspremies heeft ontvangen en geaccepteerd, blijkt dat van een situatie, waarin de verzekeraar verstoken blijft van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende, nimmer sprake is geweest. Bovendien kan uit genoemde omstandigheden bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat Achmea niet buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op nieuwe eigenaar te hebben. Aldus is Achmea niet ten prooi gevallen aan een mogelijk opportunisme van de nieuwe verzekerde, die voortzetting van de verzekering en premiebetaling laat afhangen van de vraag of zich schade voordoet,13. terwijl zij achteraf evenmin werd geconfronteerd met een nieuwe verzekerde die zij anders niet (of niet op dezelfde voorwaarden) zou hebben willen accepteren, tegen welke risico's art. 14 BVUVB Achmea beoogde te beschermen.14. Derhalve valt, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet in te zien waarom een beroep op die bepaling jegens De Blinde c.s. niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan zijn.

Althans is het Hof in zijn motiveringsplicht tekort geschoten door genoemde omstandigheden (sub a, b en c) niet in deze beoordeling te hebben betrokken.

1.2.2

Het Hof heeft zijn oordeel mede in zoverre onvoldoende gemotiveerd, dat het in de bestreden overwegingen evenmin heeft gerespondeerd op de hiervoor onder (d) en (e) genoemde omstandigheden. In dit verband is immers niet zonder belang het gegeven (sub d), dat de Rechtbank in rov. 4.3 van zijn vonnis van 20 oktober 2010 heeft geoordeeld, dat De Blinde en Phrontos in hun relatie tot Achmea gelijk kunnen worden gesteld. Achmea is weliswaar in grief I tegen deze overweging opgekomen, maar het Hof heeft die grief blijkens rov. 3.3–3.5 onbesproken gelaten. Dit betekent dat ook in cassatie — bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag — kan worden uitgegaan van het relevante feit dat De Blinde en Phrontos in hun relatie tot Achmea gelijk kunnen worden gesteld (vgl. HR 5 oktober 2007, NJ 2007, 542 en HR 24 juni 2011, RvdW 2011/789).

Voorts is van belang dat de Rechtbank heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is en dat evenmin valt in te zien dat het materiële risico sedert het aangaan van de verzekering zodanig zou zijn gewijzigd dat Achmea gebruik zou hebben gemaakt van de in artikel 14 geboden mogelijkheid om tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst over te gaan (vgl. sub e), tegen welke overweging niet is gegriefd.

1.3

Gegrondbevinding van (een of meer van) voorgaande klachten tegen rov. 3.3–3.4 vitieert tevens het door het Hof overwogene en besliste in rov. 3.5, 4.6–4.11, 6.1–6.2, 7.2 (eerste volzin) en 9.5–9.6 van het bestreden arrest, nu het Hof daarin voortbouwt op de hiervoor aangevallen overweging.

Onderdeel 2: inventarisschade m.b.t. eventuele ‘hulpzaken’
Inleiding

In rov. 4.6 e.v. behandelt het Hof de principale grieven IX en X, die zich keren tegen het door de Rechtbank besliste ten aanzien van de ‘hulpzaken’ die volgens Achmea tegelijk met de opstal aan Phrontos zouden zijn overgedragen. Het Hof stelt voorop met de Rechtbank van oordeel te zijn dat met betrekking tot de eventueel overgedragen zaken dezelfde beslissing past als ten aanzien van de overgedragen opstal en — derhalve — dat indien verzekerde roerende zaken aan Phrontos zijn overgedragen, aan De Blinde c.s. ook vergoeding van schade aan die zaken dient te worden ontzegd (rov. 4.6). Vervolgens overweegt het Hof dat alsnog antwoord dient te worden gegeven op de door de Rechtbank onbeantwoord gelaten vraag of inderdaad een dergelijke overdracht heeft plaatsgevonden (rov. 4.7).

Na de stellingen van partijen daaromtrent te hebben weergegeven, overweegt het Hof vervolgens:

‘4.10

Een onderscheid dat De Blinde c.s. niet maken, maar dat het hof toch van betekenis acht, is het onderscheid tussen enerzijds de situatie dat De Blinde c.s. het oogmerk hadden de hulpzaken buiten hun transactie te houden en anderzijds de situatie dat zij een overdracht van de onroerende zaak bedoelden te bewerkstelligen zonder zich te bekreunen om de hulpzaken en zonder zich te realiseren dat daarmee op verschillende manieren kon worden omgegaan. In de eerste situatie — aannemende dat deze (bewijsbaar) de werkelijkheid was — zouden de hulpzaken ondanks een onjuiste vermelding in de transportakte inderdaad eigendom van De Blinde zijn gebleven. In de tweede situatie echter zouden De Blinde c.s., geen bewuste intentie over het lot van de hulpzaken hebbende, door de opgestelde schriftelijke weergave van hun overeenkomst te aanvaarden hun wil nader hebben bepaald, hoezeer ook uit onverschilligheid, hoezeer ook zonder er veel besef van te hebben en hoezeer zij een andere weergave wellicht eveneens aanvaardbaar zouden hebben gevonden. Wanneer die situatie de werkelijkheid was, zou de akte de wil van partijen wel degelijk weergeven en zouden de hulpzaken aan Phrontos zijn overgedragen.

4.11

De Blinde c.s. hebben, zoals gezegd, tussen deze beide situaties geen duidelijk onderscheid gemaakt en hebben dus ook niet met zoveel woorden gesteld dat in werkelijkheid de eerste situatie bestond. Als zij wel bedoeld hebben dat te stellen, acht het hof die stelling onvoldoende gemotiveerd. Dan immers hadden De Blinde c.s. nader kunnen en dus ook moeten toelichten wat de achtergrond was waartegen en wat de redenen waren waarom zij de hulpzaken bewust en uitdrukkelijk buiten de overdracht wensten te houden, wat de voordelen waren die daaraan voor hen verbonden waren en wanneer en onder welke omstandigheden de overeenkomst van verpanding tot stand gekomen is tussen De Blinde en Friesland Bank N.V. (die wel is overgelegd, maar blijkt onderhands en ongedateerd te zijn).

Kortom, zij hadden inzichtelijk moeten maken hoe het mogelijk was dat een zo tegen de welbewuste en uitdrukkelijke partijbedoeling indrulsende fout aan drie partijen bij twee notariële akten had kunnen ontgaan. Dat alles hebben zij niet gedaan. Nu zij aldus deze — veronderstelde — stelling onvoldoende hebben gemotiveerd, zal het hof hen niet tot bewijs daarvan toelaten. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de hulpzaken, als zijnde overgedragen aan de nieuwe eigenaar, niet tot het verzekerd belang behoren.’

Deze oordeelsvorming (rov. 4.7–4.11) is in het licht van de gedingstukken niet begrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd.

Klachten
2.1

Bij gegrondbevinding van één of meer klachten van het eerste middelonderdeel, kan het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof in rov. 4.7–4.11 met betrekking tot de gestelde ‘hulpzaken’ evenmin in stand blijven. Het Hof stelt immers voorop met de Rechtbank van oordeel te zijn dat met betrekking tot de eventueel overgedragen zaken dezelfde beslissing past als ten aanzien van de overgedragen opstal (rov. 4.6). Komt — mogelijk na cassatie en verwijzing — vast te staan dat De Blinde c.s. recht heeft op vergoeding van opstalschade, dan staat daarmee evenzeer vast dat zij recht hebben op vergoeding van schade aan eventuele aan Phrontos overgedragen en in eigendom toebehorende ‘hulpzaken’.15.

2.2

Afgezien daarvan is 's Hofs beantwoording van de vraag of de betreffende ‘hulpzaken’ zijn overgedragen aan de nieuwe eigenaar in rov. 4.7–4.11 ook op zichzelf onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd.

2.2.1

Allereerst heeft het Hof er in dit verband aan voorbij gezien dat De Blinde c.s. primair heeft betwist dat sprake is van ‘hulpzaken’, die (mede) aan Phrontos zouden zijn overgedragen en aan haar in eigendom toebehoren. De Blinde c.s. heeft gesteld dat alle zich ten tijde van de brand in het pand bevindende roerende zaken in eigendom van De Blinde waren en (derhalve) voor vergoeding in aanmerking komen. De notaris heeft weliswaar een standaardbepaling over ‘hulpzaken’ in de akte van koop en levering gezet, maar die heeft geen relevantie, omdat er geen ‘hulpzaken’ zijn.16. Het Hof is althans, door niet uitdrukkelijk te responderen op voornoemde essentiële stellingen, tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht.

2.2.2

Onbegrijpelijk is eveneens het oordeel van het Hof, dat het er voor moet worden gehouden dat de hulpzaken als overgedragen aan de nieuwe eigenaar niet tot het verzekerd belang behoren, omdat door De Blinde c.s. niet duidelijk is gemaakt

(i)

wat de achtergrond was waartegen en

(ii)

de redenen waarom zij de hulpzaken bewust en uitdrukkelijk buiten de overdracht wenste te houden,

(iii)

wat de daaraan voor hen verbonden voordelen waren en

(iv)

wanneer en onder welke omstandigheden de overeenkomst van verpanding met Friesland Bank tot stand is gekomen, kortom

(v)

hoe het mogelijk was dat een zo tegen de welbewuste en uitdrukkelijke partijbedoeling indruisende fout aan drie partijen bij twee notariële akten had kunnen ontgaan (rov. 4.11).

Daarbij heeft het Hof over het hoofd gezien dat De Blinde c.s. zich uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld niet de intentie te hebben gehad om roerende zaken over te dragen, aan welke stelling zij ten grondslag heeft gelegd dat:

(a)

louter de onroerende zaak — om fiscale en concerntechnische redenen (in het kader van een herstructurering) — van de dochter naar de moeder is gegaan en dat De Blinde deze onroerende zaken vervolgens van Phrontos huurde en de gebouwen benutte als wasserij;17.

(b)

De Blinde Phrontos niet het bezit van roerende zaken heeft verschaft.18.

(c)

ook uit het feit dat de roerende zaken na overdracht van de onroerende zaken op de balans van De Blinde zijn blijven staan en niet voorkwamen op de balans van Phrontos blijkt dat daarvan geen bezitsverschaffing heeft plaatsgevonden.19.

In het licht van deze stellingen valt niet in te zien dat en waarom De Blinde c.s. nog meer had moeten stellen omtrent de gang van zaken rond de overdracht en de daaraan ten grondslag liggende redenen. Met name in het licht van de hiervoor onder (a) aangehaalde stelling is, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet inzichtelijk dat sprake zou (kunnen) zijn van een situatie waarin De Blinde c.s. geen bewuste intentie zou hebben gehad over het lot van de hulpzaken (vgl. rov. 4.10) en dat en waarom zij nader zou hebben moeten toelichten wat de achtergrond was waartegen en wat de redenen waren waarom zij de hulpzaken bewust en uitdrukkelijk buiten de overdracht wenste te houden en wat de daaraan voor hen verbonden voordelen waren (rov. 4.11). Althans heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door op die stellingen met geen woord in te gaan.

Mitsdien:

de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

De kosten van dit exploot, zijn € [76.17]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.