HR, 29-01-2016, nr. 15/03507

Het gerechtshof heeft, in rechtsoverweging 2.4, ten onrechte besloten geen kennis te nemen van het door mr. Hoveijn, de advocaat van [verzoekster] in hoger beroep, enkele uren voor de zitting bij V3-formulier van 6 juli 2015 ingediende verweerschrift.

Die beslissing is rechtens onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat, zoals blijkt uit blad 2 van het voornoemde proces-verbaal, de advocaat van [verzoekster] heeft verklaard het verweerschrift voorafgaand aan overlegging aan het gerechtshof aan de destijds bij de advocaat van [verzoekster] bekende advocaat van Jude Trade toe te hebben gezonden.

Dat zulks juist is, althans tenminste voldoende aannemelijk is, blijkt uit de eveneens op blad 2 opgenomen verklaring van de bewindvoerder, dat deze ook eerder al dan vlak voorafgaand aan de terechtzitting, over het verweerschrift van [verzoekster] beschikte.

Immers, het ligt voor de hand aan te nemen dat de advocaat van [verzoekster] het verweerschrift op voorhand zowel aan de bewindvoerder als aan de (toen bekende) advocaat van Jude Trade had gezonden. In elk geval is het, althans zonder nadere en ontbrekende redengeving, niet aannemelijk dat de advocaat van [verzoekster] de bewindvoerder wel en de (toen bekende) advocaat van Jude Trade niet het verweerschrift op voorhand zou hebben doen toekomen.

Bovendien heeft het gerechtshof niet vastgesteld, of vastgelegd in het proces-verbaal, dat van de zijde van Jude Trade de verklaring van de advocaat van [verzoekster] is tegengesproken.

Aldus blijkt, of moet in deze instantie tenminste als uitgangspunt gelden, dat de advocaat van [verzoekster] zich ertoe naar behoren heeft ingespannen Jude Trade tijdig voorafgaand aan de terechtzitting, op de hoogte te brengen van het verweer van [verzoekster].

Ook hierom kan het eerder al bestreden oordeel van het gerechtshof, dat de ter zitting aanwezige vertegenwoordigers van Jude Trade het verweer binnen de beschikbare tijd niet behoorlijk hebben kunnen kennisnemen en zich daarop niet deugdelijk hebben kunnen voorbereiden, geen stand houden.

[verzoekster] heeft erover geklaagd dat het gerechtshof bij de beoordeling van de stellingen van Jude Trade omtrent het Tsjechische pensioen van [verzoekster], ten onrechte niet ook de juistheid van de stelling van [verzoekster] heeft onderzocht (zie arrest blad 5 bovenaan), althans ten onrechte die stelling niet besproken, dat Jude Trade beslag heeft laten leggen op dat pensioen, waardoor dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

In dit verband wijst [verzoekster] erop dat van de zijde van Jude Trade ter zitting is verklaard (blad 3) dat ‘dit verhaal’, te weten: de stelling van [verzoekster] (zie blad 2) dat in 2011 op de pensioenuitkering van [verzoekster] in Tsjechië beslag was gelegd, niet kan kloppen omdat de uitspraak van de rechtbank in Praag pas in 2012 kracht van gewijsde heeft gekregen en dus niet kan hebben geleid tot een beslaglegging in 2011.

Tevens wijst [verzoekster] erop dat haar advocaat vervolgens (blad 3) heeft geopperd dat sprake is geweest van een conservatoir beslag en heeft verklaard dat het onduidelijk is of het beslag op de bankrekening van [verzoekster] of rechtstreeks bij de uitkeringsinstantie is gelegd.

Van belang is te constateren dat het gerechtshof niet heeft vastgesteld dat van de zijde van Jude Trade die suggestie en verklaring van de advocaat van [verzoekster], is tegengesproken. Hierom dient, althans veronderstellenderwijs, als uitgangspunt dat Jude Trade op het Tsjechische pensioen van [verzoekster] beslag heeft laten leggen.

[verzoekster] heeft, in onderdeel 2. en 3. van de klacht, met verwijzing naar klacht 2 aangevoerd, samengevat gesteld, dat het gerechtshof heeft miskend dat op Jude Trade de stelplicht en bewijslast rust van de door Jude Trade ingenomen stelling dat sprake is van, kort gezegd, nieuwe feiten en omstandigheden en dat het gerechtshof op onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerde wijze heeft geoordeeld dat Jude Trade aan haar steplicht in de zin van artikel 21 Rv heeft voldaan.

In dit verband valt het op dat van de zijde van Jude Trade ter zitting slechts een vermoeden is uitgesproken omtrent storting van de onderhavige 12 miljoen kronen op een Jude Trade onbekende bankrekening gestort en een vermoeden omtrent de houder van die bankrekening. Ook valt op dat Jude Trade zonder toelichting heeft doen stellen dat [verzoekster] de besteding van dit geld volledig heeft verzonnen en dat Jude Trade zonder toelichting heeft betwist exploitatieschulden onbetaald te hebben gelaten, waarvoor [verzoekster] heeft moeten opdraaien.

Deze niet-toegelichte verklaringen van Jude Trade vallen op gelet op dat wat de rechter-commissaris had overwogen, aan welke overwegingen [verzoekster] heeft gerefereerd in onderdeel 4. van klacht 2, namelijk dat de door Jude Trade aangevoerde feiten en omstandigheden langer dan vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoek hebben plaatsgevonden, dat dergelijke feiten in het licht van artikel 288 Fw minder relevant zijn en dat van [verzoekster] dientengevolge niet zonder meer kon worden verlangd dat zij hierover informatie verschaft tijdens een toelatingszitting, waarbij van belang is dat de beschikbaarheid van de benodigde gegevens juist vanwege de hoeveelheid verstreken tijd, problematisch kan zijn.

Zie hiertoe ook de verklaring van de bewindvoerder (blad 4):

Het gerechtshof heeft, in de hierna geciteerde rechtsoverweging 2.4, ten onrechte besloten geen kennis te nemen van het door mr. Hoveijn, de advocaat van [verzoekster] in hoger beroep, enkele uren voor de zitting bij V3-formulier van 6 juli 2015 ingediende verweerschrift.

Door aldus te overwegen en te beslissen heeft het gerechtshof miskend dat het toepasselijke en als recht in de zin van artikel 79 RO te beschouwen Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven, zesde versie, juli 2015, onder 3.3.1 ten aanzien van de indiening van een verweerschrift in hoger beroep, voor zover hier van belang bepaalt dat iedere belanghebbende tot de aanvang van de mondelinge behandeling of, indien het hof dit toestaat, in de loop van deze behandeling een verweerschrift in hoger beroep kan indienen en dat onder 3.4.4 aldaar ten aanzien van pleitnotities is bepaald dat tijdens de mondelinge behandeling een belanghebbende of zijn advocaat een notitie kan voordragen en overleggen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 3.4.2.

Omdat, zoals het gerechtshof in de kop van het arrest ten aanzien van [verzoekster] heeft genoteerd, [verzoekster] de geïntimeerde is, moet [verzoekster] als belanghebbende worden gezien en mocht [verzoekster] op grond van voornoemde bepaling, ervan uitgaan dat zij tot aan de aanvang van de mondelinge behandeling van 6 juli 2015 een verweerschrift mocht (laten) indienen of een meegebrachte pleitnota mocht (laten) voordragen. Het gerechtshof heeft [verzoekster] de aldus voorziene mogelijkheden ten onrechte onthouden.

In elk geval is de beslissing van het gerechtshof om van het verweerschrift geen kennis te nemen, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, doordat het gerechtshof ter motivering van zijn beslissing, samengevat gesteld, heeft gewezen op het feit dat de aanwezige vertegenwoordigers van Jude Trade geen Nederlands spreken, heeft geoordeeld dat het verweerschrift omvangrijk is en niet kort en eenvoudig te doorgronden en dat de vertegenwoordigers van Jude Trade van dit stuk binnen de beschikbare tijd niet behoorlijk hebben kunnen kennisnemen en zich daarop niet deugdelijk hebben kunnen voorbereiden.

Het gerechtshof heeft namelijk ten onrechte niet ook het feit in zijn overwegingen betrokken, dat Jude Trade ter zitting niet werd bijgestaan door een Nederlandse advocaat en dat (of liever: omdat), zoals het gerechtshof in de kop van het arrest had vastgesteld, de advocaat van Jude Trade zich op 25 juni 2015 had onttrokken. Die beslissing klemt temeer omdat [verzoekster], zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.4 en 3.5, bezwaar heeft gemaakt (in de vorm van een niet-ontvankelijkheidsverweer) tegen de absentie van de advocaat van [verzoekster].

De beslissing is rechtens onjuist of onbegrijpelijk omdat onttrekking van een advocaat voor rekening en risico van de partij behoort te komen die dit betreft (hier: Jude Trade), althans niet aan de wederpartij (hier: [verzoekster]) die tenslotte onmachtig is invloed uit te oefenen op de omstandigheden waaronder onttrekking plaats vindt, al was het maar wegens onbekendheid met een voornemen tot onttrekking, terwijl het gerechtshof het feit dat Jude Trade ter zitting niet werd bijgestaan door een advocaat, met zijn beslissing juist wel ten laste van [verzoekster] laat komen.

De beslissing is rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd, omdat uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen blijkt of kan blijken dat [verzoekster] op [verzoekster] (hier) een rechtsplicht rustte om met een eventuele onttrekking van de advocaat van Jude Trade rekening te houden, bij het bepalen van het tijdstip van overlegging van het verweerschrift. Voorts blijkt uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen dat [verzoekster] zich voorafgaand aan de zitting bewust was of kon zijn van onttrekking van de advocaat van Jude Trade, laat staan wat [verzoekster] had moeten verrichten om toch geacht te kunnen worden haar verweerschrift tijdig over te hebben gelegd.

Het gerechtshof heeft, in het hierna geciteerde deel van rechtsoverweging 3.6, ten onrechte geoordeeld dat de niet-vermelding van het aldaar genoemde aandeelhouderschap en het bestuurderschap als vermogensbestanddelen, voor de rechtbank, indien de rechtbank daarmee bekend was geweest ten tijde van de indiening van het toelatingsverzoek, reden zou zijn geweest het verzoek af te wijzen op grond van liet bepaalde in artikel 288 lid 1 onder b Fw en dat dit op grond van het bepaalde in artikel 350 lid 3 onder f Fw thans grond oplevert voor een tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling.

Het gerechtshof heeft, door voorop te stellen dat degene die om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling verzoekt, aannemelijk dient te maken dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden en ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaande aan de indiening van dat verzoek te goeder trouw is geweest, miskend dat ten aanzien van de beantwoording van de vraag, of sprake is van feiten en omstandigheden die ten tijde van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en die voor de rechtbank reden tot afwijzing van dat verzoek zouden zijn geweest, als deze bekend zouden zijn geweest, dat de stelplicht en bewijslast terzake liggen bij de aanlegger van de instantie, hier: Jude Trade.

De door het gerechtshof gehanteerde beëindigingsmogelijkheid uit artikel 350 lid 1 jo lid 3 sub f Fw jo artikel 288 lid 1 sub b Fw, bestaat immers pas nadat vaststaat, in de zin van artikel 149 lid 1 Rv, dat zich nieuwe feiten en omstandigheden hebben aangediend.

In zoverre is deze beëindigingsmogelijkheid te vergelijken met het rechtsmiddel herroeping uit artikel 382 aanhef jo sub a., b. en/of c. Rv, in de zin dat herroeping van de desbetreffende beslissing (hier: de toelating tot de WSNP) pas aan de orde is na het, in de loop van een contradictoir geding, vaststellen van een herroepingsgrond (hier: een grond voor tussentijdse beëindiging).

Door te oordelen dat terzake het door Jude Trade gestelde aandeelhouderschap en bestuurderschap van [verzoekster], sprake is van een vermogensbestanddeel in de zin van voor de voldoening van schuldeisers (na liquidatie) beschikbaar vermogen, heeft het gerechtshof dan ook, in strijd met artikel 149 lid 1, tweede volzin Rv, ofwel ten onrechte, want prematuur, uit de door Jude Trade gestelde feiten en omstandigheden afgeleid dat sprake is van een vermogensbestanddeel, ofwel [verzoekster] ten onrechte niet tot het leveren van tegenbewijs toegelaten.

Met zijn overweging, kort gezegd, dat [verzoekster] onvoldoende documentatie heeft bijgebracht, heeft het gerechtshof aldus de stellingen van [verzoekster] ten onrechte, want te vroeg, langs de lat van artikel 288 lid 1 sub b Fw gelegd.

Het gerechtshof heeft klaarblijkelijk niet of onvoldoende voor ogen gehad, dat [verzoekster] haar verweer onmiskenbaar heeft afgestemd op de summiere wijze waarop Jude Trade haar verzoek tot tussentijdse beëindiging terzake heeft gemotiveerd, namelijk (zie arrest sub 3.2; hoger beroepschrift sub 2.3) op basis van aannames, zodat bij die stand van zaken voor [verzoekster] geen rechtsplicht bestond zich meer uitgebreid te verweren dan zij heeft gedaan. Althans is het andersluidende oordeel van het gerechtshof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zeker gelet op het feit dat het gerechtshof niet heeft vastgesteld dat Jude Trade de door het gerechtshof verworpen stellingname van [verzoekster] heeft weersproken (of weerlegd), kort gevat, dat de betrokken vennootschappen niets waard zijn (geweest) en [verzoekster] als bestuurder geen verdiensten heeft genoten.

Voorts heeft het gerechtshof bij zijn beoordeling van het verweer van [verzoekster] niet of onvoldoende onderkend dat een verzoek tot toelating tot de WSNP, in welk verband het bepaalde in artikel 288 lid 1 sub b Fw aan de orde kan komen, ter bescherming van de te rechtvaardigen belang van de kandidaat-saniet, achter gesloten deuren, geschied, zodat de besproken informatie, zoals de rechter-commissaris al aan het begin van diens verhoor — met recht — had opgemerkt (zie het proces-verbaal terzake, productie 11 bij hoger beroepschrift) niet openbaar is, terwijl een verzoek tot tussentijdse beëindiging plaats heeft in aanwezigheid van (hier) een wederpartij die schuldeiser is en er belang bij heeft of kan hebben toegang te verkrijgen tot informatie over vermogensbestanddelen die anderszins voor hem niet op rechtens te respecteren wijze beschikbaar is, welke informatie, naar het zich laat aanzien, na gegrondbevinding van het beëindigingsverzoek aan die wederpartij zonder meer ten dienste staat.

In dit kader is van belang dat Jude Trade heeft laten blijken beslag te hebben laten leggen ten laste van [verzoekster] (proces-verbaal verhoor rechter-commissaris, blad 2 bovenaan).

Voorts heeft het gerechtshof zich er geen of onvoldoende rekenschap van gegeven, anders dan de rechter-commissaris dat had gedaan (zie vonnis blad 2), dat de door Jude Trade aangevoerde feiten en omstandigheden langer dan vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoek hebben plaatsgevonden, dat dergelijke feiten in het licht van artikel 288 Fw minder relevant zijn en dat van [verzoekster] dientengevolge niet zonder meer kon worden verlangd dat zij hierover informatie verschaft tijdens een toelatingszitting, waarbij van belang is dat de beschikbaarheid van de benodigde gegevens juist vanwege de hoeveelheid verstreken tijd, problematisch kan zijn.

Het gerechtshof heeft, in het hierna geciteerde deel van rechtsoverweging 3.6, ten onrechte geoordeeld dat de niet-vermelding van het aldaar genoemde pensioen te Tsjechië als vermogensbestanddeel, voor de rechtbank, indien de rechtbank daarmee bekend was geweest ten tijde van de indiening van het toelatingsverzoek, reden zou zijn geweest het verzoek af te wijzen op grond van liet bepaalde in artikel 288 lid 1 onder b Fw en dat dit op grond van het bepaalde in artikel 350 lid 3 onder f Fw thans grond oplevert voor een tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling.

Het gerechtshof heeft bij de beoordeling van de stellingen van Jude Trade omtrent het Tsjechische pensioen van [verzoekster], ten onrechte niet ook de juistheid van de stelling van [verzoekster] onderzocht (zie arrest blad 5 bovenaan), althans ten onrechte die stelling niet besproken, dat Jude Trade beslag heeft laten leggen op dat pensioen, waardoor dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

Die stelling is van belang omdat, ingeval van beslaglegging namens Jude Trade, de situatie bestaat dat Jude Trade als schuldeiser er [verzoekster] een verwijt van maakt de rechter onvoldoende in staat te stellen haar goede trouw omtrent het onbetaald blijven van (onder andere) de schuld aan Jude Trade te toetsen, terwijl Jude Trade als schuldeiser juist uit de verzwegen beslaglegging wordt voldaan.

Indien en voor zover het gerechtshof het oog zou hebben gehad op de op de voet van artikel 203 Fw jo artikel 359a Fw op Jude Trade rustende verplichting om de tijdens de WSNP (te) ontvangen betalingen uit de beslaglegging op het Tsjechische pensioen, aan de boedel te vergoeden, heeft te gelden dat zonder nadere overweging, welke ontbreekt, [verzoekster] er geen verwijt van kan worden gemaakt zonder rechtskundige bijstand de internationale dimensies van het Nederlandse faillissementsrecht te overzien.

Het gerechtshof heeft, in het hierna geciteerde deel van rechtsoverweging 3.6, ten onrechte geoordeeld dat [verzoekster] de door haar gestelde besteding van het aldaar genoemde bedrag van € 480,000,00 niet met stukken heeft onderbouwd en concreet inzichtelijk heeft gemaakt en dat [verzoekster] daarom ook op dit onderdeel niet aannemelijk gemaakt te goeder trouw te zijn geweest ten aanzien van het onbetaald laten van haar schulden, alsmede dat dit voor de rechtbank, indien de rechtbank daarmee bekend was geweest ten tijde van de indiening van het toelatingsverzoek, reden zou zijn geweest het verzoek af te wijzen op grond van liet bepaalde in artikel 288 lid 1 onder b Fw en dat dit op grond van het bepaalde in artikel 350 lid 3 onder f Fw thans grond oplevert voor een tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling.

Ook ten aanzien van de ontvangst van liet bedrag van € 480.000,- in 2008 uit de verkoop van (een deel van) het kuuroord in Tsjechië en de redenen waarom dat bedrag vervolgens niet ten goede is gekomen van haar schuldeisers geldt naar het oordeel van het hof dat, nu [verzoekster] de door haar gestelde besteding van dit bedrag niet met stukken heeft onderbouwd en concreet inzichtelijk heeft gemaakt, zij ook op dit onderdeel niet aannemelijk gemaakt dat zij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van haar schulden.

Het gerechtshof heeft miskend dat de hier aangesneden kwestie in de toelatingsbeoordeling aan de orde is geweest of toen reeds aan de orde had kunnen komen, zodat geen sprake is van nieuwe feiten in de hierboven genoemde zin. [verzoekster] wijst hiertoe op de volgende feiten en omstandigheden.

Met verwijzing naar dat wat [verzoekster] hierboven als klacht 2 heeft aangevoerd, voert zij hier aan dat het gerechtshof heeft miskend dat op Jude Trade de stelplicht en bewijslast rust van de door Jude Trade ingenomen stelling dat sprake is van, kort gezegd, nieuwe feiten en omstandigheden.

Voor zover het gerechtshof het in onderdeel 1. van deze klacht gestelde niet heeft miskend, heeft het gerechtshof op onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerde wijze geoordeeld dat Jude Trade aan haar steplicht in de zin van artikel 21 Rv heeft voldaan, nu Jude Trade blijkens onderdeel 1.8 en 2.22 van haar hoger beroepschrift, slechts heeft gesteld dat het (haar) onduidelijk is wat [verzoekster] met de opbrengst van het daar genoemde kuuroord heeft gedaan.

In elk geval heeft het gerechtshof [verzoekster] ten onrechte niet tot bewijs- of tegenbewijslevering toegelaten tegenover de kennelijk door het gerechtshof voor juist gehouden stellingen van Jude Trade.