2.3.3.2 Vorderingen die ná faillissement ontstaan uit een daarvóór reeds bestaande rechtsverhouding

Over de reikwijdte van de regel dat na datum faillissement ontstane vorderingen niet kunnen worden geverifieerd, bestaat in de literatuur discussie. Inzet van die discussie is de vraag of een uitzondering dient te worden aanvaard voor vorderingen die weliswaar ná faillissement ontstaan, maar voortvloeien uit een reeds daarvóór bestaande rechtsverhouding. Kortmann en Faber hebben zich op het standpunt gesteld dat de tekst van de wet en de toelichting daarbij onvoldoende steun bieden voor een bevestigende beantwoording, evenwel zonder dit nader te motiveren.1 In het eerste deel van zijn befaamde tweeluik over de verschillende typen schulden die bij faillissement kunnen worden onderscheiden, is door Van Galen daarentegen met een beroep op de wetshistorie verdedigd dat vorderingen die ná de intrede van het faillissement ontstaan, maar hun oorsprong vinden in een daarvóór reeds bestaande rechtsverhouding, wél ter verificatie kunnen worden ingediend.2

Van Galen beroept zich in de eerste plaats op de parlementaire geschiedenis bij art. 24 Fw. Hij wijst op een passage in de memorie van toelichting, waar wordt gesteld dat het artikel niets anders bevat dan een 'logische gevolgtrekking uit het in 23 Fw bepaalde'.3 Nu aan het ontstaan van de hier aan de orde zijnde verbintenissen geen beheers- of beschikkingshandeling van de schuldenaar — op welke handelingen art. 23 Fw ziet — te pas komt, kan art. 24 Fw hierop volgens Van Galen geen betrekking hebben. Tevens wijst Van Galen erop dat art. 24 Fw bij de inwerkingtreding van de Faillissementswet in 1896 niet repte van verbintenissen van de schuldenaar die na datum faillissement waren ontstaan, maar van verbintenissen die na die datum door de schuldenaar waren aangegaan en het artikel in 1935 slechts is geherformuleerd teneinde daarin tot uitdrukking te brengen dat ook door de gefailleerde gepleegde onrechtmatige daden eronder vallen.4 Volgens Van Galen bestaat geen enkele aanwijzing dat tevens is beoogd om verbintenissen die na de faillietverklaring uit bestaande rechtsverhoudingen ontstaan 'onder de werking van art. 24 Fw te brengen'. In de tweede plaats beroept Van Galen zich op een passage uit de parlementaire geschiedenis bij art. 39 Fw, waar wordt gesteld dat de regeling van art. 39 Fw — waarin onder meer aan de curator van de huurder een opzeggingsrecht met betrekking tot een nog lopende huurovereenkomst is toegekend — tot voordeel heeft dat:

Deze passage kan volgens Van Galen alleen worden verklaard doordat de wetgever ervan uitging dat de na datum faillissement te verschijnen huurtermijnen verifieerbaar waren en in zoverre een belasting voor de boedel opleverden. Van Galen ziet dan geen reden waarom dit anders zou zijn ten aanzien van na faillissement te ontstane verbintenissen uit andere duurovereenkomsten, zoals verzekerings- lease- en licentieovereenkomsten. In zijn dissertatie heeft Boekraad zich met dezelfde argumentatie aan de zijde van Van Galen geschaard.6

Hoe hierover te oordelen? Het op de memorie van toelichting bij art. 24 Fw gestoelde argument heeft mijns inziens geen waarde, omdat — zoals Wessels terecht opmerkt— de bewuste passage klaarblijkelijk abusievelijk verwijst naar art. 23 Fw, waar een verwijzing naar art. 20 Fw lijkt te zijn bedoeld.7 Ook het beroep op de oorspronkelijke redactie van art. 24 Fw vind ik niet overtuigend. In het Floritex-arrest uit 1984 heeft de Hoge Raad de door Van Galen verdedigde beperking van het toepassingsgebied van art. 24 Fw tot door de gefailleerde ná faillissement aangegane verbintenissen uitdrukkelijk afgewezen. In deze zaak werd in cassatie de stelling geponeerd dat art. 24 Fw naar doel en strekking alleen van toepassing zou zijn op verbintenissen die door toedoen van de gefailleerde zijn ontstaan. De Hoge Raad oordeelde dat lb]ewoordingen noch ontstaansgeschiedenis van de bepaling steun [bieden] voor een zo beperkte uitleg ervan'.8 In dit verband is ten slotte ook het arrest Kettenes/Gerhards, dat dateert van vóór de wijziging van de redactie van art. 24 Fw in 1935, relevant. Hierin overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de regeling van art. 26 Fw dat zij 'handelt over schulden die vóór de uitspraak van het faillissement zijn ontstaan'.9

Maar de door Van Galen aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis bij art. 39 Fw lijkt er inderdaad op te wijzen dat de wetgever van 1893 ervan uitging dat de hier aan de orde zijnde vorderingen konden worden geverifieerd. Dit strookt bovendien met het standpunt dat hieromtrent aan het begin van de 20^e eeuw in de literatuur werd gehuldigd.10 Hoe verdraagt dit zich nu met het feit dat het wettelijk systeem zo uitdrukkelijk uitgaat van de fixatie van het passief per datum faillissement? Mijns inziens dient de verklaring te worden gezocht in de destijds vigerende opvattingen met betrekking tot het ontstaansmoment van vorderingen. Tot 1980 werden vorderingen als bestaand aangemerkt indien zij hun onmiddellijke grondslag vonden in een bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar.11 Verificatie van de hier aan de orde zijnde vorderingen behoeft in die benadering géén strijd met het fixatiebeginsel op te leveren.12 Sinds het Solleveld-arrest uit 1980 vaart de Hoge Raad echter een andere koers en acht hij het bestaan van een onmiddellijke grondslag niet langer voldoende om aan te nemen dat sprake is van een bestaande vordering.13 In WUH/Emmerig q.q. uit 1987 oordeelde de Hoge Raad uitdrukkelijk dat op datum faillissement nog te verschijnen huurtermijnen als toekomstige vorderingen dienen te worden aangemerkt.14

Van Galen merkt op dat de hier bedoelde jurisprudentie steeds betrekking heeft op cessie van vorderingen en op de vraag in hoeverre die cessie aan de boedel kan worden tegengeworpen en concludeert — mede aan de hand van een aantal andere arresten15 — dat voor de vraag of bepaalde vorderingen voor verificatie in faillissement in aanmerking komen een minder streng ontstaanscriterium geldt dan voor de vraag of een cessie (of verpanding) van die vorderingen aan de boedel kan worden tegengeworpen.16 Ik meen dat deze conclusie niet uit de door Van Galen genoemde arresten kan worden getrokken. Met Boekraad meen ik bovendien dat het hanteren van verschillende ontstaanscriteria voor vorderingen onwenselijk is en op gespannen voet staat met het feit dat een vordering ook als voorwerp van een goederenrechtelijk recht door het leven gaat.17 Het spreekt niet aan dat het antwoord op de vraag of een dergelijk recht bestaat afhankelijk zou kunnen zijn van de context waarin de vraag wordt gesteld.18

Het voorgaande impliceert dat sommige vorderingen die ten tijde van de invoering van de Faillissementswet nog ter verificatie konden worden ingediend, daarvoor als gevolg van een wijziging in de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het ontstaansmoment van vorderingen thans niet meer in aanmerking komen. Boekraad tracht aan deze consequentie te ontsnappen door erop te wijzen dat de wetgever in de artikelen 37a en 136 lid 2 Fw uitzonderingen op de fixatie van het passief heeft geformuleerd en de stelling te poneren dat niet zeker is dat deze uitzonderingen als limitatief moeten worden aangemerkt.19 Ook dit lijkt mij geen begaanbare weg.20 Het wettelijk systeem gaat uit van de fixatie van de schulden per datum faillissement en de wetgever doet op diverse plaatsen in de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk van zijn keuze voor dit systeem blijken.21 In dit licht dienen de in de wet neergelegde uitzonderingen op het fixatiebeginsel als limitatief te worden beschouwd. Eén van die uitzonderingen wijst bovendien juist in de richting van de niet-verifieerbaarheid van de in deze paragraaf besproken vorderingen. Het op 1 januari 1992 ingevoerde art. 37a Fw bepaalt onder meer dat een ná faillissement ontstane schadevergoedingsvordering ter verificatie kan worden ingediend, mits zij voortvloeit uit een tekortkoming in de nakoming van een daarvóór verkregen vordering. Een vordering tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in een ná faillissement verkregen vordering kan dus niet worden geverifieerd, zodat in de rede ligt dat hetzelfde geldt voor die laatstgenoemde vordering zélf. Hiernaast kan worden gewezen op de parlementaire geschiedenis bij het eveneens bij gelegenheid van de invoering van het huidige BW geïntroduceerde art. 483e Rv. Hierin wordt opgemerkt dat de verificatie van toekomstige vorderingen in de Faillissementswet niet wordt geregeld, omdat Id]eze immers krachtens artikel 24 in het geheel niet voor erkenning in aanmerking [komen]' .22

De conclusie luidt dat vorderingen die ná faillissement ontstaan uit een reeds daarvóór bestaande rechtsverhouding nimmer kunnen worden geverifieerd, tenzij zich een wettelijke uitzondering voordoet,23 of de curator de overeenkomst waaruit zij voortvloeien gestand heeft gedaan.24 Dit geldt ongeacht of de vordering door toedoen van de gefailleerde, de schuldeiser of zonder nadere handeling van één van hen is ontstaan.25 Het fixatiebeginsel geldt voor de hier bedoelde categorie verbintenissen dus onverkort.26