6.3.3 Slotsom

333. De toets waarin bij de constructie van de hypothetische situatie onrechtmatig gedrag van de laedens wordt gesubstitueerd door hetgeen de laedens in plaats daarvan zou hebben gedaan, is anders dan de reguliere causaliteitstoets. In deze toets gaat het niet om het causale verband tussen de normschendende gedraging en de schade. In deze toets gaat het om causaal verband tussen de mogelijkheid van de laedens zich normschendend te kunnen gedragen en de schade. De reguliere causaliteitstoets wordt hier niet gehanteerd. De Hoge Raad lijkt dat, naar mijn mening niet goed voorgelicht door de literatuur,1 in UWV/X te miskennen. Slechts onder omstandigheden kan het gegeven dat als de laedens zich niet normschendend had kunnen gedragen, dezelfde schade rechtmatig zou hebben toegebracht, maken dat het niet redelijk zou zijn om de laedens voor die schade aansprakelijk te houden.

334. Onder welke omstandigheden is het redelijk om te concluderen dat de laedens niet aansprakelijk is op de grond dat indien hij zich alleen rechtmatig zou hebben kunnen gedragen, hij dezelfde schade zou hebben toegebracht? Mijns inziens is wezenlijk de mate waarin de laedens kan worden verweten onrechtmatig te hebben gehandeld en in het bijzonder of de laedens wist of behoorde te weten dat hij onrechtmatig handelde. Naarmate voor de laedens duidelijker was of had behoren te zijn dat hij onrechtmatig handelde, bestaat naar mijn mening namelijk minder reden om de laedens van aansprakelijkheid te bevrijden op de grond dat indien hij zich niet onrechtmatig had kunnen gedragen hij dan dezelfde schade zou hebben veroorzaakt. Mogelijk is in dit verband verder ook van belang hoe acceptabel of wenselijk de gedragingen van de laedens zijn. Voor het overige lijkt het subtiel te liggen en afhankelijk van alle omstandigheden van het geval te zijn.

335. Is sprake van een causaliteitsprobleem of van een toerekeningskwestie? Naar mijn mening laat de hier besproken problematiek zich zowel in het causaliteitsvereiste als in het toerekeningsvereiste inbedden. Voor beide benaderingen valt ook wel iets te zeggen. Het is vooral het gegeven dat bij juist handelen van de laedens dezelfde schade zou zijn ontstaan dat het onredelijk doet zijn om hem voor deze schade aansprakelijk te houden. Dat pleit ervoor om dit probleem in het causaliteitsvereiste te behandelen. Het feit dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of redelijk is om de laedens op deze grond aan aansprakelijkheid te laten ontkomen, pleit ervoor om dit als probleem van schadetoerekening te beschouwen. Ik kies ervoor om de besproken problematiek als causaliteitsprobleem te zien. Daarbij valt te bedenken dat ook bijvoorbeeld bij het leerstuk van hypothetische causaliteit van de omstandigheden van het geval afhangt of bij de constructie van de hypothetische situatie meegenomen mag worden wat in werkelijkheid zou zijn gebeurd en het doel daarvan is het bereiken van een redelijke uitkomst.2

336. Naar mijn mening verdient het de voorkeur om als regel te hanteren dat in beginsel bij de constructie van de hypothetische situatie een normschendende gedraging niet mag worden vervangen door hetgeen de laedens zou hebben gedaan indien hij niet onrechtmatig had kunnen handelen. Van dit uitgangspunt mag worden afgeweken. Gemotiveerd dient dan te worden waarom het redelijk is om te honoreren het beroep van de laedens dat indien hij niet onrechtmatig had kunnen handelen, hij dezelfde schade zou hebben toegebracht. Het arrest UWV/X dient, gelet op het voorgaande, niet zodanig te worden geïnterpreteerd dat bij de toetsing van het causale verband steeds het onrechtmatig doen van de laedens mag worden vervangen door hetgeen de laedens rechtmatig zou hebben gedaan indien hij zich ervan bewust was geweest dat hij met zijn gedraging een norm schond. Naar mijn mening past de Hoge Raad in UWV/X de in § 6.2 behandelde leer van Demogue-Besier toe.