HR, 24-02-2017, nr. 15/04588

15/04588

mr. G.R.B. van Peursem

23 december 2016

Conclusie inzake:

[eiser] ,

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. Van der Brugge

tegen

Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

(hierna: NN),

verweerster in cassatie,

niet verschenen

In deze zaak – die samenhangt met de beroepsaansprakelijkheidsprocedure van [eiser] tegen zijn voormalige advocaat ([A] B.V. h.o.d.n. [B], zaak 15/004587 – hierna: [B]) waarin ik vandaag ook conclusie neem (tot verwerping) – vordert [eiser] een verklaring voor recht dat NN als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [B] de schadevergoeding uit hoofde van beroepsaansprakelijkheid rechtstreeks aan [eiser] dient te betalen, indien [B] in die beroepsaansprakelijkheidsprocedure tot schadevergoeding wordt veroordeeld. [eiser] baseert zijn vordering in de onderhavige zaak tegen de beroeps-aansprakelijkheidsverzekeraar van [B] primair op een derdenbeding ten gunste van hem in de polisvoorwaarden en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking van NN, nu [B] inmiddels is ontbonden en de schadevergoedingsverbintenis daarom geen ‘geadresseerde’ meer zou hebben.

Zowel rechtbank als hof wijzen de vordering van [eiser] op beide grondslagen af. Ik meen dat de cassatieklachten tevergeefs zijn voorgesteld.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 [eiser] heeft in oktober 2007 met [B] een overeenkomst van opdracht gesloten, strekkende tot het verlenen van rechtshulp door [B] in een geschil tussen [eiser] en [C]. Op 19 juli 2011 heeft [eiser] [B] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag tot vergoeding van schade, veroorzaakt doordat zij in de uitvoering van deze opdracht beroepsfouten gemaakt zou hebben.

1.2 Op 30 november 2011 is het faillissement van [B] uitgesproken en is het door [eiser] tegen haar aangespannen geding voor de rechtbank Den Haag geschorst. [eiser] heeft zijn vordering bij de curator ingediend en deze heeft haar betwist en op de lijst der betwiste schuldvorderingen gebracht. Nadat de rechtbank bij beschikking van 27 augustus 2013 bij gebrek aan baten de opheffing van het faillissement bevolen had, is het geding voortgezet. Bij vonnis van 12 maart 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank op 12 mei 2015 bekrachtigd. [eiser] heeft op 7 augustus 2015 – gelijktijdig met het instellen van cassatie in de onderhavige procedure – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.

1.3 [B] is tot haar faillietverklaring bij NN verzekerd geweest tegen beroepsaansprakelijkheid. Artikel 11.1 van de op die verzekering toepasselijke polisvoorwaarden luidde als volgt:

“11.1 Schaderegeling

Indien deze verzekering dekking biedt, belast de maatschappij zich voor aanspraken boven het eigen risico tot maximaal het verzekerde bedrag met de behandeling van de aanspraak en de eventueel daaruit voortvloeiende regeling en de vaststelling van de schade. De maatschappij heeft het recht benadeelden rechtstreeks schadeloos te stellen en met hen schikkingen te treffen, zij het dat de maatschappij dit niet zal doen dan na overleg met de verzekerde.

Het overeengekomen eigen risico blijft te allen tijde door de verzekeringnemer verschuldigd.”

1.4 [eiser] vordert – na wijziging en vermindering van eis – een verklaring voor recht dat NN, wanneer [B] onherroepelijk is veroordeeld tot schadevergoeding (met proceskosten) aan [eiser] wegens beroepsaansprakelijkheid, gehouden is dit aan [eiser] uit te keren en dat hetzelfde zal gelden voor zover de omvang van deze schadevergoeding nader vastgesteld zal worden in een in kracht van gewijsde gegane schadestaatuitspraak tussen die partijen. Dit baseert [eiser] primair op een derdenbeding ten gunste van hem uit art. 11.1 van de polisvoorwaarden2., dat hij stelt te hebben aanvaard, waardoor hij is toegetreden tot de verzekeringsovereenkomst, subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking.

1.5 De Haagse rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen, waartoe zij als volgt overwoog3.:

‘4.1. De rechtbank is – met Nationale Nederlanden – van oordeel dat artikel 1.11 van de polisvoorwaarden (vergelijk onder 2.3 [waarin deze bepaling is weergegeven, toevoeging A-G]) geen derdenbeding ten gunste van [eiser] bevat. In het artikel is slechts een recht van de verzekeraar opgenomen om in naam van de verzekerde – en na overleg met de verzekerde – de schade af te wikkelen. Het betreft geen verplichting van de verzekeraar waaraan de derde ([eiser] in dit geval) een vorderingsrecht als bedoeld in artikel 6:253 lid 1 BW kan ontlenen. Deze uitleg strookt met hetgeen in de jurisprudentie en literatuur ter zake is overwogen/geschreven en met het karakter van de schadeverzekeringsovereenkomst, waarbij de verzekeraar erop mag rekenen enkel de belangen van de verzekeringnemer te dekken, tenzij expliciet anders is overeengekomen. Daarbij is bij de uitleg van het beding van belang wat de verzekeraar en de verzekeringnemer – rekening houdend met de Haviltex-formule – bedoeld hebben overeen te komen (vergelijk HR 19 april 2013, ECLI: NL/HR/2013/BY3123) en is in de relatie [eiser] / Nationale Nederlanden niet slechts de woordelijke betekenis van doorslaggevend belang, zoals [eiser] stelt. Dat [B] en Nationale Nederlanden bij het sluiten van de onderhavige verzekeringsovereenkomst de bepaling in hun onderlinge verhouding aldus hebben begrepen dat daarin een derdenbeding ten gunste van een gelaedeerde is opgenomen, is niet gesteld en volgt ook overigens niet uit hetgeen in de onderhavige procedure naar voren is gebracht. Zoals Nationale Nederlanden terecht opmerkt, is het artikel daarmee niet anders te duiden dan als een (onherroepelijke) volmachtverlening van de verzekeringnemer aan de verzekeraar om derden rechtstreeks schadeloos te stellen. Een dergelijke volmacht eindigt op grond van artikel 3:72 aanhef en onder a BW bij faillissement van de volmachtgever van rechtswege.

4.2. Het subsidiaire beroep op ongerechtvaardigde verrijking van Nationale Nederlanden - welke verrijking volgens [eiser] ontstaat indien veroordeling zou volgen van [B] in de (thans geschorste) procedure die door [eiser] is geëntameerd - verwerpt de rechtbank eveneens. Daargelaten of sprake is van een verrijking van Nationale Nederlanden en een verarming van [eiser] waartussen causaal verband bestaat, is deze verrijking niet ongerechtvaardigd. Zoals Nationale Nederlanden terecht betoogt, volgt deze verrijking/verarming uit het systeem van de (Faillissements)wet en de door de wetgever in dat verband bewust gemaakte keuzes. In artikel 7:954 BW is enkel aan de benadeelde die schade lijdt ter zake van dood of letsel een directe actie jegens de verzekeraar van de schadeveroorzaker toegekend. Ingeval bij de benadeelde enkel sprake is van zaakschade is - bewust - niet voorzien in een vergelijkbare beschermingsbepaling wanneer de schadeveroorzaker insolvent raakt. In dat geval is de verzekeraar gehouden de verschuldigde verzekeringspenningen aan de curator te voldoen en worden uit deze gelden allereerst de boedelschulden betaald voordat de benadeelde als voorrangsgerechtigde (vergelijk artikel 3:287 BW) zijn vordering kan verhalen op de verzekeringspenningen. Toewijzing van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking zou betekenen dat [eiser] feitelijk een directe actie wordt gegund, waarmee het wettelijk systeem onaanvaardbaar zou worden doorkruist. Dat Nationale Nederlanden de verzekeringspenningen mogelijk niet aan [B] kan uitkeren omdat [B] op grond van artikel 2:19 lid 1 onder c BW al is ontbonden op het moment dat haar aansprakelijkheid in een procedure jegens [eiser] komt vast te staan maakt - wat daar ook van zij - geen verschil. Ook dit vloeit voort uit het systeem van de wet en vindt daarin haar rechtvaardiging.’

1.6 In het bestreden arrest is dit vonnis bekrachtigd door het Haagse hof. Daartoe is omtrent de grondslagen derdenbeding en ongerechtvaardigde verrijking inhoudelijk als volgt overwogen:

‘3.3 Onder 4.1 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank deze grondslag verworpen en geoordeeld dat de door [eiser] ingeroepen bepaling in de polisvoorwaarden geen derdenbeding bevat, maar niet anders te duiden valt dan als een (onherroepelijke) volmachtverlening van de verzekeringnemer aan de verzekeraar om derden rechtstreeks schadeloos te stellen. Dit oordeel bestrijdt [eiser] met zijn grief I.

3.4 Daartoe voert hij aan dat het oordeel dat artikel 11.1 van de polisvoorwaarden slechts een volmachtverlening bevat, onhoudbaar is omdat dat artikel naar zijn mening (die het hof overigens deelt) de verzekeraar ook het recht toekent om bij het aangaan van een schikking met de gelaedeerde tegen de wens van de verzekerde in te gaan en omdat dan toch bezwaarlijk van vertegenwoordiging van de verzekerde kan worden gesproken. Met dat laatste verenigt het hof zich niet: het is met het begrip vertegenwoordiging geenszins in strijd dat de vertegenwoordiger een handeling verricht waartegen de vertegenwoordigde bezwaar heeft.

3.5 In de tweede plaats voert [eiser] tegen dit oordeel aan dat volgens artikel 6:30 BW een verbintenis door een ander dan de schuldenaar kan worden nagekomen en de verzekeraar om rechtstreeks aan de gelaedeerde te kunnen betalen dus geen volmacht nodig heeft. Zonder volmacht heeft een dergelijke betaling immers ook bevrijdende werking. Dat is in zoverre juist dat een dergelijke betaling zonder dat daaraan een volmacht ten grondslag ligt, de verzekerde tegenover de gelaedeerde zou bevrijden, maar [eiser] ziet hierbij over het hoofd dat de verzekeraar hierdoor tegenover zijn verzekerde niet bevrijd zou worden.

3.6 Het is echter niet doorslaggevend of in deze clausule (slechts) een volmachtverlening kan worden gezien. Waar het om gaat, is of er een derdenbeding in gezien kan worden dat de gelaedeerde een rechtstreekse aanspraak jegens Nationale Nederlanden toekent. Dat kan er naar het oordeel van het hof niet in gezien worden. De tekst van de door [eiser] ingeroepen passage spreekt slechts van een recht dat aan Nationale Nederlanden wordt toegekend en er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die erop zouden wijzen dat de clausule op Nationale Nederlanden ook een verplichting, en wel jegens de gelaedeerde, legt. Het hof acht grief I daarom ongegrond.

In de tweede plaats heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Nationale Nederlanden aan hem de vergoeding van zijn schade verschuldigd is omdat zij anders ongerechtvaardigd verrijkt zou worden. Indien [eiser] in de rechtszaak tegen [B] (gedeeltelijk) in het gelijk zou worden gesteld, zou de dan vastgestelde schadevergoedingsverbintenis geen geadresseerde meer hebben omdat [B] als gevolg van de opheffing van haar faillissement ontbonden is en niet meer bestaat. De verbintenis zou niet afgedwongen kunnen worden en geen enkele vermogenswaarde hebben. Dat zou een verarming van [eiser] opleveren en het spiegelbeeld daarvan is een verrijking van Nationale Nederlanden.

Onder 4.2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank ook deze grondslag verworpen omdat, als al sprake zou zijn van een verrijking van Nationale Nederlanden, een verarming van [eiser] en causaal verband daartussen, die verrijking in elk geval niet ongerechtvaardigd zou zijn, maar gerechtvaardigd zou worden door het systeem van de wet en de door de wetgever in dat verband bewust gemaakte keuzes. Dit oordeel bestrijdt [eiser] met zijn grieven II en III.

Nationale Nederlanden heeft in haar reactie op deze grieven, evenals reeds in eerste aanleg, aangevoerd dat zij (ook bij afwijzing van [eisers] vordering) in het geheel niet verrijkt wordt. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat, indien dat verweer juist is, de grieven II en III, ook indien gegrond, toch geen effect meer kunnen sorteren. Het hof ziet daarin aanleiding dit verweer vooraf te bespreken.

Het hof acht het verweer juist. Het mag waar zijn dat [B] ontbonden is en mogelijk ook dat de vereffening is geëindigd (hoewel zij nog wel met een pretense schuldeiser, te weten [eiser], procedeert en de vereffening dus nog wel lichte stuiptrekkingen vertoont) en [B] ingevolge artikel 2:19 BW dan rechtens niet meer bestaat, maar in één in dit verband relevant opzicht bestaat zij feitelijk nog wel. Zij is immers nog steeds een (historische) entiteit waarop artikel 2:23c BW toepasselijk is en die dus vatbaar is voor herleving indien nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt. Het eerste is mogelijk al gebeurd en het tweede zal in het door [eiser] veronderstelde geval gebeuren.

Of in deze situatie gesproken moet worden van een rechtens bestaande, niet bestaande, nog bestaande of weer bestaande rechtspersoon is een vraag waarvan de beantwoording geen duidelijk doel dient, maar in elk geval is het een situatie die niet tot gevolg heeft dat een vordering op [B] niet afdwingbaar is en geen vermogenswaarde heeft. Dit te meer niet nu het gaat om een alsnog opkomende schuldeiser die zijn eigen alsnog blijkende bate, te weten een aanspraak op een verzekeringsuitkering met zich meeneemt. Natuurlijk is het wel nodig dat een belanghebbende verzoekt om heropening van de vereffening, maar dat heeft [eiser] zelf in de hand: hij is immers een dergelijke (en mogelijk de enige) belanghebbende.

Een en ander neemt natuurlijk niet weg dat er voor [eiser] wel enig belang mee gediend is zonder een dergelijke heropening zijn recht te kunnen realiseren, namelijk om buiten de boedelkosten te blijven. Maar aldus zou het hem ingevolge artikel 3:287 BW toekomende voorrecht worden versterkt met een hem niet toekomend recht van parate executie. En dat zou leiden tot een verrijking van [eiser] waarvoor het hof geen rechtvaardiging ziet.’

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, dat niet schriftelijk is toegelicht. Tegen NN is verstek verleend.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (middelen I en II genoemd), onderdeel II onderscheidt vier subklachten. De klachten zijn gericht tegen de afwijzende beslissing op de grondslagen derdenbeding en ongerechtvaardigde verrijking. Ook indien Uw Raad in de beroepsaansprakelijkheidszaak van [eiser] tegen [B] tot afwijzing zou komen (waartoe mijn conclusie van vandaag in die samenhangende zaak 15/04487 strekt), resteert naar ik meen belang in cassatie bij de uitkomst van de onderhavige zaak, alleen al vanwege het proceskostenaspect.

derdenbeding en uitleg

Onderdeel I klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 11.1 van de polisvoorwaarden geen derdenbeding bevat ten gunste van [eiser], waaruit voor hem een rechtstreekse aanspraak op schadepenningen jegens NN voortvloeit (subonderdeel I.1).

Het hof heeft volgens subonderdeel I.2 bij zijn uitleg van dit polisbeding miskend dat [eiser] een particuliere consument is, dat door de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) regels zijn vastgesteld voor verplichte beroepsaansprakelijkheidsverzekering van advocaten, waaraan verzekeringsproducten moeten voldoen en dat [eiser] in rechte een beroep heeft gedaan op de contra-proferentem-regel van art. 6:238 lid 2 BW, zodat bij twijfel over de betekenis van een beding in algemene polisvoorwaarden de voor een consument gunstigste uitleg geldt, waarvoor dit subonderdeel verwijst naar het gestelde bij grieven onder I.10-I.12.

Volgens subonderdeel I.3 hebben de termen ‘duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld’ en ‘twijfel over de betekenis’ uit art. 6:238 lid 2 BW autonome Unierechtelijke betekenis vanwege de herkomst uit de richtlijn oneerlijke consumentenbedingen en/of mogen deze begrippen niet zodanig uitgelegd worden dat een beroep op de contra-proferentem-regel niet effectief is door een inperkende interpretatie door de rechter, zoals het hof doet in rov. 3.6 (waarbij het subonderdeel verwijst naar het gestelde bij grieven onder I.1, I.5, I.12, 3 en 4).

De motiveringsklacht van subonderdeel I.4 is dat voor zover het hof dit niet miskend zou hebben, zijn beslissing onvoldoende is gemotiveerd.

Geklaagd wordt hier over de uitleg door het hof in rov. 3.3-3.6 dat de ingeroepen polisbepaling geen derdenbeding ten gunste van [eiser] oplevert in vorenbesproken zin. Daarmee behandelt het hof grief I van [eiser] over deze afgewezen grondslag door de rechtbank. In rov. 3.6 komt het hof – na overwegingen over de vraag of hier sprake is van loutere volmachtverlening4.– tot de hiervoor in 1.6 weergegeven afwijzende beoordeling.

Een derdenbeding is een afspraak waarbij de ene partij, de bedinger of stipulator, iets bedingt (doorgaans een prestatie) van de andere partij, de belover, promissor of promittens, ten behoeve van een derde5.. Alleen wanneer de derde aan de overeenkomst een eigen zelfstandig (vorderings)recht kan ontlenen, is sprake van een derdenbeding6.. Of dit het geval is, moet door middel van uitleg van de overeenkomst worden vastgesteld, zodat de wilsvertrouwensleer van toepassing is7.. Dat betekent onder andere dat een derdenbeding ook stilzwijgend kan zijn overeengekomen en dat in ieder geval niet juist is dat alleen sprake kan zijn van een derdenbeding als dat bewust door stipulator en promittens is beoogd8.. Bijzonderheid is dat een overeenkomst met derdenbeding na aanvaarding van het beding door de derde een drie-partijenovereenkomst wordt met de derde als contractspartij naast de stipulator en promittens (art. 6:254 BW, regelend recht volgens art. 6:250 BW).

Met bepaling door uitleg betreden we cassatietechnisch gezien gemengd feitelijk terrein, dat zich maar beperkt leent voor toetsing in cassatie9.. Voorop staat immers dat volgens vaste rechtspraak10.de uitleg van overeenkomsten in hoofdzaak feitelijk is11.. Indien de rechter bij de uitleg de juiste maatstaf hanteert, is die uitleg zelf inhoudelijk niet nader te toetsen in cassatie, behalve op begrijpelijkheid en voldoende motivering. Uiteindelijk zijn beslissend alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar wat de redelijkheid en billijkheid meebrengt12.. Daarbij geldt dat een uitleg door de feitenrechter niet al onbegrijpelijk is, omdat een andere uitleg ook mogelijk is (vgl. Wessanen/Nutricia).

Ik sta nog even stil bij de centrale overweging 4.5 uit het standaardarrest DSM/Fox over contractsuitleg, omdat die ook in onze zaak een rol speelt, zoals we nog zullen zien. De gemeenschappelijke grondslag bij de Haviltex-norm en de CAO-norm is dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Voor de werkbaarheid in de praktijk en de toetsbaarheid van rechterlijke oordelen in cassatie is deze vage norm uitgewerkt voor maatschappelijk vaak voorkomende gevallen, waarbij de CAO-norm betrekking heeft op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal moeten staan. Aan Haviltex èn CAO ligt evenwel de gedachte ten grondslag dat uitleg van een schriftelijk contract niet moet ontaarden in grammaticale uitleg die alleen maar kijkt naar de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift. Maar rov. 4.5 besluit vervolgens wel met het volgende: ‘In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.’

Ik loop op de zaken vooruit, als ik constateer dat dat precies is wat het hof in onze zaak heeft gedaan in rov. 3.6 bij zijn uitleg van art. 11.1 van de polisvoorwaarden en de vraag of daarin een derdenbeding ten gunste van [eiser] besloten ligt. Het is kort maar krachtig en exact wat we net zagen: de tekst wijst op een recht voor NN (in de zin van een discretionaire bevoegdheid van de verzekeraar, zou je kunnen zeggen), geen rechtens door de benadeelde afdwingbaar recht en dus een corresponderende plicht voor de verzekeraar jegens de benadeelde en er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die wel op zo’n verplichting jegens de benadeelde wijzen. Dat past naadloos in de mal van het standaardarrest DSM/Fox.

Het is ook die mal die moet worden toegepast, zo volgt uit Taxicentrale Middelburg/[...]13.: voor de vraag of een contractueel beding als een derdenbeding mag worden opgevat, zijn beslissend alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, onder verwijzing naar DSM/Fox. In dit geval ging het om uitleg van een overnamecontract tussen de curator van een gefailleerd taxibedrijf en het overnemende taxibedrijf waarin stond dat de overnemende partij ook alle werknemers van de failliet zou overnemen, waarin de rechtbank een derdenbeding zag ten behoeve van oud werknemers van de failliet, onder wie [...]. De rechtbank had in die zaak de DSM/Fox-uitlegmaatstaf niet miskend volgens Uw Raad, ook al was niet expliciet een derdenbeding voor ex-werknemers geformuleerd. Zij kwam tot deze uitleg aan de hand van interpretatie van een faxwisseling tijdens de onderhandelingen. De opvatting dat alleen een derdenbeding kan worden aangenomen als blijkt dat de oorspronkelijke contractspartijen dat hebben beoogd, is als onjuist verworpen in dit arrest (maar kritisch geannoteerd door Du Perron in zijn NJ-noot).

Eigenlijk zijn we er daarmee al qua rechtskader voor onze zaak, maar ik wijs voor de volledigheid nog op de ingewikkelde zaak Alheembouw/Verzekeraars14., die mogelijk een verfijning heeft gebracht. Een tegenwerping is dat dit arrest ging om iets anders dan aan de orde in onze zaak: niet om de vraag of er in de polisvoorwaarden überhaupt een derdenbeding valt te zien, maar of onder een verzekering ten behoeve van een derde dekking bestaat bij voor een derde niet kenbare afwijkende partij-afspraken tussen stipulator en promittens ten opzichte van voor die derde wel kenbare algemene verzekeringsvoorwaarden. Dat lijkt mij bepaald iets anders dan wat in onze zaak speelt; korter gezegd: niet de vraag naar het bestaan, maar naar de inhoud van een derdenbeding. Het ging in het arrest om een CAR-verzekering waarin dekking wordt verleend aan onderaannemers (onder wie Alheembouw) die door de verzekerde hoofdaannemer worden ingeschakeld. Verzekerd of niet, die onderaannemers, wanneer de verzekerde hoofdaannemer in weerwil van de algemene verzekeringsvoorwaarden was overeengekomen met verzekeraars dat turn key-projecten, zoals het onderhavige, buiten de dekking vielen? Niet volgens rechtbank en hof en de cassatiepoging faalt. Er lijkt in het arrest evenwel de volgende dubbele beschermingsgordel te zijn gelegd op grond van art. 3:35 BW en art. 3:36 BW in respectievelijk rov. 3.5 en 3.7:

‘3.5 (...) De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden (eventueel na aanvaarding van een daartoe strekkend derdenbeding), dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen. Dit uitgangspunt geldt ook bij de uitleg van een beding in een CAR-verzekering waarin dekking wordt verleend aan onderaannemers die door de aannemer — tevens wederpartij van de verzekeraar — bij de uitvoering van een verzekerd werk worden ingeschakeld. De onderaannemer kan jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan art. 3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat hem dekking zal worden verleend.’

‘3.7 Ook voor zover het middel een beroep doet op art. 3:36 BW kan het niet tot cassatie leiden. Het middel voert immers (...) niet mede aan dat Alheembouw enige handeling heeft verricht in het op een verklaring of gedraging van de verzekeraars gebaseerde vertrouwen.’

Valk begrijpt dit in zijn preadvies15.op de volgende aansprekende manier:

‘Kortom, in geval van een derdenbeding zijn er twee fasen. Als eerste uitleg van de overeenkomst aan de hand van art. 3:35 BW. In die fase komen de redelijke verwachtingen van de derde weliswaar mede in aanmerking, maar dit kan er niet toe leiden dat een uitleg wordt aanvaard die haaks staat op hetgeen de stipulator en promissor onderling begrepen. Dit laatste kan wel in de tweede fase, waarin art. 3:36 BW wordt toegepast. Wordt inderdaad terecht op art. 3:36 BW een beroep gedaan, dan heeft dit tot gevolg dat in de verhouding tussen de derde en de partij aan wie de derde de door deze gewekte schijn kan tegenwerpen, iets anders geldt dan in verhouding tussen stipulator en promissor.’

In dit arrest wordt opvallend genoeg niet expliciet verwezen naar de te hanteren uitlegmaatstaf bij een derdenbeding, zoals wel gebeurde in Taxicentrale Middelburg/[...]. Bakker leidt uit het arrest af dat de vraag of partijen een derdenbeding van een bepaalde strekking zijn overeengekomen, moet worden bezien vanuit het redelijk perspectief van de derde. Dat wil volgens hem zeggen: in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd krachtens art. 3:35 BW, waar volgens hem in de regel een onderzoeksplicht geldt voor de derde naar de motieven en bedoelingen van de contractspartijen. Hij ziet ook een aanwijzing in het arrest dat voor de vraag of sprake is van een derdenbeding niet alle omstandigheden van het geval beslissend zijn. Volgens Bakker mogen bestaan en inhoud uitsluitend worden afgeleid uit de bewoordingen van de polis, al dan niet gecombineerd met gedragingen en/of verklaringen van de verzekeraar16..

Mocht deze kwestie niet beperkt zijn tot gevallen van op zichzelf vaststaande verzekering ten behoeve van een derde met dekkingskwesties en moeten worden doorgetrokken naar gevallen als de onze, waarbij de vraag is of er überhaupt een derdenbeding is overeengekomen, dan brengt mij dat tot de volgende aanvulling op hetgeen ik hiervoor in 2.7 aangaf – voor het geval in de positie van [eiser] een impliciet beroep op derdenbescherming moet worden gezien langs de lijnen van het zo-even besproken arrest. Nu [eiser] als derde stelt een recht te kunnen ontlenen aan een tussen NN en [B] gesloten overeenkomst, is zijn redelijk perspectief daarvoor doorslaggevend. NN heeft in feitelijke instanties gesteld dat in art. 11.1 van de polisvoorwaarden geen derdenbeding is opgenomen.17.Het hof diende dan te beoordelen of [eiser] er als derde gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat hij dit als een door hem te aanvaarden derdenbeding kon beschouwen, gelet op de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door NN gedane mededelingen of gewekte verwachtingen. Ook dat leest naadloos op wat het hof heeft overwogen in rov. 3.6: uit de tekst van art. 11.1 is afgeleid dat alleen sprake is van een aan NN toegekend discretionair recht, maar dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die erop wijzen dat daaruit ook een verplichting voortvloeit van NN jegens [eiser] als benadeelde. Dat past naar mij voorkomt zodoende dus ook in de mal van Alheembouw/Verzekeraars.

Op dit een en ander strandt de algemene rechtsklacht uit subonderdeel I.1.

Ik heb mij nog afgevraagd of het gegeven dat het hier gaat om uitleg van een verzekeringspolis dit nog anders zou kunnen maken, maar uit het recente TVM-arrest18.volgt dat bij de uitleg van polisvoorwaarden van een verzekering ook de maatstaven uit DSM/Fox gelden.

Om deze uitkomst in een in een wat bredere context te plaatsen, maak ik ten slotte een uitstap naar het al wat oudere arrest Valerio/Mrs. Verhagen en v.d. Laan q.q.19., nog gewezen onder oud BW, toen het voorrecht van art. 3:287 BW nog niet was ingevoerd (maar wel al als ontwerpartikel 3.10.3.15 NBW bekend was). Een verschil is ook dat hier geen polisbepaling als in onze zaak aan de orde was. Een benadeelde met schade door een beroepsfout van een later gefailleerde notaris claimde in deze zaak tevergeefs een eigen recht op de schadepenningen jegens de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van die (voormalige) notaris, in die zaak gebaseerd op de aard van een beroepsaan-sprakelijkheidsverzekering en de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband daarmee. In het cassatierekest is dat bij onderdeel 3 onder 6 in die zaak aldus toegelicht: de aard van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering van een notaris is schadeloosstelling van een gedupeerde van een notariële beroepsfout. Ook als de polis geen verplichting of bevoegdheid tot rechtstreekse uitkering behelst, brengt die aard en de redelijkheid in verband daarmee mee dat bij faillissement van de beroepsbeoefenaar rechtstreeks aan de benadeelde moet worden betaald: dat is een billijk resultaat dat aansluit bij art. 6 WAM en het voorrecht naar (toen nog) komend recht van art. 3.10.3.15 NBW (nu art. 3:287 BW), aldus deze toelichting. Rov. 3.5 van het arrest is daar kort over: dat vindt geen steun in het recht. Ook zo A-G Franx in zijn conclusie voor dit arrest onder 6 met de volgende redengeving: Ook als een verzekeraar rechtstreeks uitkeert aan de benadeelde doet hij dat namens de verzekerde, de benadeelde is geen separatist en (nog) niet bevoorrecht op de uitkering; zo’n ‘action directe’ kent ons recht niet, niettegenstaande de maatschappelijke betekenis van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering; juridisch kan de laedens hier niet worden ‘weggedacht’. NJ-annotator Van der Grinten gaat uitvoerig in op deze kwestie, beginnend met de constatering dat een beslissing in andere zin op dit punt volgens hem ‘moeilijk te verwachten was’. Het toen nog komende art. 3:287 BW-voorrecht stoelt op de billijkheid, maar ook in het stelsel van het NBW zal de vordering op de assuradeur tot de failliete boedel behoren, zodat de algemene faillissementskosten mede door de benadeelde worden gedragen. Van der Grinten ziet de voorgestelde rechtvaardiging uit de aard van de verzekering wel opgaan bij een wettelijk verplichte verzekering zoals de WAM (doel van de verzekering is daar niet primair om de verzekerde, maar om de benadeelde zekerheid te geven dat diens schade wordt vergoed), maar bij een vrijwillige verzekering ligt dat anders. Dan constateert Van der Grinten dat er licht zit tussen de wettelijk verplichte verzekering en een echte vrijwillige verzekering, zoals in geval een beroepsorganisatie een beroepsaansprakelijkheidsverzekering oplegt (net als in onze zaak speelt dus). Hij zegt daarover: ‘Het arrest van de HR moet m.i. aldus worden gelezen, dat ook dan de gelaedeerde niet een vordering tegenover de assuradeur heeft.’ Is dat onbevredigend, want een ongerechtvaardigde bevoordeling van andere schuldeisers in faillissement, vraagt hij zich af? Hij schetst dat vergelijkbare situaties kunnen spelen bij andere dan aansprakelijkheidsverzekeringen: ook een ziektekostenverzekeringsuitkering valt in het faillissement van de patiënt, zodat ziekenhuis en arts niet meer dan een concurrente vordering hebben. Het zijn naar ik meen ruim dertig jaar later nog steeds aansprekende argumenten. Waar ik bij aanteken dat onze zaak anders is opgezet en niet scharniert rond de piketpaaltjes aard en billijkheid.

Het beroep van [eiser] in dit verband op de contra-proferentem-regel in subonderdelen I.2 en I.3 zie ik alleen al niet opgaan vanwege het volgende. Dit beginsel, dat voortvloeit uit de implementatie van de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten20., geldt alleen wanneer de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf21.. In onze zaak is sprake van een verzekeringsovereenkomst tussen NN en [B], dus [eiser] is niet zo’n consument-wederpartij. Dat zou hij pas na eventuele aanvaarding van een derdenbeding kunnen worden en het hof heeft feitelijk uitgemaakt dat de polis hier geen derdenbeding bevat dat hij kon aanvaarden. Je kunt het vervolgens niet omdraaien en dat oordeel: geen derdenbeding in de polis, bestrijden met de stelling dat deze uitleg in strijd komt met art. 6:238 lid 2 BW, want dan moet er eerst al sprake zijn van een consument-wederpartij.

Van ontoereikende motivering is geen sprake; de gegeven uitleg van het hof dat geen sprake is van een derdenbeding in de polis is inzichtelijk te volgen: er is alleen sprake van een recht in de zin van bevoegdheid voor NN om de benadeelde rechtsreeks uit te keren, geen (na aanvaarding) door [eiser] afdwingbare uitkeringsplicht van NN jegens hem. Het feitelijk oordeel van het hof dat er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die duiden op een andere uitleg in door [eiser] bepleite zin, is niet onbegrijpelijk. Je kan ook zeggen dat van onbegrijpelijkheid geen sprake is, nu niet valt in te zien hoe de door [eiser] in het onderdeel aangevoerde omstandigheden (dat [eiser] een particulier is en dat rekening moet worden gehouden met de regels van de NOvA voor de verplichte verzekering van advocaten inzake beroepsaansprakelijkheid) bij [eiser] het vertrouwen hebben gewekt dat het recht voor de verzekeraar uit de polis om schade rechtstreeks aan benadeelden uit te kunnen keren als het ware omgekeerd kan worden gezien als een rechtstreekse aanspraak van een benadeelde jegens die verzekeraar. Dat is nogal een stap en wat de klacht aanvoert is niet aan te merken als door NN gedane mededelingen of gewekte verwachtingen die kunnen leiden tot gerechtvaardigd vertrouwen bij [eiser] dat hij rechtstreeks aanspraken op uitkering van schadepenningen kon ontlenen aan de aansprakelijkheidspolis tussen [eiser] en NN. Daarop strandt ook de motiveringsklacht van dit onderdeel.

ongerechtvaardigde verrijking

Onderdeel II (waarvoor [eiser] blijkens subonderdeel II.5 ‘verwijst’ naar zijn grieven II en III met toelichting) komt met vier subonderdelen op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3-4.7 dat geen sprake is van verrijking van NN (hiervoor weergegeven in 1.6).

De rechtsklacht van subonderdeel II.2 (subonderdeel II.1 bevat geen uitgewerkte klacht) is dat niet uit (het systeem van) de wet of het ongeschreven recht voortvloeit dat de door [eiser] ingestelde actie uit ongerechtvaardigde verrijking ongeoorloofd is of niet toegewezen kan worden nu [eiser] eerst de weg moet volgen van heropening van de vereffening. Art. 2:23c BW staat niet in de weg aan de toewijsbaarheid van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, tenzij de rechter op verzoek van de meest gerede belanghebbende heeft beslist dat de vereffening van [B] wordt heropend, zo luidt de klacht.

Subonderdeel II.3 vervolgt met de rechtsklacht dat onjuist is dat succesvolle actie uit ongerechtvaardigde verrijking van [eiser] een ongerechtvaardigde verrijking van hem zelf oplevert in de vorm van een daardoor verkregen recht van parate executie, dat art. 3:287 BW hem nu juist ontzegt. Dit is een miskenning van art. 3:287 lid 2 BW: zolang de rechter nog niet op verzoek van een belanghebbende heeft beslist dat de vereffening van [B] wordt heropend, is [eisers] vordering op NN verhaalbaar zonder dat hem andere rechten van derden op deze vordering kunnen worden tegengeworpen. Daar is maar één uitzondering op, te weten een tussenpersoon die volgens art. 7:936 lid 2 (bedoeld zal zijn: BW) recht heeft op afdracht, die zich naar in cassatie tot uitgangspunt dient hier niet voordoet.

Subonderdeel II.4 bevat de rechtsklacht dat onjuist is dat een vordering van [eiser] op [B] na ontbinding van rechtswege volgens art. 2:19c BW nog steeds tegenover deze entiteit afdwingbaar is en vermogenswaarde bezit (vgl. rov. 4.5). Zolang de rechter nog niet op verzoek van een belanghebbende tot heropening van de vereffening volgens art. 2:23c BW heeft beslist, is een vordering op deze ontbonden entiteit niet afdwingbaar (natuurlijke verbintenis). De vraag of zo’n niet afdwingbare vordering enige vermogenswaarde heeft, is van geen enkel belang.

Subonderdeel II.5 besluit met de klacht dat voor zover het vorenstaande niet is miskend, sprake is van onvoldoende motivering.

Aan [eiser] kan worden toegegeven dat de motivering in rov. 4.1-4.7 duidelijker had gekund, maar ik begrijp deze overwegingen zo.

De gedachte achter de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking in deze zaak is, in de parafrasering van het hof in rov. 4.1, dat indien [eiser] in de beroepsaansprakelijkheidszaak gelijk krijgt, de vastgestelde schadevergoedingsverplichting ‘geen geadresseerde’ meer zou hebben nu [B] door opheffing van haar faillissement wegens de toestand van de boedel is ontbonden en niet meer bestaat (vgl. art. 2:19 lid 1 sub c BW). De verbintenis zou dan niet afgedwongen kunnen worden en geen enkele vermogenswaarde hebben, met een verarming van [eiser] en als spiegelbeeld daarvan een verrijking van NN tot gevolg, zo vat het hof deze subsidiaire grondslag voor de vordering van [eiser] op in rov. 4.1.

In rov 4.2 constateert het hof dat die ongerechtvaardigde verrijkingsgrondslag is verworpen door de rechtbank met de motivering: zo er al sprake is van verrijking van NN, verarming van [eiser] en causaal verband daar tussen, dan is die verrijking niet ongerechtvaardigd, omdat die voortvloeit uit bewuste keuzes van de wetgever. Daartegen richten zich grieven II en III, aldus het hof nog steeds in rov. 4.2.

Het verweer daartegen (ook al in eerste aanleg) van NN is volgens het hof in rov. 4.3: NN wordt helemaal niet verrijkt. Mocht dat verweer opgaan, dan bestaat geen belang meer bij grieven II en III, zodat het hof in het kader van de devolutieve werking van het appel dat verweer eerst beoordeelt.

In rov 4.4-4.6 overweegt het hof dan dat dit verweer van NN opgaat: NN wordt niet verrijkt en andersom zou juist [eiser] verrijkt worden met een hem volgens art. 3:287 BW niet toekomende separatistenpositie bij toewijzing van zijn aanspraak buiten de te heropenen vereffening om rechtstreeks op de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [B]. Het hof verwerpt daarmee [eisers] veronderstelling dat een eventuele winst in de beroepsaansprakelijkheidszaak niet te verhalen zou zijn op [B]. Ik begrijp de motivering daarvoor als volgt: daaruit volgt logisch maar impliciet ’s hofs oordeel dat van verarming van [eiser] geen sprake is. Sterker nog: toekenning van als het ware een extra verhaalsrecht in de vorm van de bepleite separatistenpositie (vgl. rov. 4.6: het [eiser] volgens art. 3:287 BW toekomende voorrecht versterkt met een hem niet toekomend recht van parate executie, waarbij hij buiten de boedelkosten zou blijven) leidt tot verrijking van hem. Hoe zit dat dan? Wel, [B] is weliswaar volgens art. 2:19 lid 1 onder c BW ontbonden, maar op deze entiteit is art. 2:23c BW van toepassing, zodat die vatbaar is voor herleving indien nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt. Dan moet wel om heropening van de vereffening worden verzocht, maar dat heeft [eiser] zelf in de hand: hij is immers een dergelijke (en mogelijk enige) belanghebbende (rov. 4.5).

Dit zo begrepen oordeel van het hof is denk ik om de volgende redenen juist en begrijpelijk.

Het faillissement van [B] is op 27 augustus 2013 opgeheven wegens de toestand van de boedel22.. De rechtspersoon houdt dan in beginsel op te bestaan (omdat er aanstonds geen baten meer waren – art. 2:19 lid 4 BW, of omdat de vereffening bij gebrek aan baten is geëindigd – art. 2:19 lid 6 jo. 2:23b lid 9 BW)23.. Indien nadien nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechter volgens art. 2:23c lid 1 BW de vereffening op verzoek van een belanghebbende heropenen24.en zo nodig een vereffenaar benoemen. Volgens Bouwbedrijf Vianen25.moet de rechter met terughoudendheid toetsen of voldoende aannemelijk is dat er nog baten zijn. Heropening van de vereffening is ook mogelijk indien de bate ten tijde van de opheffing van het faillissement dan wel eerdere vereffening aan de curator/vereffenaar wel bekend was, maar deze de bate destijds niet als reëel bestaand heeft aangemerkt, omdat de mogelijkheid tot verwezenlijking onvoldoende werd geoordeeld (dat heeft zich mogelijk in onze zaak voorgedaan)26.. Beslissend voor toewijzing van het verzoek tot heropening is of de gestelde bate op zichzelf genomen voldoende aannemelijk is27..

De beschikking van de rechter tot heropening van de vereffening doet de rechtspersoon herleven, maar alleen ter afwikkeling van de heropende vereffening (art. 2:23c lid 1 BW)28.. Nadat de vereffening is heropend (waartoe [eiser] zelf kan doen overgaan), herleeft [B] en is [eiser] (weer) in staat zijn vordering te gelde te maken. [eisers] positie dat NN bij winst voor [eiser] in de beroepsaansprakelijkheidszaak direct aan [eiser] moet uitkeren, omdat NN anders ongerechtvaardigd verrijkt zou worden, is daarom onjuist. Bij herleving van [B] kan [eiser] zijn vordering jegens deze entiteit te gelde maken (en kan [B] haar schadebedrag op haar beurt bij NN claimen). Er vindt dan geen verrijking van NN plaats – en evenmin een verarming van [eiser]. Nu voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking (onder andere) vereist is dat ten koste van een ander een verrijking heeft plaatsgehad, waaraan niet is voldaan wanneer [eiser] zijn vordering op [B] middels de daarvoor (in de wet) openstaande weg te gelde maakt, faalt deze subsidiaire grondslag van [eiser] alleen al daarom29..

Daar komt nog bij dat de passage uit rov. 4.6 over art. 3:287 BW ook juist en begrijpelijk is. In wezen komt dat op hetzelfde neer als de rechtbank overwoog in rov. 4.2 (hiervoor weergegeven in 1.5). Dat artikel creëert voor [eiser] een voorrecht voor zijn beroepsaansprakelijkheidsclaim jegens [B] op de vordering van [B] op haar assuradeur30.. [eiser] kan zich verhalen op de vordering van [B] op NN zonder dat hem andere rechten van derden kunnen worden tegengeworpen (behalve het recht dat aan de tussenpersoon toekomt op grond van art. 7:936 BW, maar dat speelt niet in onze zaak)31.. [B] is hier dus een noodzakelijke tussenschakel; er wordt [eiser] geen recht verschaft om de vordering direct bij de verzekeraar te innen. Het gevolg hiervan is dat dit voorrecht onder meer tekortschiet bij faillissement van de aansprakelijke verzekerde. Dan moet [eiser] immers wachten op de uitdeellijst en blijven de door de curator geïnde verzekeringspenningen onderworpen aan de omslag van de algemene faillissementskosten32.. De wetgever heeft hier bewust voor gekozen, maar heeft wel een directe actie jegens de verzekeraar willen scheppen bij schade door dood of letsel (art. 7:954 BW), hetgeen niet speelt in onze zaak33.. Dat het hof geen ruimte ziet voor de in wezen door [eiser] bepleite extra-wettelijke voorrang, lijkt mij juist. Dat aan sommige schuldeisers een wettelijke voorrang wordt toegekend bij verhaal is een uitzondering en vormt een inbreuk op de hoofdregel van gelijkheid van schuldeisers uit art. 3:277 BW. Dergelijke uitzonderingen worden niet extensief uitgelegd34..

In deze exegese van de leer van het hof in rov. 4.1-4.7 ligt besloten dat de klachten van onderdeel II niet opgaan.

De klacht uit subonderdeel II.2 berust op een verkeerde lezing van het arrest, namelijk op de veronderstelling dat het hof zou menen dat niet aan de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking wordt toegekomen, zo lang [eiser] niet eerst de weg volgt van heropening van de vereffening. Dat mist feitelijke grondslag, omdat het hof daar niet van uitgaat, zoals we hebben gezien. Het hof wijst de grondslag ongerechtvaardigde verrijking af, omdat niet aan het vereiste van verrijking van NN is voldaan, maar niet op de grond dat de vereffening (nog) niet is heropend.

De rechtsklacht van subonderdeel II.3 dat onjuist is dat een succesvolle actie uit ongerechtvaardigde verrijking juist een verrijking van [eiser] oplevert door het creëren van een extra-wettelijke separatistenpositie, wat in strijd zou zijn met art. 3:287 lid 2 BW, gaat zelf uit van een onjuiste rechtsopvatting; de juiste is hiervoor toegelicht in 2.20-2.22.

Ook de rechtsklacht van subonderdeel II.4 dat onjuist zou zijn dat een toegewezen beroepsaansprakelijkheidsclaim nog geldend is te maken jegens de ontbonden entiteit [B], is in het vorenstaande betoog weerlegd. Het hof heeft niet miskend dat heropening van de vereffening noodzakelijk is om de vordering die [eiser] eventueel heeft op [B] af te kunnen dwingen, zo volgt uit rov. 4.5. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van verrijking aan de zijde van NN en daarmee verarming aan de zijde van [eiser] nu een wettelijke erkende procedure openstaat voor [eiser] om de vordering die hij eventueel heeft op [B] te gelde te kunnen maken, is niet rechtens onjuist.

In het vorenstaande ligt ook de verwerping besloten van de (overigens niet uitgewerkte) algemene motiveringsklacht van subonderdeel II.5.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal