4.4.5 Spanningsveld taken ACM

In de vorige eeuw is, mede onder invloed van de Europese Unie, de liberalisering, privatisering en deregulering van verschillende markten in gang gezet. Het doel hiervan was en is nog steeds het creëren en behouden van voldoende concurrentie, oftewel volledige en effectieve mededinging. Zoals reeds in paragraaf 4.2.2 is opgemerkt, hangen consumentenbescherming en het Europese mededingingsrecht nauw samen. De consument is degene die moet profiteren van de perfecte mededinging. Het welzijn van de consumenten wordt verbeterd door het creëren van een interne markt. En een consument met vertrouwen in de markt bevordert de economische groei en de werkgelegenheid.1 Het privaatrecht zou echter tekortschieten en niet het hoofd kunnen bieden aan inbreuken op het consumentenrecht met een collectief karakter. Deze collectieve inbreuken, zoals bijvoorbeeld algemene voorwaarden die in strijd zijn met wettelijke bepalingen, agressieve incassopraktijken en onjuiste informatie over garanties, worden niet of onvoldoende opgelost in de individuele betrekkingen tussen aanbieder en consument en hebben een ontregelende werking op de markt omdat de consument niet juist wordt geïnformeerd en geen efficiënte keuzes kan maken.2 Het vertrouwen van consumenten in de markt dient belangen die het individuele belang van een consument in relatie tot een individuele ondernemer overstijgen. Publiekrechtelijke handhaving zal, aldus de Memorie van Toelichting, een disciplinerende werking hebben op het gedrag van malafide aanbieders.3 Op de website Consuwijzer.nl, de site waar consumenten klachten kunnen indienen over aanbieders, wordt de ACM omschreven als:

De ACM heeft een duidelijke taak, waarin haar bestaansrecht te vinden is. Om deze taak uit te voeren is aan de ACM een aantal bevoegdheden toegekend, onder andere het opleggen van boetes en lasten onder dwangsom (artikel 2.9 en 2.23 Whc).

De bestuursrechtelijke boete is een belangrijke sanctie die toezichthouders, hier de ACM, op gereguleerde markten gebruiken. De opkomst van de bestuurlijke boete laat zich verklaren doordat de gehanteerde vorm van handhaving van economisch bestuursrecht, het strafrecht, tekort bleek te schieten.5 Ook in het kader van het consumentenrecht wordt, vanwege de disciplinerende werking, de publiekrechtelijke handhaving gezien als ondersteuning van het civiele stelsel.6

Bij het gebruik van bestuursrechtelijke boetes door toezichthouders zijn kanttekeningen te plaatsen. Deze kanttekeningen zien met name op de rechtsbescherming van de marktpartijen. In het strafrecht straft een onafhankelijke rechter na een strafvervolgingsprocedure. Deze procedure is omgeven met waarborgen. In het bestuursrecht legt het bestuur zelf een boete op. Een marktautoriteit komt daardoor in een spagaat te verkeren wanneer normstelling, handhaving, sanctioneren en soms zelfs geschilbeslechting in één hand samen komen.7 Hierbij kan de vraag gesteld worden welke gevolgen de aanwezigheid van de marktautoriteit heeft voor de mogelijkheden van marktpartijen, ondernemingen en consumenten om hun eigen privaatrechtelijke positie te handhaven.8 De verhouding tussen marktautoriteiten en de spelers op de markt is in die zin dan ook delicaat te noemen.9 Aan de ene kant moeten autoriteiten afstand bewaren tot de op markt actief zijnde partijen, de ondernemers en de consumenten. In de Memorie van Toelichting op de Whc wordt hierover opgemerkt dat het de grote vraag is wanneer optreden geboden is, aangezien een terughoudende opstelling van de overheid bij vrije marktprocessen geboden is.10 In beginsel dienen marktpartijen, consumenten en ondernemers er zelf uit te komen.11 Pas als onwenselijk gedrag van ondernemingen niet meer gecorrigeerd kan worden en de markt dit ook niet kan via bijvoorbeeld consumentenorganisaties, bedrijven of zelfregulering ligt optreden tegen collectieve inbreuken voor de hand.12 Daarnaast dient de toezichthouder onpartijdig te zijn en onafhankelijk overtredingen te beoordelen en eventueel te beboeten. Aan de andere kant moet de toezichthouder, ten behoeve van de legaliteit,13 de aan haar opgedragen taken uitvoeren en hierover publieke verantwoording afleggen. Een toezichthouder dient aan verschillende wensen tegemoet te komen. Als marktfalen wordt geconstateerd doet de toezichthouder zijn werk niet naar behoren, maar als er geen problemen zijn op de markt dan is een toezichthouder in de ogen van de publieke opinie al gauw een kostbare (overbodige) aangelegenheid.14

Een toezichthouder, in casu de ACM, zal op zoek gaan naar de grenzen van zijn bevoegdheden om zijn taak, het beschermen van de consument en het bevorderen van de interne markt, zo goed mogelijk te verrichten. De wetgever erkent dat er een spanningsveld bestaat tussen het aan de ene kant voldoende opkomen voor de belangen van de consument en aan de andere kant het bewaren van afstand tot de marktpartijen om zo de onafhankelijkheid als toezichthouder te bewaren.15 De functiescheiding van de organisatie van de toezichthouders door middel van zogenaamde ‘Chinese walls’ dient het gevaar van vervlechting tussen onafhankelijkheid en het voldoende opkomen voor de belangen van consumenten te voorkomen.16 Binnen de organisatie moet de oplegging van de bestuurlijke boete worden gescheiden van het toezicht en onderzoek naar de overtreding.17 Dit beginsel is ook vastgelegd in artikel 10:3 Awb.

Daarnaast wordt betoogd dat de rechtsbescherming wordt gewaarborgd door de bestuursrechter en het CBb in beroep respectievelijk hoger beroep.18 De proceduregang bij de ACM kent immers de mogelijkheid van bezwaar, beroep en hoger beroep. In de literatuur wordt de vraag gesteld hoe indringend een bestuursrechter besluiten van een toezichthoudende autoriteit toetst.19 In het bestuursrecht geldt over het algemeen dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing afhangt van de aard en de omvang van de beslissingsruimte die de wet aan het bestuur laat. Als het bestuursorgaan veel beleidsvrijheid heeft dan zal de bestuursrechter terughoudend toetsen. Met name bij vage normen is niet altijd duidelijk of, in de visie van de wetgever, van beoordelingsvrijheid (marginale toetsing) of van beoordelingsruimte (volle toetsing) sprake dient te zijn. De reikwijdte van de toetsing wordt dan pas duidelijk in de rechtspraak. Aan de ACM komt, aldus de bestuursrechter, geen beoordelingsvrijheid toe bij de toetsing van gedragingen aan de Wet oneerlijke handelspraktijken.20 In de onderstaande casestudy zal onder meer geanalyseerd worden in hoeverre de achtergrond en visie van de ACM al dan niet strijdt met het civiele recht en waarom bestuursrechtelijke handhaving meer geschikt zou zijn dan privaatrechtelijke handhaving. Bij deze analyse en problematisering wordt de uitleg en toepassing van privaatrechtelijk geaarde regels door toezichthouders vergeleken met de uitleg en toepassing van deze regels door de civiele rechter, wordt de aansluiting van bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke middelen op elkaar beschouwd en wordt, waar mogelijk, bezien hoe de aansluiting verbeterd kan worden.