Rb. Roermond, 20-03-2003, nr. 02 / 996 ALGEM K1

Bij besluit van 10 september 2002 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het besluit van 16 april 2002, waarbij de voor eiseres werkzame duikers verzekeringsplichtig ingevolge de werknemersverzekeringen worden geacht ongegrond verklaard.

Tegen het besluit van 10 september 2002 is door mr. B.J. van Hees namens eiseres beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.

Het beroep is behandeld ter zitting van 26 februari 2003. Voor eiseres is verschenen de heer C.J. Barten, directeur, bijgestaan door mr. Van Hees voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de heer P.R.H. Min.

De ontvankelijkheid van het bezwaar.

Verweerder heeft aangegeven dat het bezwaar van eiseres niet ontvankelijk moet worden geacht. Dat oordeel is gebaseerd op het standpunt dat de brief van 28 februari 2002 gezien moet worden als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb en dat eiseres daartegen niet tijdig een bezwaarschrift heeft ingediend en er ook geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding.

De rechtbank kan verweerder in dat standpunt niet volgen. Immers de brief van 28 februari kan niet worden beschouwd als een dergelijk besluit.

Hij bevat weliswaar een definitief standpunt over de verzekeringsplicht van de duikers maar naar zijn bewoordingen kan hij niet anders worden gezien dan als een brief waarbij het Hoofd looninspectie van verweerder over enkele punten informatie verstrekt waaronder de informatie wat het definitieve standpunt van de looninspecteur over de verzekeringsplicht van de duikers is. De rechtbank wijst in dit verband op de volgende in die brief vermelde zinnen.

De looninspecteur heeft in uw reactie geen aanleiding gezien om zijn standpunt met betrekking tot deze beslissing te herzien.

en

Wij vertrouwen U hiermede voldoende te hebben geïnformeerd.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de brief van 28 februari 2002 niet beschouwd worden als een besluit in de zin van 1:3 van de Awb. De brief van 16 april 2002 dient echter wel als zodanig beschouwd te worden. Daarin wordt expliciet en zonder vermelding van nog andere onderwerpen het standpunt over de verzekeringsplicht aangegeven met de aanduiding van de terzake relevante wetsartikelen en de vermelding van de bezwaarclausule. Tegen dat besluit heeft eiseres tijdig bezwaar gemaakt. Het moet er daarom voor worden gehouden dat eiseres ontvankelijk is in haar bezwaar.

De beoordeling van het beroep.

Verweerder heeft in maart 2001 bij eiseres een looncontrole verricht. Van die controle is een rapport opgemaakt. Daarin is vermeld dat voor de personen, die voor de werkgever werkzaam zijn als zelfstandig duiker zonder personeel, verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen aanwezig wordt geacht, omdat wordt voldaan aan de voorwaarden voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking op grond van artikel 3 ZW,WW en WAO.

Daarop heeft verweerder bij besluit van 16 april 2002 beslist dat de voor eiseres werkzame duikers verzekeringsplichtig ingevolge de werknemersverzekeringen worden geacht.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit de volgende grieven aangevoerd.

Er is geen sprake van een gezagsverhouding tussen DCN en de zelfstandige duikers. Er is evenmin sprake van een verplichte verzekering op grond van artikel 5 van de werknemersverzekeringen omdat de uitzonderingsbepaling van artikel 8 lid 1 aanhef en onder a en c van het KB van 24 december 1986 (het KB) aan de orde is. De werkzaamheden worden door de duikers als zelfstandige verricht in de zin van artikel 4 van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ). Alle duikers zijn in het bezit van de in artikel 8 lid 1 aanhef en onder c van het KB in samenhang met artikel 4a van de WAZ.

Alle duikers werken met eigen materiaal en drijven voor eigen rekening en risico een onderneming. Tevens hebben zij de vrijheid om op een bepaalde dag wel of niet op het betreffende bouwproject te verschijnen.

De duikers worden in de gehele branche sedert jaar en dag als zelfstandigen aangemerkt. Het plotseling aanmerken van de verhouding binnen de onderneming van eiseres als een gezagsverhouding zonder dat er veranderingen zijn opgetreden is onbegrijpelijk.

Alle duikers zijn in het bezit van een door de fiscus afgegeven zelfstandigheidsverklaring. Eiseres had erop mogen vertrouwen dat, nu de bij haar werkzame duikers in het bezit zijn van een zelfstandigheidsverklaring, zij gevrijwaard is van de plicht tot inhouding en afdracht van premies werknemersverzekeringen.

Het is ongewenst dat alsnog verzekeringsplicht ontstaat terwijl een verklaring als bedoeld in artikel 4a WAZ is afgegeven.

Het bestreden besluit is genomen in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat op de zeer gespecialiseerde markt eiseres als enige wordt geconfronteerd met premieplicht en verweerder alleen voor haar die plicht laat ingaan op 1 januari 2002.

Eiseres verwijst naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 27 november 1997 waarin is bevestigd dat in het geval waarin soortgelijke bedrijven in een zelfde relevante markt opereren en waarin voor die branche grote belangen zijn gemoeid met gelijke concurrentiepositie, een actieve, heldere en ondubbelzinnige voorlichting van de belanghebbenden op zijn plaats is, zodat in beginsel voor een ieder in die branche op hetzelfde moment premie verschuldigd zal zijn.

Zij stelt dat de confrontatie met de verzekeringsplicht niet strookt met deze uitspraak.

Omwille van de eerlijke concurrentie dient deze voor de hele branche op een gelijk moment vastgesteld te worden.

Eiseres stelt met een beroep op de uitspraken van de CRvB van 25 juni 1997 en 15 april 1992 dat de wijze waarop verweerder de verzekeringsplicht van de duikers heeft vastgesteld lijnrecht staat tegenover de eisen die de CRvB bij herhaling aan dit soort onderzoeken heeft gesteld. Pas nadat de gehele branche op een correcte en zorgvuldige wijze is onderzocht kan per een toekomende datum een nieuw beleid ten aanzien van de verzekeringsplicht worden gevoerd. De plicht zal voor de gehele branche tegelijkertijd moeten worden doorgevoerd op een voor alle bedrijven gelijke datum.

Van een identieke behandeling van de duikers die werkzaam zijn bij de werkgevers die in de branche actief zijn is vooralsnog geen sprake. Bij de meerderheid van de bedrijven die zijn verenigd in de NADO heeft nog geen controle door verweerder plaatsgevonden. Bij een enkel bedrijf is dat wel gebeurd maar zijn aan de controle geen gevolgen verbonden.

Eiseres wijst op het door het Lisv ontwikkelde beleid ten aanzien van de verzekeringsplicht van zogenaamde telefonische- en veldenqêteurs. Het Lisv voerde over de wijziging van de verzekeringsplicht overleg met de brancheorganisatie en voerde die wijziging in voor de gehele branche per een toekomstige datum en met een uitlooptermijn van drie maanden. Hier heeft verweerder geen structurele benadering van de duikbedrijven nagestreefd of gepoogd om met de brancheorganisatie in contact te treden om tot een eenduidige beleidslijn per een toekomende datum te komen.

Verweerder heeft op de grief dat door schending van het gelijkheidsbeginsel concurrentievervalsing aan de orde is niet of nauwelijks gereageerd.

Bij het andere gecontroleerde bedrijf is de ingangsdatum gesteld op 1 juni 2002 terwijl die bij eiseres is gesteld op 1 januari 2002.

Het standpunt van verweerder

Verweerder heeft met betrekking tot zijn standpunt dat sprake is van een gezagsverhouding -onder meer- als volgt overwogen.

Uit het looncontrolerapport van 25 november 2001 is gebleken dat betrokkenen werken op basis van een planning, welke door de werkgever dan wel door de hoofdaannemer voor de betreffende dag wordt opgesteld. Uit voornoemd rapport is tevens gebleken dat er leiding en instructies aan de duikploeg worden verstrekt door een leidinggevende van de werkgever dan wel door een leidinggevende van de hoofdaannemer.

Tenslotte kan gewezen worden op het feit dat de door betrokkenen te verrichten werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van uw bedrijfsvoering en worden ingepast binnen het organisatorische verband daarvan. Dezelfde werkzaamheden worden bovendien verricht door personen die onmiskenbaar bij u in dienstbetrekking staan. Ook gezien deze omstandigheden is het zeer onaannemelijk te achten dat de werkzaamheden door betrokkenen geheel zonder uw toezicht of aanwijzingen en naar eigen inzicht kunnen worden verricht.

Betrokkenen mogen weliswaar opdrachten weigeren, maar als eenmaal een opdracht is geaccepteerd, kunnen betrokkenen niet zonder meer stoppen met de werkzaamheden en zullen betrokkenen de opdracht af moeten maken. Hierbij heeft verweerder in het oog gehouden dat voor het welslagen van een commerciële onderneming als de uwe het bieden van kwaliteit aan afnemers een absolute voorwaarde is.

Met betrekking tot de zelfstandigheidsverklaring huldigt verweerder het standpunt dat eventuele zelfstandigheid de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking niet in de weg staat en dat een zelfstandigheidsverklaring in een dergelijke situatie, zoals hier het geval is, buiten beschouwing blijft.

Met betrekking tot de grief over de schending van het gelijkheidsbeginsel heeft verweerder het volgende overwogen.

Ten aanzien van eiseres is premieplicht vastgesteld met ingang van 1 januari 2002. Er is uit coulanceoverwegingen afgezien van premieplicht met terugwerkende kracht. In geen geval, noch bij eiseres, noch in de branche heeft verweerder in het verleden aangegeven dat er geen sprake zou zijn van verzekeringsplicht voor de duikers. Bij ieder bedrijf in de branche zal derhalve individueel worden beoordeeld of sprake is van verzekeringsplicht en zo ja of al dan niet met terugwerkende kracht premies worden geheven. Deze beoordeling vindt plaats op de reguliere wijze, namelijk bij de periodieke controle. Daarmee wordt niet gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank dient in deze de vraag te beantwoorden of het bestreden besluit strijdt met het geschreven of ongeschreven recht of met enig algemeen rechtsbeginsel.

Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

Met betrekking tot de grief dat geen sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres en de duikers.

Verweerder heeft voor het standpunt dat de duikers in een gezagsverhouding met eiseres werkzaam waren/zijn in het bestreden besluit een motivering gegeven. Deze is hiervoor weergegeven. De rechtbank onderschrijft deze. Eiseres heeft niet weersproken dat de duikers de werkzaamheden uitoefenden dan wel uit dienden te oefenen op de wijze zoals verweerder die onder de motivering heeft beschreven.

Eiseres heeft nog aangevoerd dat de afspraak om in teams van drie personen te werken en dat er toezicht wordt gehouden niet dient als instructie of aanwijzing maar ter voorkoming van ongelukken en dergelijke. Niet doorslaggevend is echter wat het motief voor het werken in teamverband en het houden van toezicht is maar het feit dat er in teamverband wordt gewerkt en dat er toezicht wordt uitgeoefend.

De grief van het ontbreken van een gezagsverhouding dient dan ook verworpen te worden.

Ook de grief dat een zelfstandigheidsverklaring een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de weg staat dient verworpen te worden. Verweerder heeft terecht geoordeeld dat een eventuele zelfstandigheid de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking niet in de weg staat.

Met betrekking tot de grief over het gelijkheidsbeginsel.

Gelet op de voorhanden gegevens moet het ervoor worden gehouden dat in de branche van eiseres reeds vele jaren gewerkt wordt met -onder meer- zelfstandige duikers, die door het uitvoeringsorgaan ook steeds als zodanig werden beschouwd. Uit de diverse controlerapporten en uit uitlatingen van verweerders gemachtigde moet worden geconcludeerd dat verweerder reeds lang op de hoogte was van het bestaan van het fenomeen van het werken met zelfstandige duikers en dat hij ook al die tijd deze personen als zodanig heeft beschouwd. Dat in de diverse rapporten niet expliciet vermeld wordt dat de betreffende duikers door verweerder als zelfstandigen worden beschouwd kan daaraan niet afdoen.

Naar het oordeel van de rechtbank was er in deze sprake van een bestendige gedragslijn en betekent het vaststellen van verzekeringsplicht voor de voor eiseres werkzame duikers een wijziging van die gedragslijn.

Voorts moet het ervoor worden gehouden dat ook de concurrerende bedrijven -net als eiseres- werkten en werken met zelfstandige duikers en dat zij dat deden en doen op (nagenoeg) dezelfde wijze als eiseres. Eiseres heeft dit gesteld en verweerder heeft dit niet weersproken.

Aannemelijk is voorts ook dat het hier gaat om een klein aantal bedrijven die opereren in een gespecialiseerde concurrerende markt, waardoor het risico van cocurrentievervalsing ten nadele van die bedrijven waar verzekeringsplicht wordt vastgesteld niet denkbeeldig is.

Gelet op het vorenstaande moet worden geoordeeld dat verweerders besluit tot het vaststellen van verzekeringsplicht voor de voor eiseres werkzame duikers per 1 januari 2002 zonder voorafgaande systematische benadering van de branche in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

Het beroep dient gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.

De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden 2 punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.

De rechtbank Roermond;

gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht;

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing neemt op het bezwaar van eiseres en met inachtneming van hetgeen in rubriek II van deze uitspraak is overwogen.

veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiseres begroot op € 644,00 (zijnde de kosten van rechtsbijstand) te vergoeden door het UWV;

bepaalt dat het UWV aan eiseres het door deze gestorte griffierecht volledig vergoedt.

Aldus gedaan door mrs. F.J.C. Huijbers(voorzitter), L.A. Gruiters en M.J.H.T. Peters, in tegenwoordigheid van mr. I.H.M. Hest als griffier en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2003.

Voor eensluidend afschrift:

de wnd. griffier:

verzonden op: 20 maart 2003

KS

Voor belanghebbende en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken.