Hof 's-Hertogenbosch, 23-12-2003, nr. C0201087/RO

typ. SK

rolnr. C0201087/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

achtste kamer, van 23 december 2003,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERZINKERIJ MOOK B.V.,

gevestigd te [plaats],

appellante bij exploot van dagvaarding

van 10 juni 2002,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. P.C.M. van der Ven,

op het hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond gewezen vonnis van 21 maart 2002 tussen appellant - hierna te noemen VM - als gedaagde en geïntimeerde - hierna te noemen [geïntimeerde] - als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 42338/HAZA 01-4)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij voormeld exploot heeft VM 10 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog niet ontvankelijk verklaren van [geïntimeerde] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, VM door Mr. Van Coevorden en [geïntimeerde] door Mr. Struycken-Veenhoff, beiden aan de hand van overlegde pleitnotities.

VM heeft bij gelegenheid van het pleidooi een drietal producties in het geding gebracht.

Daarna is de zaak verwezen naar de rol voor het overleggen van nadere stukken. Vervolgens heeft VM bij akte producties 12 t/m 17 in het geding gebracht, waarop [geïntimeerde] heeft gereageerd bij akte d.d. 21 oktober 2001.

Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst daartoe naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[geïntimeerde] is met ingang van 20 november 1989 krachtens arbeidsovereenkomst bij VM gaan werken in de functie van statutair directeur. De arbeidsovereenkomst is op 20 oktober 1993 schriftelijk vastgelegd. [geïntimeerde] is met ingang van 1 april 2000 ontslagen. Hij was toen 54 jaar oud.

[geïntimeerde] heeft een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag gevoerd bij de rechtbank, waarin inmiddels uitspraak is gedaan, waarbij het ontslag als kennelijk onredelijk is aangemerkt.

Artikel 12 van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] luidt:

"12. Duur en beëindiging van de dienstbetrekking

De dienstbetrekking is aangegaan voor onbepaalde tijd, en eindigt in de navolgende omstandigheden:

a. Na schriftelijke opzegging door één der partijen, tegen het einde van een kalendermaand, met inachtneming van een termijn van ten minste zes (6) maanden. Indien de dienstbetrekking eindigt door opzegging door de vennootschap wegens een andere dan een dringende reden, en anders dan wegens ziekte nadat de ongeschiktheid tot het uitoefenen van zijn functie ten minste twee (2) jaar heeft geduurd, heeft de werknemer bij het einde van zijn dienstverband aanspraak op een schadeloosstelling, die gelijk is aan de som van het jaarsalaris ten tijde van de beëindiging van het dienstverband en de vaste bonus over dat salaris.

b. op de eerste dag van de maand na die waarin de werknemer de 62-jarige leeftijd bereikt, tenzij tussen werknemer en de vennootschap overeenstemming wordt bereikt over het voortzetten van het dienstverband op nader overeen te komen voorwaarden.

Indien het dienstverband wegens het bereiken van de 62-jarige leeftijd wordt beëindigd, verkrijgt de werknemer tot zijn pensioendatum, of tot de datum van eerder overlijden, aanspraak op een jaarlijkse uitkering (de "overbruggingsuitkering"), welke gelijk is aan de som van de navolgende componenten:

1. een bedrag ter grootte van het ouderdomspensioen waarop de werknemer overeenkomstig het reglement van de Stichting Pensioenfonds TBI bij voortzetting van de pensioenopbouw tot zijn pensioendatum aanspraak verkrijgt c.q. zou hebben verkregen indien de pensioenrechten die de vennootschap hem heeft toegezegd volledig bij de Stichting Pensioenfonds TBI verzekerd zouden zijn geweest, met dien verstande dat ten behoeve van de berekening van dit bedrag:

a. in afwijking van het pensioenreglement het jaarsalaris ten behoeve van de berekening van de pensioengrondslag wordt vastgesteld op twaalf (12) maal het maandsalaris en met de in artikel 3 omschreven vaste bonus waarop de werknemer ten tijde van de beëindiging van het dienstverband aanspraak heeft;

b. de op de voet van de vorige alinea onder a vastgestelde pensioengrondslag zal worden verhoogd met een bedrag dat overeenkomt met het product van het maandsalaris ten tijde van de beëindiging van het dienstverband en het gemiddelde aantal maanden salaris dat de werknemer in de vorm van de in artikel 3 omschreven variabele bonus heeft ontvangen in de laatste zeven volle jaren van zijn dienstverband dan wel, indien minder, in zoveel volle jaren als het dienstverband heeft geduurd.

De verhoging van de pensioengrondslag op grond van deze bepaling vermeerderd met de in artikel 3 omschreven vaste bonus zal niet meer bedragen dan ten hoogste zes (6) maanden salaris;

c. steeds zal worden uitgegaan van in totaal veertig (40) dienstjaren, ongeacht de werkelijke diensttijd. Het aldus berekende bedrag zal telkens worden verhoogd, indien en naar gelang de ingegane pensioenen ten laste van de Stichting Pensioenfonds TBI worden verhoogd.

2. een bedrag ter grootte van de uitkering ingevolge de Algemene Ouderdomswet (Stb. 1985, 181) die de werknemer zou hebben genoten indien hij op het tijdstip van betaling van de overbruggingsuitkering pensioengerechtigd zou zijn geweest, t.w. voor de werknemer die op dat tijdstip is gehuwd, een bedrag ter grootte van de uitkering voor gehuwden, en voor de ongehuwde werknemer een bedrag ter grootte van die voor ongehuwden, maar in beide gevallen onder aftrek van een bedrag dat overeenkomt met de premie ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (Stb. 1967, 555) die wordt geacht in de uitkering ingevolge de Algemene ouderdomswet te zijn begrepen.

3. een bedrag ter grootte van de ingevolge de Algemene Ouderdomswet en de Algemene Weduwen- en Wezenwet (Stb. 1965, 429) over de overbruggingsuitkering verschuldigde premie.

4. voor zolang de Wet overhevelingstoeslag opslagpremies (Stb. 1989, 128) van kracht is, de over de componenten 1 t/m 3 van de overbruggingsuitkering berekende overhevelingstoeslag.

Het bedrag van de overbruggingsuitkering zal worden verminderd met de uitkering wegens vrijwillig vervroegd uittreden waarop de werknemer aanspraak kan maken op grond van een collectieve regeling voor de bedrijfstak waarin de vennootschap werkzaam is, of uit hoofde van een soortgelijke regeling, met inbegrip van de overhevelingstoeslag opslagpremies die de werknemer op een dergelijke uitkering ontvangt. De werknemer verliest zijn aanspraken op de overbruggingsuitkering in zijn geheel, indien en voor zolang de uitkering op grond van de collectieve regeling voor de bedrijfstak samen met de overhevelingstoeslag opslagpremies ten minste gelijk is aan de overbruggingsuitkering.

Bij ziekte wordt de overbruggingsuitkering verminderd met alle in artikel 11 onder a omschreven uitkeringen, waarop de werknemer wegens zijn arbeidsongeschiktheid aanspraak verkrijgt. De uitkering op grond van de overbruggingsuitkering wordt uitbetaald in twaalf (12) gelijke maandelijkse termijnen, waarop de wettelijk verplichte inhoudingen in mindering worden gebracht.

Na de beëindiging van het dienstverband wegens het bereiken van de 62-jarige leeftijd zal de pensioenopbouw van de werknemer worden voortgezet, met dien verstande dat de laatst vastgestelde pensioengrondslag ongewijzigd blijft. De verschuldigde premie komt in dat geval geheel voor rekening van de vennootschap, met inbegrip van de werknemersbijdrage in de premie.

De vennootschap zal zijn verplichtingen ter zake van de overbruggingsuitkering overdragen aan de Stichting Parklaan te Rotterdam.

c. Door opzegging van de vennootschap tegen het einde van een kalendermaand, met inachtneming van een termijn van ten minste zes (6) maanden, nadat de werknemer gedurende een aaneengesloten periode van ten minste twee (2) jaar wegens ziekte niet in staat is geweest tot het uitoefenen van zijn functie."

VM heeft in de Stichting Parklaan te Rotterdam gelden in verband met de financiering van haar verplichtingen uit hoofde van de overbruggingsuitkering ten behoeve van [geïntimeerde] ondergebracht.

4.2. [geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd de stelling dat art. 12 onder b van de arbeidsovereenkomst beschouwd moet worden als een toezegging omtrent pensioen als bedoeld in de Pensioen- en Spaarfondsenwet, hierna de PSW en vordert een daartoe strekkende verklaring voor recht en een veroordeling van VM om de pensioenaanspraak tijdsevenredig af te financieren en hem een premievrije aanspraak te verschaffen.

VM voert daartegenover aan dat partijen in art. 12 onder b van de arbeidsovereenkomst een overbruggingsuitkering zijn overeengekomen die als een VUT-aanspraak moet worden beschouwd, waarop [geïntimeerde] na een uitdiensttreding vóór het bereiken van de 62-jarige leeftijd geen aanspraak kan maken.

De rechtbank heeft bij voormeld vonnis voor recht verklaard dat de aanspraak als bedoeld in art. 12 onder b een aanspraak is op pensioen en de vordering tot affinanciering en premievrij maken van de afspraak toegewezen.

Daartegen richt zich het hoger beroep.

4.3. De door VM aangevoerde grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.3.1. Aan het hof wordt de vraag voorgelegd of de in art 12 onder b van de arbeidsovereenkomst overeengekomen "overbruggingsuitkering" een pensioen in de zin van de PSW is, zodat VM gehouden is ingevolge art. 8 van de PSW bij einde van het dienstverband een afgefinancierde premievrije aanspraak te verschaffen.

Grief 1, gericht tegen de samenvatting van het geschil door de rechtbank in r.o. 5.1. slaagt in zoverre, doch dit leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

4.3.2. VM stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat [geïntimeerde] niet in aanmerking komt voor de overeengekomen "overbruggingsuitkering" aangezien de voorwaarde om daarvoor in aanmerking te komen, het bereiken van de 62-jarige leeftijd, niet is vervuld. Dit blijkt volgens VM uit de letterlijke tekst van die bepaling alsmede uit de plaats van de afgesproken regeling onder het kopje van artikel 12 "Duur en beëindiging van de dienstbetrekking".

VM onderbouwt haar standpunt door te wijzen op de belangrijkste kenmerken van het begrip "pensioen" respectievelijk van het begrip "vut" en stelt dat de in art. 12 onder b van de arbeidsovereenkomst overeengekomen regeling voor wat de navolgende eigenschappen voldoet aan de vereisten voor een VUT-regeling:

a. er vindt geen opbouw plaats van de werknemersaanspraken,

b. de hoogte van de uitkering is onafhankelijk van het aantal dienstjaren,

c. bij voortijdig ontslag bestaat er geen recht op een VUT-uitkering,

d. de omvang van de VUT is inkomensafhankelijk,

e. de opbouw van het ouderdomspensioen wordt tijdens de VUT-periode voortgezet;

f. in de VUT-regeling wordt geen nabestaandenregeling getroffen.

VM heeft ieder van die stellingen nader onderbouwd.

4.3.3. [geïntimeerde] betwist het standpunt van VM en voert aan dat een aantal kenmerken van de overeengekomen overbruggingsuitkering juist wijst op een (pre)pensioen.

In dit geval vindt een opbouw van de werknemersaanspraak plaats doordat VM jaarlijks (aan de hand van door de Stichting Parklaan verstrekte overzichten) bedragen stort met het doel de deelnemende werknemer op 62-jarige leeftijd een overbruggingsuitkering tot de pensioenleeftijd van 65 jaar te verschaffen. Uit het door hem als productie 2 bij conclusie van eis in eerste aanleg overgelegde overzicht blijkt volgens [geïntimeerde] van een dergelijke opbouw, welk overzicht hij als gerechtigde stelt te hebben ontvangen.

De hoogte van de door [geïntimeerde] te ontvangen uitkering is wel afhankelijk van het aantal dienstjaren, nu zowel zijn leeftijd bij het in diensttreden als het aantal jaren voor het bereiken van de 62-jarige leeftijd aan VM bekend waren.

Uit de letterlijke tekst van art. 12 sub b van de arbeidsovereenkomst volgt niet dat [geïntimeerde] geen recht heeft op uitkering bij het bereiken van de leeftijd van 62 jaar indien de arbeidsovereenkomst voortijdig zou zijn beëindigd en dat de uitkering inkomensafhankelijk is. De uitzonderingen genoemd in art. 12, tweede en derde alinea met betrekking tot een uitkering van de bedrijfstak vut-uitkering en een eventuele uitkering wegens arbeidsongeschiktheid gaan ook uit van een duurzame situatie van het niet kunnen verwerven van inkomsten en passen in zoverre binnen een pensioenregeling.

De overeengekomen regeling is volgens [geïntimeerde] onvoorwaardelijk en onherroepelijk in die zin dat [geïntimeerde] eenzijdig daarin geen wijziging kan aanbrengen.

Anders dan bij een VUT-regeling waarin de werknemer vrijwillig kan bepalen of hij vervroegd wil uittreden, was [geïntimeerde] verplicht bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd uit te treden. Erkend wordt dat de pensioenopbouw in de overbruggingsperiode wordt voortgezet en dat er geen nabestaandenvoorziening is getroffen.

Partijen hebben volgens [geïntimeerde] beoogd een pensioenregeling overeen te komen ter overbrugging van een duurzame situatie van het niet kunnen verwerven van inkomsten na het bereiken van de leeftijd van 62 jaar. Een dergelijke regeling dient te worden aangemerkt als een pensioenregeling in de zin van de PSW.

4.4.1. Het hof oordeelt als volgt.

Uitgangspunt dient te zijn de inhoud van artikel 12 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst mede gezien de plaats van die bepaling in de arbeidsovereenkomst. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien van die bepaling redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook de bedoeling die partijen voor ogen heeft gestaan moet bij die uitleg in aanmerking worden genomen.

In dat licht bezien moet art. 12 aldus worden begrepen dat naast de pensioenregeling, opgenomen in art. 8 van de arbeidsovereenkomst, in art. 12 afspraken zijn gemaakt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 62-jarige leeftijd van [geïntimeerde] en de in dat verband uit te keren overbruggingsuitkering teneinde het inkomensverlies te overbruggen tussen de leeftijd van 62 jaar en de (eigenlijke) pensioenleeftijd van 65 jaar.

Deze regeling is onherroepelijk in die zin dat zij deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, doch voorwaardelijk in de zin dat de uitkering eerst verschuldigd wordt "indien het dienstverband wegens het bereiken van de 62-jarige leeftijd wordt beëindigd."

4.4.2. Tussen partijen staat als erkend vast dat TBI Holdings B.V., tot welk concern ook VM behoort, de pensioen- en andere verplichtingen van haar dochtermaatschappijen voor een beperkte groep werknemers, waaronder de statutair directeur [geïntimeerde] heeft ondergebracht bij de Stichting Parklaan die op basis van actuariële berekeningen en rekening houdende met een kanspercentage variërend met de leeftijdscategorie van de betrokken werknemer (de zgn. blijfkans en deelnamekans), een depot liet storten op basis van de verplichtingen van de vennootschap.

Daarbij werd een kanspercentage gehanteerd van 80% bij de leeftijd van 45 tot 58 jaar en van 100% van de uit te betalen verplichting bij een leeftijd > 58 jaar. Een dergelijke berekening met betrekking tot de overbruggingsuitkering voor [geïntimeerde] per 31 december 1999 is als productie 2 bij conclusie van eis door [geïntimeerde] in het geding gebracht. Deze productie bevat, anders dan [geïntimeerde] aanvoert, geen opgave aan de gerechtigde, doch een berekening resulterend in een door VM te storten depot uitgaande van de kans van 80% dat [geïntimeerde] die aanspraak zal verkrijgen, ter financiering van de door VM met ingang van 9 mei 2008 (62e verjaardag van [geïntimeerde]) jegens [geïntimeerde] bestaande verplichtingen. Daaruit blijkt niet van een opbouw ten behoeve van een jegens [geïntimeerde] geïndividualiseerde aanspraak, zoals bij een (pre)pensioen het geval is.

Aan genoemd overzicht kon [geïntimeerde] derhalve redelijkerwijs niet de verwachting ontlenen dat voor hem geleidelijk een aanspraak werd opgebouwd zoals bij een pre-pensioenaanspraak het geval is. Het door [geïntimeerde] in dit verband gedane specifieke bewijsaanbod van de betwiste stelling dat dit overzicht aan hem als gerechtigde is verstrekt wordt derhalve als niet terzake verworpen.

4.4.3. De stelling van [geïntimeerde] dat ook andere werknemers die eerder hun dienstverband hebben beëindigd voor genoemde overbruggingsuitkering in aanmerking zijn gekomen, welke stelling door VM gemotiveerd is weersproken, wordt bij gebreke van een specifiek bewijsaanbod als niet aannemelijk verworpen.

4.4.4. Art. 12 onder b sub c van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in een geleidelijke gedurende het dienstverband op te bouwen aanspraak, nu de overbruggingsuitkering geen relatie heeft met de werkelijke diensttijd, doch is gebaseerd op 40 dienstjaren, ongeacht de werkelijke diensttijd.

Uit art. 12, tweede en derde alinea, volgt dat die uitkering in zekere zin wel inkomensafhankelijk is aangezien daarop in mindering komen aanspraken op de bedrijfstak vut en een eventuele arbeidsongeschiktheidsuitkering. Ook dit wijst eerder op een verwantschap met een VUT-regeling dan op een pensioenregeling.

Vaststaat dat tijdens de overbruggingsuitkering de pensioenopbouw wordt voortgezet en dat geen nabestaanden voorziening is getroffen.

Alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemend komt het hof tot de slotsom dat, alhoewel de overeengekomen regeling ook kenmerken bevat die mede doen denken aan een pre-pensioenregeling, deze overbruggingsuitkering in essentie niet is aan te merken als een pensioenregeling waarbij aanspraken geleidelijk worden opgebouwd en waarop men op 62-jarige leeftijd aanspraak kan maken, ongeacht het feit of men op dat moment nog in dienst is van VM of niet. De overbruggingsuitkering is dus geen pensioentoezegging in de zin van de PSW.

4.4.5. Aan een uitleg van de betrokken bepaling in geval van onduidelijkheid ten faveure van de werknemer, in dit geval statutair directeur, komt het hof - nog afgezien van de vraag of hier sprake is van een uitleg contra proferentem - derhalve niet toe.

4.4.6. De grieven 2 tot en met 4 en 6 tot en met 9 slagen in zoverre, nu de door de rechtbank gegeven motivering en beslissing ten aanzien van de betekenis van de overeengekomen overbruggingsuitkering wordt verworpen.

De overige grieven behoeven geen verdere bespreking.

Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] worden als ongegrond afgewezen.

Het algemene bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt als te vaag verworpen.

4.5. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van VM gevallen.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Roermond van 21 maart 2002;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van VM gevallen, in eerste aanleg begroot op € 181,51 wegens verschotten en op € 3.675 wegens salaris, en in hoger beroep op € 295,18 wegens verschotten en op € 2.313 wegens salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Koster-Vaags en Waaijers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 december 2003.