Cessie (O&R nr. 70) 2012/II.9.1:II.9.1 Debiteurenbeheer: de functie van de ‘servicer’

Cessie (O&R nr. 70) 2012/II.9.1

II.9.1 Debiteurenbeheer: de functie van de ‘servicer’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

152. Uitbesteding van het debiteurenbeheer aan een servicer. Het spreekt voor zich dat de in de securitisation opgenomen vorderingenportefeuille dient te worden geadministreerd en beheerd. Betalingen die de originator van schuldenaren ontvangt, moeten worden geïdentificeerd. De betalingen die moeten worden toegerekend op de vorderingen die aan het SPV zijn overgedragen, moeten vervolgens worden gescheiden van de betalingen die de originator toekomen. Er zal een administratie moeten worden gevoerd waaruit o.a. blijkt welke vorderingen tot welke bedragen nog openstaan, welke schuldenaren een betalingsachterstand hebben en of er kredietverliezen zijn geleden. Indien nodig zullen er betalingsaanmaningen moeten worden verzonden, kan het noodzakelijk zijn om met schuldenaren een betalingsregeling overeen te komen of moeten zekerheden worden uitgewonnen. In geval van rentedragende vorderingen, zoals hypothecaire leningen, moet mogelijk periodiek (na een rentevast periode) het renteniveau opnieuw worden vastgesteld. De aan het SPV overgedragen vorderingenportefeuille moet derhalve actief worden beheerd. Het SPV is daartoe over het algemeen niet uitgerust. Meestal heeft het SPV ook geen werknemers in dienst. Het is derhalve gebruikelijk de administratie, de bewaking en de inning (incl. het incasso) van de vorderingen op grond van een servicing agreement toe te vertrouwen aan een instelling die daartoe wel is uitgerust, de zogeheten servicer, servicing agent of collection agent. Deze instelling kan een gespecialiseerde derde zijn (een zogenoemde third-party servicer), maar het is gebruikelijker dat de seller/originator als servicer wordt aangesteld. Men spreekt dan van een seller-servicer.

Het feit dat de originator belast blijft met het beheer van de geëffectiseerde vorderingenportefeuille heeft voor de originator een aantal voordelen. Ten eerste behoudt de originator op deze wijze het contact met zijn klanten. Met een securitisation wordt over het algemeen immers niet beoogd de commerciële relatie met de klant te beëindigen. Op de tweede plaats wordt bereikt dat de nieuwe schuldeiser, het SPV, zoveel mogelijk op de achtergrond blijft. Dit draagt bij aan een discrete uitvoering van de securitisationtransactie. Zoals hiervoor is gebleken1 zullen originators veelal wensen dat hun schuldenaren niet op de hoogte komen van de overdracht van de vorderingen. Tot slot levert het debiteurenbeheer voor de originator een bron van inkomsten op; hij ontvangt voor deze dienstverrichting immers provisie, de zogenoemde servicing fee. Ondanks de overdracht van de vorderingenportefeuille blijft de portefeuille op deze wijze inkomsten genereren voor de originator.2

153. Master servicer, sub-servicer/primary servicer en special servicer. In geval van een ‘multi-seller securitisation’,3 en soms ook in ‘single-seller’-transacties, is het mogelijk dat er een master servicer wordt aangesteld onder wiens eindverantwoordelijkheid het beheer van de vorderingen geschiedt. Het debiteurenbeheer wordt gevoerd door de verschillende originators die vorderingen aan het SPV hebben overgedragen of door een gespecialiseerde instelling als zogeheten sub-servicers of primary servicers. De master servicer houdt toezicht op het functioneren van de sub-servicer(s) en heeft in geval van verzuim de bevoegdheid de sub-servicers van hun taken te ontheffen en te vervangen door andere servicers. Mogelijk neemt de master servicer het debiteurenbeheer van de betreffende sub-servicer over.4 Daarnaast is hij verantwoordelijk voor de informatievoorziening aangaande de beheerde vorderingenportefeuille richting de investeerders in de ABS (‘investor reporting’) en mogelijk ook voor de afdracht van geïnde gelden. De aanstelling van een master servicer kan een eis zijn van de rating agencies, indien de seller/originator niet geschikt wordt bevonden om het debiteurenbeheer zelfstandig te voeren.5

In Nederlandse RMBS-transacties is het gebruikelijk om in de servicing agreement te bepalen, dat het de servicer onder voorwaarden is toegestaan voor het debiteurenbeheer een ‘sub-agent’ aan te stellen. De servicer zal bij zijn keuze voor een bepaalde sub-agent zorgvuldig te werk dienen te gaan. De aanstelling van een sub-agent vereist de voorafgaande schriftelijke toestemming van het SPV en de trustee. Bovendien zal de aanstelling van een sub-agent de servicer niet ontheffen van zijn verplichtingen op grond van de servicing agreement.

Het is in de praktijk niet ongebruikelijk dat de originator in zijn hoedanigheid van servicer gebruik maakt van de bevoegdheid om sub-servicers aan te stellen. Het is mogelijk dat de originator het normale debiteurenbeheer uitbesteedt, terwijl het beheer over vorderingen op schuldenaren die in financiële moeilijkheden zijn komen te verkeren door de originator zelf wordt gevoerd. Het is echter ook mogelijk dat het gehele debiteurenbeheer wordt uitbesteed, waarbij het incasso van achterstallige vorderingen (‘delinquent’ of ‘defaulted loans’) wordt toegekend aan een zogeheten special servicer.6

154. De ‘servicing agreement’: juridische kwalificatie en inhoud. Indien de servicing agreement wordt beheerst door Nederlands recht, dient de overeenkomst te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Voor zover de servicer gehouden is om voor rekening van het SPV bepaalde rechtshandelingen te verrichten – denk aan de inning van vorderingen, uitwinning van zekerheden, procederen –, is er bovendien sprake van lastgeving, een gekwalificeerde vorm van opdracht (art. 7:414 BW). Dit betekent dat op de servicing agreement de bepalingen van toepassing zijn van de afdelingen 7.7.1 BW (opdracht in het algemeen) en 7.7.2 BW (lastgeving). Van groot belang is dit ondertussen niet. Het merendeel van de wetsbepalingen is immers van regelend recht, dat door de servicing agreement opzij kan worden gezet of aangevuld.

De servicing agreement regelt de wederzijdse rechten en verplichtingen van het SPV en de servicer. Het is echter niet gebruikelijk dat de servicing agreement gedetailleerde voorschriften bevat omtrent de wijze van inning en het incasso van de vorderingen, alsmede de uitwinning van zekerheidsrechten zoals hypotheekrechten. Veelal wordt bepaald dat de servicer moet handelen in het belang van het SPV, dat hij ten aanzien van het beheer van de aan het SPV overgedragen vorderingenportefeuille dezelfde zorg dient aan te wenden als met betrekking tot vorderingen die hij voor eigen rekening houdt en dat hij zich dient te gedragen zoals een redelijk handelende schuldeiser zou doen.7 Wel bevat de overeenkomst over het algemeen een ‘covenant’ die inhoudt dat de servicer gehouden is de redelijke aanwijzingen en instructies van het SPV of de trustee op te volgen.8

De servicing agreement bevat verder regelingen omtrent o.a.:

(i)

de afdracht van ontvangen gelden;

(ii)

de wijziging van de voorwaarden waaronder schuldenaren hun schulden zijn aangegaan, het verlenen van kwijting aan schuldenaren en het vrijgeven van zekerheden;

(iii)

de bewaring of inbewaringgeving van lening- en zekerhedendocumentatie (zoals hypotheekakten), alsmede de vrijgave en het periodiek actualiseren van elektronische gegevensdragers die o.a. de persoons- en adresgegevens van de schuldenaren bevatten;

(iv)

informatievoorziening ten behoeve van het SPV en de trustee en

(v)

het verzorgen van (sub)licenties voor het SPV en de trustee ter zake van de computersoftware die wordt gebruikt voor de administratie van de vorderingen.

155. Instructiebevoegdheid van investeerders: de ‘Directing Class’. In sommige transacties wordt ook aan de investeerders in de ABS een zekere instructiebevoegdheid toegekend ten aanzien van de wijze waarop de servicer het debiteurenbeheer dient te voeren. Dit kan zich voordoen bij een ‘multiple tranche’-transactie waarbij er een belangenconflict kan rijzen tussen de houders van de junior effecten en de houders van de senior effecten. Indien een aantal schuldenaren van aan het SPV overgedragen vorderingen in verzuim verkeert en de verschafte zekerheden (zoals hypotheekrechten) onvoldoende zijn om de schulden te verhalen, dan zullen verliezen in eerste instantie worden gedragen door de houders van de meest achtergestelde effectenklasse. Het kan dan ook in hun belang zijn dat de servicer niet tot uitwinning overgaat, maar dat hij probeert met schuldenaren een betalingsregeling overeen te komen. Daartegenover staat dat de houders van de senior klasse er vermoedelijk geen bezwaar tegen zullen hebben dat de servicer tot uitwinning overgaat; zij worden immers tegen verliezen beschermd door de aanwezigheid van de junior tranches. In bepaalde securitisationtransacties – zoals in geval van de uitgifte van CMBS9 – wordt met deze (of soortgelijke) belangenconflicten rekening gehouden doordat de servicer verplicht is om voor bepaalde handelingen met betrekking tot ‘defaulted loans’, zoals de uitwinning van zekerheden, de toestemming te vragen van de houders van de meest achtergestelde effectenklasse (de zogeheten ‘Directing Class’).10 Ook is het mogelijk dat de Directing Class de bevoegdheid is toegekend om in bepaalde gevallen de servicer van zijn beheertaken te ontheffen.11

156. Servicing omvat soms meer dan debiteurenbeheer. Tot slot zij opgemerkt dat in sommige vormen van securitisation de servicing meer omvat dan alleen de administratie, bewaking en inning van de aan het SPV overgedragen vorderingen. In geval van de securitisation van bijvoorbeeld (operational) leases van transportmiddelen (i.e. vrachtwagens, treinstellen, vliegtuigen e.d.) zal de servicer ook belast zijnmet de zorg voor het onderhoud van de lease-objecten, die mogelijk eveneens aan het SPV zijn overgedragen. Het is mogelijk dat de lessor op grond van de lease-overeenkomst bepaalde onderhoudsverplichtingen heeft waarvan de niet-nakoming tot gevolg kan hebben dat de lessees de betaling van de leasetermijnen aan het SPV opschorten of de lease-overeenkomst ontbinden, met als mogelijk resultaat dat er verliezen op de ABS worden geleden. De servicer zal ervoor moeten instaan dat deze onderhoudsverplichtingen worden nagekomen. Ook is het mogelijk dat gedurende de looptijd van de securitisation de lease-objecten opnieuw in lease moeten worden gegeven of dat de lease-objecten na beëindiging van de lease moeten worden verkocht. De servicer zal daarvoor moeten zorgdragen.12

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.