II.9.3 Beëindiging van de ‘issuer services agreement’ en de aanstelling van een ‘substitute servicer/administrator’

158. Termination events. Het is in het belang van de investeerders in de ABS dat de onderliggende vorderingenportefeuille adequaat wordt beheerd. Indien de kwaliteit en continuïteit van het debiteurenbeheer niet is gewaarborgd, dan kan dat ertoe leiden dat vorderingen langer blijven openstaan, dat het aantal betalingsvertragingen toeneemt en mogelijk ook dat er meer kredietverliezen worden geleden.1 De transactie dient derhalve te voorzien in een regeling omtrent de vervanging van de servicer mocht dit gelet op de continuïteit van het debiteurenbeheer nodig zijn. Hetzelfde geldt voor de functie van de (cash) administrator.

De ‘issuer services agreement’ bevat over het algemeen een lijst met gebeurtenissen (de zogeheten termination events) die, indien zij zich voordoen, de trustee of het SPV, met toestemming van de trustee, de bevoegdheid geven om de overeenkomst eenzijdig door een schriftelijke mededeling (een ‘termination notice’) te beëindigen.2 Het betreft gevallen waarin de servicer/administrator tekortschiet in zijn verplichtingen of die het anderszins wenselijk doen zijn dat de servicer/administrator van zijn taken wordt ontheven.3 Het is mogelijk dat de trustakte er in voorziet dat de trustee in geval van een termination event door een resolutie van de vergadering van obligatiehouders4 ertoe kan worden gedwongen een termination notice uit te brengen.5

Daarnaast kent de ‘issuer services agreement’ het SPV en de security trustee ieder een algemene opzeggingsbevoegdheid toe, uit te oefenen met een opzegtermijn van 6 of 12 maanden.7

159. Verplichtingen na ‘termination’; aanstelling van een ‘substitute’ of ‘backup servicer/administrator’. Indien de issuer services agreement op grond van een termination event wordt beëindigd, is de servicer/administrator gehouden om de gehele boekhouding en alle relevante documenten en correspondentie over te dragen aan de trustee of degene die deze aanwijst. Bovendien dienen alle gelden die de servicer/administrator ten behoeve van het SPV en/of de trustee onder zich heeft, te worden afgedragen8 en dient hij al datgene te doen wat de trustee hem naar redelijkheid opdraagt.

De issuer services agreement bevat over het algemeen een regeling omtrent de aanstelling van een nieuwe servicer/administrator, een zogenoemde substitute servicer/administrator.9 In Nederlandse RMBS-transacties is het gebruikelijk dat de trustee en het SPV een ‘best efforts’-verplichting op zich nemen om in geval van beëindiging van de ‘issuer services agreement’ een nieuwe servicer/administrator aan te stellen. Daarnaast wordt bepaald dat de servicer/administrator niet van zijn taken mag worden ontheven, zolang er nog geen opvolger is aangesteld.10 Een regeling omtrent de vervanging van de servicer/administrator is, zoals vermeld, van groot belang voor de waarborging van de continuïteit van het debiteurenbeheer en de administratie van het SPV.

Daarnaast is het mogelijk dat er al bij aanvang van de transactie (op ‘closing’) een backup of standby-servicer wordt aangesteld die het debiteurenbeheer van de servicer overneemt, indien laatstgenoemde als gevolg van een termination event van zijn taken wordt ontheven, en die bovendien een zekere mate van toezicht kan houden op het functioneren van de servicer.11 De aanstelling van een backup servicer kan noodzakelijk zijn, indien de servicer/originator geen ‘investment grade’ rating heeft, de geëffectiseerde vorderingenportefeuille geen standaardportefeuille betreft waarvan het beheer op relatief korte termijn kan worden overgenomen door een andere instelling, of indien er slechts weinig instellingen zijn die de expertise in huis hebben om de vorderingenportefeuille te beheren. In sommige gevallen is er slechts sprake van een verplichting om binnen een bepaalde termijn (bv. 60 dagen) een backup servicer aan te stellen, indien een ‘rating trigger’ wordt geactiveerd, zoals de verlaging van de rating van de seller/servicer beneden ‘investment grade’.

Voorts zullen de rating agencies verlangen dat er door het SPV een marktconforme ‘servicing fee’ betaald kan worden, zodat het voldoende aantrekkelijk is voor andere instellingen om de servicing over te nemen. Het is verder mogelijk dat de rating agencies verlangen dat de bij de transactie betrokken trustee, indien nodig, (tijdelijk) het debiteurenbeheer van de servicer overneemt zolang er nog geen substitute servicer is aangesteld.12

160. Opzegging door servicer/administrator. Het is gebruikelijk dat de issuer services agreement onder bepaalde voorwaarden ook aan de servicer/administrator de bevoegdheid toekent om, met inachtneming van een bepaalde opzegtermijn (bv. 6 of 12 maanden), de overeenkomst eenzijdig op te zeggen. Opzegging door de servicer zal enkel zijn toegestaan, indien de trustee daarmee schriftelijk instemt – welke instemming niet op onredelijke gronden zal worden onthouden – en er bovendien voor het einde van de opzegtermijn een substitute servicer zal zijn aangesteld die het debiteurenbeheer van de servicer overneemt. De servicer zal niet worden ontheven van zijn beheertaken voordat er een substitute servicer is aangesteld op nagenoeg dezelfde voorwaarden als die vervat in de issuer services agreement.

Indien aan de door het SPV uitgegeven effecten een rating is toegekend, kan in bepaalde transacties – zoals CMBS – een voorwaarde voor opzegging zijn dat een ‘rating confirmation’ wordt verkregen. Dit houdt in dat de rating agencies bevestigen dat de ‘current’ rating van de effecten niet wordt verlaagd als gevolg van de opzegging en de aanstelling van een substitute servicer.13 Mogelijk is bepaald dat een vrijwillige opzegging van de servicing agreement door de servicer alleen is toegestaan, indien de vervulling door de servicer van zijn verplichtingen in strijd komt met weten regelgeving waaraan de servicer is onderworpen.14

Meestal wordt ook bepaald dat een overgang van de rechten en de verplichtingen van de servicer/administrator op een derde (door contracts-, schuldoverneming en/of cessie) slechts is toegestaan met schriftelijke toestemming van het SPV en de trustee. Mogelijk is tevens een ‘rating confirmation’ vereist van de rating agencies.15

161. Nederlands recht: art. 7:422 BW. Wat betreft de beëindiging van de issuer services agreement dient tot slot nog gewezen te worden op de regeling van art. 7:422 BW (jo art. 7:424 BW). Zoals hiervoor vermeld, dient de issuer services agreement naar Nederlands recht te worden aangemerkt als een gecombineerde overeenkomst van enkelvoudige opdracht en lastgeving. Uit art. 7:422 BW volgt dat de issuer services agreement, voor zover zij betrekking heeft op lastgeving, van rechtswege eindigt door het faillissement van het SPV (de lastgever) of het faillissement van de servicer/administrator (de lasthebber). De regel dat de lastgeving eindigt als gevolg van het faillissement van de lastgever is van dwingend recht (zie art. 7:422 lid 2 BW). Met het oog hierop dient in de issuer services agreement op zijn minst te worden bepaald, dat de servicer/administrator, in het onwaarschijnlijke geval dat het SPV failliet gaat, zijn werkzaamheden vanaf dat moment verricht ten behoeve en voor rekening van de trustee in zijn hoedanigheid van pandhouder van het gehele vermogen van het SPV.16 Hiermee wordt bereikt dat ook in geval van faillissement van het SPV het beheer van de geëffectiseerde vorderingen ten gunste van de investeerders in de ABS wordt gecontinueerd.17

In sommige transacties is bepaald dat de servicer de vorderingen ten behoeve van de security trustee (in zijn hoedanigheid van pandhouder) gaat beheren, zodra de trustee de servicer daartoe krachtens een mededeling heeft geïnstrueerd. Als gevolg van de mededeling van de pandrechten is de trustee bevoegd geworden om met uitsluiting van het SPV de vorderingen te innen (zie art. 3:246 lid 1 BW). De trustee zal in veel gevallen echter niet in staat zijn om een adequaat beheer over de vorderingen te voeren. Het beheer dient te geschieden door een daarin gespecialiseerde instelling (de servicer).