Rb. Amsterdam, 22-03-2017, nr. C/13/600537 / HA ZA 16-37

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over haar voornemen om de Hoge Raad enkele vragen te stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, alsmede over de door de rechtbank voorgestelde inhoud van die vragen.

De curator heeft zich bij akte uitgelaten, CS heeft er vervolgens van afgezien zich bij akte uit te laten.

Zoals in het tussenvonnis, onder 4.5 (slot), is aangekondigd, stelt de rechtbank voorop dat op 15 juli 2015 bij een en dezelfde beschikking de aan OSX verleende voorlopige surseance van betaling is ingetrokken en de faillietverklaring van OSX is uitgesproken.

De rechtbank stelt voorts nogmaals voorop dat de onderhavige vorderingen hun onmiddellijke grondslag vinden in de kredietovereenkomsten. Deze zijn tot stand gekomen voordat aan OSX voorlopig surseance van betaling werd verleend. Het bepaalde in artikel 249 lid 1 aanhef en onder 4o Fw speelt te dezen dan ook geen rol. Ook van boedelschulden is te dezen geen sprake.

De curator schaart zich achter de door de rechtbank voorgestelde vragen (I) tot en met (III).

De rechtbank is bij nader inzien van oordeel dat de door haar voorgestelde vraag (II) (oud) overbodig is. De door haar voorgestelde vraag (I) kan slechts betrekking hebben op vorderingen die voortvloeien uit een op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend reeds met de schuldenaar bestaande rechtsverhouding. Alle overige tijdens de surseance van betaling ontstane vorderingen vallen onder artikel 249 lid 1 aanhef en onder 4o Fw: met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder ontstane verbintenissen worden in het faillissement erkend; zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder ontstane verbintenissen worden in het faillissement slechts erkend indien en voor zover de boedel ten gevolge daarvan gebaat is (en worden voor het overige in het faillissement niet erkend).

De curator veronderstelt dat de rechtbank met vraag (III) (oud) in het bijzonder doelt op de wijze van verificatie. De rechtbank volgt de curator daarin in die zin dat de wijze van verificatie, eventueel, in de vraag ligt besloten. De vraag doelt echter allereerst op de mogelijkheid van verificatie. Indien en voor zover de mogelijkheid van verificatie bestaat, rijst vervolgens de vraag naar de wijze van verificatie.

In het verlengde hiervan zal de rechtbank, in aansluiting op de voorstellen van de curator (die onder meer betoogt dat de schuldeiser zijn positie tijdens de surseance van betaling, althans het faillissement, niet moet kunnen versterken ten koste van de overige schuldeisers en die zich afvraagt of het mogelijk is om, zoals door CS wordt gevorderd, de door CS na de verificatievergadering te maken advocaatkosten – indien die voor verificatie in aanmerking zouden komen – pro memorie te verifiëren en wanneer dat moet geschieden), aan de aan de Hoge Raad te stellen vragen twee nieuwe vragen toevoegen.

Uit hetgeen hiervoor (en in het tussenvonnis) is overwogen, vloeit voort dat een antwoord op deze vragen “nodig” is om op de eis te beslissen, zoals artikel 392 lid 1, eerste volzin, Rv eist.

Artikel 392 lid 1, eerste volzin, aanhef en onder b Rv schrijft voor dat het antwoord op de rechtsvraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Artikel 392 lid 3, tweede volzin, Rv schrijft, voor zover hier van belang, voor dat de rechter die de rechtsvraag stelt een uiteenzetting geeft dat met de beantwoording van de vraag wordt voldaan aan onderdeel b van het eerste lid. De rechtbank brengt in dit verband in herinnering dat in het tussenvonnis, onder 4.4, reeds is overwogen dat partijen van mening verschillen over enkele principiële vragen van insolventierecht. Vragen die ook de belangen van de overige schuldeisers in het faillissement van OSX raken. Vragen ook die vooralsnog door de wetgever en in de rechtspraak en literatuur niet duidelijk, althans niet eenduidig, zijn beantwoord. Aannemelijk is dan ook dat ook curatoren en overige betrokkenen in andere – al dan niet op surseance van betaling volgende – faillissementen bij beantwoording gebaat zijn, ook in die zin dat verificatiegeschillen (renvooiprocedures daaronder begrepen) daarmee (kunnen) worden voorkomen.

Artikel 392 lid 3, eerste volzin, Rv schrijft voor dat de beslissing waarbij de vraag wordt gesteld het onderwerp van geschil, de door de rechter vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten vermeldt. Dat is in het voorgaande geschied.

Zoals voorgeschreven in artikel 392 lid 5 Rv zal iedere verdere beslissing worden aangehouden totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.

De rechtbank:

- stelt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende rechtsvragen:

( I) dienen, mede gelet op het fixatiebeginsel en artikel 249 Fw, vorderingen die zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend (maar vóór de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard) in het faillissement te worden erkend;

( II) dienen, mede gelet op de in rechtsoverweging 3.7.2 van het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.) geformuleerde rechtsregel, de vorderingen van een schuldeiser die voortvloeien uit een op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend reeds met de schuldenaar bestaande rechtsverhouding maar die zijn ontstaan op of na die dag, althans op of na de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, maar steeds vóór de dag waarop het faillissement eindigt, in het faillissement te worden erkend;

( III) maakt het voor het antwoord op vraag (II) uit of op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend, althans op de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, het ontstaan, althans de omvang, van de bedoelde vorderingen niet zeker was?

( IV) maakt het voor het antwoord op vraag (II) uit of het ontstaan en/of de omvang van de bedoelde vorderingen het gevolg was van handelingen van de schuldeiser (dan wel van handelingen aan diens zijde) tijdens de surseance van betaling, althans het faillissement?

( V) hoe en wanneer dienen, mede gelet op de belangen van de overige schuldeisers en de schuldenaar, na de verificatievergadering ontstane vorderingen te worden geverifieerd?

- draagt de griffier op onverwijld een afschrift van dit vonnis aan de Hoge Raad te zenden;

- draagt de griffier op afschriften van andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad te zenden;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, mr. B. Brokkaar en mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

CS heeft in 2012 twee kredieten verleend aan OSX.

De twee daarop betrekking hebbende overeenkomsten bevatten een bepaling die onder meer inhoudt dat OSX in geval van een Event of Default gehouden is tot vergoeding van de kosten van advocaten die CS naar aanleiding daarvan maakt.

Op 28 april 2015 is aan OSX voorlopig surseance van betaling verleend.

Voordat de voorlopige surseance van betaling werd uitgesproken was al sprake van default aan de zijde van OSX.

Bij beschikking van 15 juli 2015 is de voorlopige surseance van betaling ingetrokken. Bij dezelfde beschikking is OSX in staat van faillissement verklaard.

Op 25 augustus 2015 zijn CS en de curator een Expert Opinion Agreement met elkaar aangegaan. Hierin staat, voor zover relevant:

“Article 3

The Trustee and Credit Suisse will each bear their own costs in respect of the above”.

Ter verificatievergadering van 5 november 2015 heeft de curator een deel van de door CS ingediende vorderingen betwist, waaronder, voor zover hier van belang, de door CS na 28 april 2015 (de datum waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend) gemaakte kosten ter zake van rechtsbijstand. De rechter-commissaris heeft partijen voor dat deel verwezen naar een door hem bepaalde terechtzitting van deze rechtbank.

CS vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

( a) de vordering van CS bestaande uit de Betwiste Nederlandse Advocaatkosten in het faillissement van OSX erkent tot een bedrag van EUR 75.066,82, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht;

( b) de vordering van CS bestaande uit de Betwiste Amerikaanse Advocaatkosten in het faillissement van OSX erkent tot een bedrag van USD 183.424,72 (EUR 167.833,62), althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht;

( c) de vordering van CS bestaande uit de Nadere Advocaatkosten gemaakt door de Nederlandse advocaat in het faillissement van OSX erkent tot een bedrag van EUR 22.175,00, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht;

( d) de vordering van CS bestaande uit de Nadere Advocaatkosten gemaakt door de Amerikaanse advocaat in het faillissement van OSX erkent tot een bedrag van USD 39.113,36, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht;

( e) de vordering van CS bestaande uit de Nadere Advocaatkosten gemaakt door Fried Frank als derde expert in het faillissement van OSX erkent tot een bedrag van USD 55.886,50, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht;

( f) de vordering van CS bestaande uit de Toekomstige Advocaatkosten gemaakt door de Nederlandse advocaat in het faillissement van OSX in de periode van 20 februari 2016 tot en met 24 oktober 2016 erkent tot een bedrag van EUR 38.129,29, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht;

( g) de vordering van CS bestaande uit de Toekomstige Advocaatkosten in het faillissement van OSX die zijn gemaakt na 24 oktober 2016 pro memorie erkent tot een bedrag zoals vast te stellen aan de hand van facturen afkomstig van de betreffende advocaat van CS daterend tot uiterlijk de dag van de vaststelling van de definitieve uitdelingslijst;

( h) de curator veroordeelt in de kosten van het geding als boedelschuld, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

CS legt hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. CS heeft op grond van de hiervoor onder 2.2 bedoelde bepaling recht op vergoeding door OSX van al haar advocaatkosten, ongeacht wanneer deze zijn gemaakt. Al haar daartoe strekkende vorderingen dienen in het faillissement te worden erkend, ongeacht wanneer deze zijn ontstaan. CS heeft al deze vorderingen dan ook – deels pro memorie – ter verificatie ingediend. De curator, die de hoogte van de diverse vorderingen niet heeft betwist, heeft de erkenning vervolgens ten onrechte beperkt tot de vorderingen die zijn ontstaan vóór de dag waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend. Ook de vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend tot aan de dag waarop OSX in staat van faillissement is verklaard dienen in het faillissement te worden erkend, net als de vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop OSX in staat van faillissement is verklaard, aldus CS.

De curator voert verweer.

CS heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen een door haar als “akte vermeerdering en wijziging van eis” aangeduid processtuk genomen. De curator heeft daartegen bezwaar gemaakt, daartoe aanvoerende dat eisvermeerderingen tijdens renvooiprocedures niet zijn toegestaan. CS heeft daar tegenover gesteld dat haar akte niet meer behelst dan een cijfermatige invulling van op zichzelf door haar ingediende en ter verificatievergadering behandelde vorderingen. OSX en de overige schuldeisers in het faillissement van OSX zijn dan ook geen mogelijkheden tot betwisting ontnomen, aldus CS. De curator heeft tegen deze nadere stellingen van CS geen verweer gevoerd. De rechtbank ziet ook ambtshalve geen aanleiding om niet uit te gaan van de in de bedoelde akte geformuleerde eis. Die aldus nader geconcretiseerde eis is hiervoor onder 3.1 weergegeven.

Partijen zijn allereerst verdeeld over de gevolgen van het feit dat de (voorlopige) surseance van betaling is gevolgd door het faillissement voor de (on)mogelijkheden tot erkenning in het faillissement van vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend. De curator betoogt dat dergelijke vorderingen niet kunnen worden erkend. Hij beroept zich op het – volgens hem ook in geval van surseance van betaling geldende, volgens hem onder meer in artikel 228 Faillissementswet (Fw) neergelegde – fixatiebeginsel en op artikel 249 Fw. CS betoogt het tegenovergestelde. Zij meent dat het fixatiebeginsel in de door de curator bedoelde zin zich pas doet gelden bij de faillietverklaring en dat artikel 249 Fw dat niet anders maakt.

Ten aanzien van de verificatie van de advocaatkosten die zijn belopen vanaf surseance van betaling beroept CS zich ook op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.). Partijen zijn echter verdeeld over de betekenis van rechtsoverweging 3.7.2 van dat arrest, die als volgt luidt:

“Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409)”.

De door de Hoge Raad aangehaalde rechtsoverweging 3.7.1 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Op grond van die wet (de Faillissementswet; rechtbank) zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel, hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting”.

CS betoogt dat ook op grond van de in de geciteerde rechtsoverweging 3.7.2 geformuleerde rechtsregel, die volgens haar ook voor surseance van betaling geldt, haar vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend in het faillissement dienen te worden erkend. CS wijst erop dat die rechtsoverweging in algemene bewoordingen is gesteld. De curator bestrijdt niet dat die rechtsregel ook voor surseance van betaling geldt. Hij betoogt echter dat die rechtsregel slechts geldt voor vorderingen die weliswaar zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar voorlopig surseance van betaling is verleend, althans op of na de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, maar een bedrag betreffen dat de schuldenaar op die dag materieel reeds verschuldigd was. De curator sluit daarmee van verificatie uit vorderingen die zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar voorlopig surseance van betaling is verleend, althans op of na dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, en waarvan op die dag het ontstaan niet zeker was.

Partijen verschillen aldus van mening over enkele principiële vragen van insolventierecht.

Vragen die – zoals de curator terecht heeft opgemerkt – ook de belangen van de overige schuldeisers van OSX raken.

Vragen ook die vooralsnog door de wetgever en in de rechtspraak en literatuur niet duidelijk, althans niet eenduidig, zijn beantwoord. Zie onder meer:

- W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, “Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden”, TvI, 2013/26;

- N. van Buiten, “De verificatie van na faillissement ontstane vorderingen. Een aanbeveling aan het adres van de Hoge Raad tot inperking van het na Koot Beheer/Tideman q.q. herziene faillissementsschuldcriterium”, Masterscriptie Tilburg University 27 mei 2014 (http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=134347);

- M.P. van Eeden-van Harskamp, “Wederkerige overeenkomsten in faillissement: over insolventieclausules en boedelschulden”, Tijdschrift Overeenkomst in de rechtspraktijk 2014 (1), pp. 32-37;

- J.J. van Hees, “Verifieerbare vorderingen en ander ongerief”, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2014/81;

- M.E.C. Lok, “Het toedoen ten onder (I )” en “Het toedoen ten onder (II)”, WPNR 7004 (2014) en 7005 (2014);

- F.M.J. Verstijlen, “Contract en boedelschuld tussen partij autonomie en paritas”, NJB 2013/ 1930.

Vragen ten slotte die elkaar in het onderhavige geval (in elk geval deels) overlappen, maar die ook los van elkaar kunnen rijzen.

De rechtbank is voornemens die vragen als volgt voor te leggen aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing:

( I) dienen, mede gelet op het fixatiebeginsel en artikel 249 Fw, vorderingen die zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend (maar vóór de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard) in het faillissement te worden erkend;

( II) maakt het voor het antwoord op vraag (I) uit of de bedoelde vorderingen al dan niet voortvloeien uit een op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend reeds met deze bestaande rechtsverhouding;

( III) dienen, mede gelet op de in rechtsoverweging 3.7.2 van het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.) geformuleerde rechtsregel, de vorderingen van een schuldeiser die voortvloeien uit een op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend reeds met deze bestaande rechtsverhouding maar die zijn ontstaan op of na die dag, althans op of na de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, maar steeds vóór de dag waarop het faillissement eindigt, in het faillissement te worden erkend;

( IV) maakt het voor het antwoord op vraag (III) uit of op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend, althans op de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, al dan niet zeker was dat de bedoelde vorderingen zouden ontstaan?

De rechtbank merkt op dat zij zal vooropstellen dat bij een en dezelfde beschikking de voorlopige surseance van betaling is ingetrokken en de faillietverklaring is uitgesproken.

De rechtbank zal partijen op de voet van artikel 392 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over haar voornemen om de zojuist geformuleerde vragen aan de Hoge Raad voor te leggen en over de inhoud van die vragen. De rechtbank geeft partijen in overweging zo mogelijk een gezamenlijke akte in te dienen.

Op de door CS gevorderde erkenning in het faillissement van OSX van haar vordering tot vergoeding van de kosten die op grond van de Expert Opinion Agreement voor haar rekening zijn gekomen, zal de rechtbank na het antwoord van de Hoge Raad terugkomen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank:

- verwijst de zaak naar de rol van 25 januari 2017 opdat ieder van partijen de in rechtsoverweging 4.6 bedoelde akte kan nemen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, mr. B. Brokkaar en mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2016.