HR, 30-04-2021, nr. 19/03939

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03939

Zitting 18 december 2020

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

S.M.M. van Dooren, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.

(hierna: [A] en de curator)

eiser tot cassatie

adv. mr. B.l. Kraaipoel

tegen

[verweerster] B.V.

(hierna: [verweerster] )

verweerster in cassatie

adv. mr. R.L.M.M. Tan

Achtergrond van deze zaak is een geschil tussen de curator en pandhouder [verweerster] over de vraag of de fiscus een bodemvoorrecht kan geldend maken (art. 21 Invorderingswet 1990, hierna Inv.) dat de curator volgens art. 57 lid 3 Fw mede behoort te behartigen voor de fiscus als de pandhouder als separatist gaat executeren. Er was binnen de [verweerster] groep sprake van een verhuurconstructie: daags voor de eigen faillissementsaanvrage van [A] zijn de huurverhoudingen intra concern beëindigd ( [A] huurde bedrijfsterreinen van moeder [C] die weer huurde van eigenaar [B] ) met als gevolg dat ten tijde van de faillietverklaring [A] niet meer kon beschikken over haar bedrijfsterreinen met inventaris en machines; zij was geen (onder)huurster meer en de sleutels waren ingeleverd bij de concernvennootschap die eigenaar was. De bodem was hiermee “weggetrokken”. Afgesproken werd dat hangende de onduidelijkheid over de bodemzaakkwestie de verkoopopbrengst van het deel van de activa dat als afkomstig van de al dan niet als bodemzaken aan te merken goederen zou worden geparkeerd totdat in of buiten rechte vast zou staan aan wie die opbrengst zou toekomen, de boedel/de Ontvanger uit hoofde van het fiscale voorrecht of [verweerster] als pandhouder.

Deze zaak is een uitvloeisel van de in dat kader vervolgens gemaakte afspraken en gaat over de vraag wie rechthebbende is op die verkoopopbrengst. De curator stelt dat vervolgens overeenstemming is bereikt dat de hele verkoopopbrengst ondanks het pandrecht van [verweerster] naar de boedel zou gaan, maar hij vangt in twee instanties bot. Rechtbank en hof oordelen dat van een dergelijke overeenstemming geen sprake is (en dat de curator ook geen aanspraak heeft op de verkoopopbrengst uit hoofde van art. 57 lid 3 Fw). De faillissementspauliana en art. 22bis Inv. zijn wel als potentiële hobbels onder ogen gezien door de curator, maar dat spoor is in de procedure verder niet betreden naar het oordeel in feitelijke instanties.

In cassatie wordt tegen een en ander volgens mij tevergeefs opgekomen.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 Aan het hoofd van een groep van samenhangende en samenwerkende vennootschappen (hierna: het concern) staat [verweerster] B.V. (hierna: [verweerster] ). [verweerster] is de moedermaatschappij van [B] B.V. (hierna: [B] ) en van [C] B.V. (hierna: [C] ), die beide deel uitmaken van het concern. [C] is de moedermaatschappij van [A] B.V. (hierna: [A] ), [D] B.V. (hierna: [D] ) en [E] B.V. (hierna: [E] ) die ook deel uitmaken van het concern.

1.2 [A] heeft bij akte van 31 december 2010 een (bezitloos) pandrecht in eerste rang gegeven op alle aan haar toebehorende roerende zaken, waaronder inventaris en machines, ten gunste van [verweerster] . [A] heeft op dezelfde zaken ook ten gunste van [B] een pandrecht gegeven, zij het in lagere rang dan het pandrecht ten gunste van [verweerster] .

1.3 [A] oefende haar onderneming uit op meerdere bedrijfsterreinen (hierna: de bedrijfsterreinen), die zij huurde van [C] . [C] huurde de bedrijfsterreinen op haar beurt van [B] . De bedrijfsterreinen zijn eigendom van [B] .

1.4 De huurovereenkomsten met betrekking tot de bedrijfsterreinen (hierna: de huurovereenkomsten) zijn op grond van wilsovereenstemming tussen de betrokken partijen beëindigd met ingang van 27 januari 2014 om 17:00 uur. De bedrijfsterreinen zijn toen afgesloten en de sleutels zijn afgegeven aan [B] .

1.5 Op 28 januari 2014 is [A] op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator (mr. Van Dooren) als curator. Naast [A] zijn op genoemde datum ook [C] , [D] en [E] failliet verklaard.

1.6 [verweerster] heeft zich na de datum van het faillissement beroepen op haar pandrecht op de roerende zaken van [A] , waaronder inventaris en machines die (voorheen) door [A] werden gebruikt op de bedrijfsterreinen.

1.7 [B] heeft zich niet op haar (lager gerangschikte) pandrecht op de roerende zaken van [A] beroepen.

1.8 Bij brief van 5 februari 2014 heeft de curator aan mr. Lammers, de voormalige advocaat van onder andere [verweerster] (hierna: mr. Lammers), onder meer het volgende bericht:

“(…) Bodemvoorrecht

De huurovereenkomst tussen [B] BV (hierna: “ [B] ”) als verhuurder en [C] als huurder, zijn bij overeenkomst van 23 januari 2014 met wederzijds goedvinden beëindigd per 27 januari 2014. Deze overeenkomst heeft tot gevolg dat [C] en haar gefailleerde dochtermaatschappijen op faillissementsdatum – 28 januari 2014 – geen huurder meer waren van de betreffende depots, hetgeen betekent dat de eigendommen van de gefailleerde vennootschappen zich niet langer op hun bodem – in de zin van artikel 21 e.v. IW 1990 – bevonden. Naar het zich laat aanzien bevinden zich onder de eigendommen van de gefailleerde vennootschappen zaken die zich kwalificeren als bodemzaak. [B] is derde pandhouder van deze zaken, terwijl [verweerster] – enig aandeelhouder van [B] – eerste pandhouder is. Op grond van artikel 22bis lid 1 IW 1990 had [B] althans [verweerster] het voornemen om de huurovereenkomsten te beëindigen dienen te melden aan de Ontvanger. Graag verneem ik van u of vooromschreven melding heeft plaatsgevonden. Indien dit het geval is ontvang ik graag een afschrift van deze melding.

Uit de beëindigingovereenkomst blijkt niet dat [C] een tegenprestatie heeft ontvangen voor haar instemming met de beëindiging van de huurovereenkomsten. Vooralsnog stel ik mij dan ook op het standpunt dat er sprake is van een rechtshandeling om niet. Door de beëindiging van de huurovereenkomsten heeft benadeling plaatsgevonden aangezien deze rechtshandeling tot gevolg heeft dat de bodemzaken van de gefailleerde vennootschappen niet langer als zodanig kwalificeren, waardoor de Belastingdienst haar bodemvoorrecht niet kan uitoefenen. De beëindiging is op grond van het vorengaande vernietigbaar op grond van artikel 45 Fw. Graag treed ik met u in overleg over de wijze van behandeling van deze kwestie. Ik zie op dit moment drie mogelijke aanvliegroutes.

i. we gaan uit van de fictie dat de terreinen waar de 'bodemzaken’ van gefailleerden zich per faillissementsdatum bevonden kwalificeren als bodem in de zin van artikel 21 e.v. IW 1990, zodat het bodemvoorrecht van de Belastingdienst uitwerkt als ware de huurovereenkomsten niet beëindigd;

ii. de opbrengst van de zaken van gefailleerden die zouden kwalificeren als bodemzaak indien de huurovereenkomsten niet waren beëindigd wordt geparkeerd, terwijl later – al dan niet in rechte – wordt bepaald wie de gerechtigde is tot opbrengst;

iii. (…).

(…)

Doorstart en boedelbijdrage

Wij bespraken dat de boedel en [verweerster] gezamenlijk zullen optrekken bij de onderhandelingen met doorstartkandidaten. (…)”

1.9 Bij e-mail van 13 februari 2014 bericht mr. Lammers onder meer het volgende aan de curator:

“(...) 2. Bodemvoorrecht:

Het is juist dat [B] formeel pandhouder is, doch materieel is deze vennootschap dat beslist niet. [B] heeft dan ook niet het voornemen gehad haar (theoretische) rechten uit te oefenen. Daarbij komt dat het initiatief niet van [B] is uitgegaan, doch van de gefailleerde vennootschappen. Deze hebben de huurovereenkomsten opgezegd, [B] heeft daarin bewilligd. Overigens is beslist geen sprake van een rechtshandeling om niet, immers door de bewilliging heeft [B] afstand gedaan van haar recht op betaling van de huurpenningen. Daarbij komt dat daardoor geen boedelschulden ontstaan zodat evenmin de overige crediteuren zijn benadeeld. [verweerster] heeft bij dit alles geen enkele rol gespeeld, zodat op haar in dit geval geen mededelingsplicht rustte. Wat ervan zij, mede in het kader van de toegezegde medewerking aan de doorstart, opteert de [verweerster] voor optie ii. Het parkeren van de opbrengst derhalve, voor wat betreft bodemzaken.”

1.10 Bij e-mail van 13 februari 2014 bericht de curator daarop aan mr. Lammers onder meer het volgende:

“(…) 2. Bodemvoorrecht: de huurverhoudingen zijn mij nog onvoldoende duidelijk maar vooralsnog ga ik uit van huurovereenkomsten tussen [B] en [C] . [B] is pandhouder op activa van [C] . Dit zo zijnde, schijnt mij de werking van artikel 22bis Inv. Wet onontkoombaar. Overigens geldt dat in het onderhavige geval temeer gelet op de concernverhoudingen waaronder die tussen [B] en [verweerster] . Vereenzelviging lijkt in ieder geval verdedigbaar.

U stelt dat de bewilliging in de beëindiging van de huurovereenkomst om baat is geschied omdat [B] daarmee afstand deed van de huurpenningen. Die stelling gaat niet op. Tegenover de afstand van huurpenningen staat uiteraard dat het huurgenot niet meer hoefde te worden verschaft.

De keuze voor optie II past inderdaad in de praktische benadering die er toe moet leiden dat bij een geslaagde verkoop de betrokkenen overeenstemming bereiken over de verdeling van koopsom.”

1.11 Bij e-mail van 27 februari 2014 bericht mr. Lammers aan de curator onder meer als volgt:

“(…) Tot slot, voor dit moment, het bodemrecht van de belastingdienst. Geen van de betrokken partijen heeft bij de beëindiging van de huurovereenkomsten de bedoeling gehad het bodemrecht van de belastingdienst aan te tasten. Dat bodemrecht wordt dan ook door alle betrokken partijen volledig gerespecteerd.”

1.12 Bij e-mail van 28 februari 2014 bericht de curator aan mr. Lammers als volgt:

“(…) Uw afsluitende opmerking ten aanzien van het bodemvoorrecht van de Belastingdienst begrijp ik aldus dat – zakelijk weergegeven – de opbrengst van de inventaris van de gefailleerde vennootschappen door de boedel lopen mits (i) de Belastingdienst een vordering heeft waarvoor haar voorrecht uit artikel 21 IW 1990 geldt en (ii) de Belastingdienst niet uit vrij actief kan worden voldaan. Graag verneem ik met een enkel woord of ik uw opmerking op deze wijze juist interpreteer.”

1.13 Bij e-mail van 4 maart 2014 heeft mr. Lammers aan de curator het volgende bericht:

“(…)

Tot slot het bodemrecht. Uw interpretatie is juist.”

1.14 Als uitvloeisel van de gevoerde onderhandeling over de verkoop van de activa van [A] heeft de curator op 17 juni 2014 per e-mail een concept-contract toegestuurd aan onder andere [betrokkene 1] en mr. Lammers. In dat concept- contract stond onder meer in art. 2 lid 6:

“Pandhouder pretendeert een pandrecht op de inventaris. Dit pandrecht is door de curator erkend. De inventaris kwalificeert als bodemzaak in de zin van artikel 22 lid 3 Inv. Wet 1990. De Curator zal dat deel van de koopprijs dat ziet op de Inventaris op grond van artikel 57 lid 3 Fw onder zich houden in verband het met hogere (bodem)voorrecht dat de Belastingdienst heeft op de opbrengst hiervan.”

1.15 De in het concept-contract van 17 juni 2014 benoemde koopprijs voor alle activa was € 300.000,-. De persoon van de koper was in het concept-contract nog niet ingevuld.

1.16 [verweerster] heeft geweigerd het concept-contract van 17 juni 2014 te ondertekenen.

1.17 In eerste aanleg heeft [verweerster] een verklaring voor recht gevorderd dat zij als pandhouder en niet de boedel van [A] /de Belastingdienst rechthebbende is op de verkoopopbrengst van de zaken die in het concept-contract van 17 juni 2014 benoemd zijn als “de Inventaris” en dat de curator verplicht is om de verkoopopbrengst in zijn geheel af te dragen aan [verweerster] op straffe van een dwangsom en met kostenveroordeling.

1.18 In reconventie heeft de curator gevorderd [verweerster] te veroordelen aan de curator te betalen de overeengekomen koopprijs van € 300.000,- ter zake van de inventaris van de gefailleerde vennootschappen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

1.19 Bij eindvonnis van 1 maart 2017 heeft de rechtbank de vordering van [verweerster] in conventie toegewezen (met uitzondering van de dwangsom) en de reconventionele vordering van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.

1.20 De curator is in hoger beroep gekomen. [verweerster] heeft verweer gevoerd.

1.21 In het bestreden arrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang is daartoe het volgende overwogen:

“De vordering van [verweerster]

6.4. Het hof zal eerst bezien of de gevorderde verklaring voor recht dat [verweerster] als pandhouder en niet de boedel van [A] /de Belastingdienst rechthebbende is op de verkoopopbrengst van de zaken die in het concept-contract van 17 juni 2014 benoemd zijn als “de Inventaris” en dat de curator verplicht is om de verkoopopbrengst in zijn geheel af te dragen aan [verweerster] , naar aanleiding van de aangevoerde grieven, alsnog dient te worden afgewezen.

6.4.1. [verweerster] heeft aan deze vordering, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [verweerster] heeft een pandrecht op alle roerende zaken van [A] en kan zich daarom – conform artikel 57 lid 1 Fw – op de opbrengst van die zaken verhalen alsof er geen faillissement was. Dit geldt ook voor de inventaris en machines op de bedrijfsterreinen, aangezien deze ten tijde van de uitspraak van het faillissement van [A] niet bij laatstgenoemde in gebruik waren. De inventaris en machines hebben daarom niet te gelden als bodemzaken in de zin van artikel 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: IW) en de curator heeft op de opbrengst daarvan dus geen aanspraak uit hoofde van artikel 57 lid 3 Fw.

6.4.2. De curator heeft het bestaan van het pandrecht van [verweerster] op de inventaris en machines van [A] erkend. De curator voert echter aan dat de verkoopopbrengst van de inventaris en machines van [A] – ondanks het pandrecht van [verweerster] – toch in de boedel dient te vloeien, omdat de Belastingdienst daarop een bodemvoorrecht heeft en [verweerster] ermee heeft ingestemd dat de opbrengst daarom in de boedel zal vloeien.

6.4.3. Het geschil spitst zich eerst toe op de vraag of tussen partijen overeenstemming is bereikt dat de inventaris van de gefailleerde [A] , ondanks de opzegging van de huurovereenkomsten voorafgaande aan het faillissement van [A] , beschouwd werd/bleef worden als bodemzaak in de zin van art. 22 lid 3 IW, zoals de curator stelt en [verweerster] betwist.

6.4.4. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de curator desgevraagd aangegeven dat uit de hiervoor in r.o. 6.1.11. vermelde e-mail van mr. Lammers d.d.

27 februari 20142.blijkt dat [verweerster] ermee heeft ingestemd dat de inventaris van de gefailleerde [A] ondanks de opzegging van de huurovereenkomsten voorafgaande aan het faillissement van [A] beschouwd werd/bleef als bodemzaak in de zin van art. 22 lid 3 IW. De curator heeft daaraan nog toegevoegd dat de hiervoor onder 6.1.13. vermelde e-mail van mr. Lammers d.d. 4 maart 20143.de bevestiging is van de tussen partijen op 27 februari 2014 bereikte overeenstemming.

6.4.5. [verweerster] betwist deze stellingname en voert aan dat de curator de e- mailberichten van mr. Lammers van 27 februari 2014 en 4 maart 2014 onder de gegeven omstandigheden ook niet in die zin heeft mogen uitleggen. Volgens [verweerster] heeft mr. Lammers in zijn e-mail van 27 februari 2014 aan de curator alleen willen aangeven, hetgeen hij ook al had gedaan in zijn e-mail van 13 februari 2014, dat de beëindiging van de huurovereenkomsten op de dag vóór de faillissementen van [A] en [C] niet is gedaan met de intentie om het bodemvoorrecht van de fiscus aan te tasten. Het ging er [verweerster] bij de beëindiging van de huurovereenkomsten niet om de zaken in het bezit te krijgen, maar om toegang te houden tot de bedrijfslocaties in verband met de voortzetting van de overige ondernemingen. Mr. Lammers heeft in zijn e-mail van 27 februari 2014 niets gezegd over de (rechts-) gevolgen vanwege de beëindiging van de huurovereenkomsten door andere partijen dan [verweerster] , laat staan dat mr. Lammers namens [verweerster] met deze mededeling akkoord zou zijn gegaan met de fictie dat de huurovereenkomsten nimmer zijn beëindigd, zodat nog steeds kan worden gesproken van de bodem van [A] . Het tegendeel is zelfs het geval: mr. Lammers heeft juist aangevoerd dat [verweerster] helemaal niets van doen had met de beëindiging van de huurovereenkomsten en de huuropzeggingen slechts heeft geaccepteerd, aldus [verweerster] .

6.4.6. Het hof stelt het volgende voorop.

Bij de beantwoording van de vraag of partijen wilsovereenstemming hebben bereikt conform de stellingen van de curator op basis van de eerder genoemde e-mail van mr. Lammers van 27 februari 2014 komt het aan op de betekenis die de curator, degene tot wie deze verklaring was gericht, daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft toegekend en heeft mogen toekennen (art. 3:33 en 3:35 BW).

6.4.7. Het hof is van oordeel dat de hiervoor in r.o. 6.1.11. vermelde e-mail van 27 februari 2014 van mr. Lammers4.bezien dient te worden in het licht van de daaraan voorafgaande e-mailcorrespondentie tussen de curator en mr. Lammers.

In de e-mail van 5 februari 2014 geeft de curator aan dat door de beëindiging van de huurovereenkomsten benadeling van de boedel heeft plaatsgevonden aangezien deze rechtshandeling tot gevolg heeft dat de bodemzaken van de gefailleerde vennootschappen niet langer als zodanig kwalificeren, waardoor de Belastingdienst haar bodemvoorrecht niet kan uitoefenen.

De curator geeft dan aan dat hij over de wijze van behandeling graag in overleg treedt en drie mogelijke aanvliegroutes ziet:

“(i) we gaan uit van de fictie dat de terreinen waar de 'bodemzaken’ van gefailleerden zich per faillissementsdatum bevonden kwalificeren als bodem in de zin van artikel 21 e.v. IW 1990, zodat het bodemvoorrecht van de Belastingdienst uitwerkt als ware de huurovereenkomsten niet beëindigd;

(ii) de opbrengst van de zaken van gefailleerden die zouden kwalificeren als bodemzaak indien de huurovereenkomsten niet waren beëindigd wordt geparkeerd, terwijl later – al dan niet in rechte – wordt bepaald wie de gerechtigde is tot opbrengst;

(iii) (…).”

Bij e-mail van 13 februari 2014 geeft mr. Lammers namens [verweerster] aan dat de [verweerster] opteert voor optie II. De curator heeft, zoals hij zelf ook erkent (mvg, pag 10), per kerende e-mail de keuze voor optie II aan mr. Lammers ( [verweerster] ) bevestigd.

In het voorgaande ligt besloten dat tussen de curator en [verweerster] op 13 februari 2014 overeenstemming bestaat om de opbrengst van de bodemzaken die bij verkoop gerealiseerd zou kunnen worden te parkeren terwijl later, al dan niet in rechte, zal worden vastgesteld aan wie de opbrengsten (bij een geslaagde verkoop) van de inventariszaken van de gefailleerde [A] toekomen, dat wil zeggen: aan [verweerster] als pandgever5., danwel aan de boedel/de Belastingdienst in verband met het voorrecht van de Belastingdienst.

6.4.8. Tegen deze achtergrond rijst de vraag of mr. Lammers namens [verweerster] met de hiervoor onder 6.1.11. vermelde e-mail aan de curator van 27 februari 20146.– en meer in het bijzonder de daarin voorkomende passage: “Tot slot, voor dit moment het bodemrecht van de belastingdienst. Geen van de betrokken partijen heeft bij de beëindiging van de huurovereenkomsten de bedoeling gehad het bodemvoorrecht van de belastingdienst aan te tasten. Dat bodemrecht wordt dan ook door alle betrokken partijen gerespecteerd.” – is teruggekomen op optie II en alsnog heeft gekozen voor optie I.

Door [verweerster] is gemotiveerd bestreden dat mr. Lammers namens haar is teruggekomen op haar keuze voor optie II en dit kan uit de (letterlijke) tekst van de e-mail ook niet worden afgeleid. In deze e-mail, waarin mr. Lammers verschillende onderwerpen aan de orde stelt, wordt door mr. Lammers zelfs met geen woord gerept over de in de brief van 5 februari 2014 door de curator aangeboden opties en de door mr. Lammers (namens [verweerster] ) op 13 februari 2014 gemaakte keuze voor optie II, die de curator per kerende e-mail aan hem heeft bevestigd.

In het licht van het vorenstaande heeft de curator geen genoegzame feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat hij op 27 februari 2014 redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat mr. Lammers met zijn genoemde e-mail de door de curator gestelde inhoud en strekking beoogde. Integendeel zelfs, de curator heeft in zijn akte na comparitie van partijen in eerste aanleg (pag 10 en 11) zelf aangegeven dat hij deze uitlating en de daaruit voortvloeiende consequenties niet direct kon rijmen met hetgeen mr. Lammers, althans [verweerster] , eerder heeft betoogd (te weten de keuze voor optie II). De curator heeft daaraan nog toegevoegd dat hij om het zekere voor het onzekere te nemen heeft de besloten om de uitspraak (zoals neergelegd in de email van 27 februari 2014) nogmaals bij mr. Lammers te verifiëren. Uit het voorgaande volgt dat de curator zelf ook aangeeft dat hij er niet volledig op heeft vertrouwd en er derhalve ook niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat mr. Lammers met zijn e-mail van 27 februari 2014 terugkwam op optie II en alsnog opteerde voor optie I en dat partijen daarover op 27 februari 2014 alsnog overeenstemming hebben bereikt. Anders dan de curator stelt, kan de e-mail van 4 maart 2014 van mr. Lammers dan ook niet worden gezien als een bevestiging van de door hem gestelde, eerder bereikte overeenstemming.

Ten overvloede merkt het hof in dit verband nog het volgende op.

[verweerster] geeft terecht aan dat mr. Lammers met zijn e-mail van 4 maart 2014 aan de curator slechts heeft bevestigd dat de opbrengsten door de boedel lopen mits de Belastingdienst een vordering heeft, waarvoor een bodemvoorrecht geldt. Het antwoord op de vraag of de Belastingdienst een vordering heeft, waarvoor het bodemvoorrecht geldt, wordt ingevolge optie II, zoals [verweerster] terecht aanvoert, later, al dan niet in rechte, bepaald. De omstandigheid dat partijen na 4 maart 2014 regelmatig het woord “bodemzaken” gebruiken rechtvaardigt op zichzelf nog niet de conclusie dat [verweerster] alsnog is teruggekomen op optie II en dat partijen alsnog overeenstemming zouden hebben bereikt over de fictie dat de terreinen waar de bodemzaken van de gefailleerden zich per faillissementsdatum bevonden kwalificeren als bodem in de zin van art. 21 IW, zodat het bodemvoorrecht uitwerkt als ware de huurovereenkomsten niet beëindigd (optie I). Dit geldt te meer nu [verweerster] in zijn e-mail van 15 juni 2014 de gemaakte keuze voor optie II nog eens uitdrukkelijk heeft bevestigd aan de curator.

6.4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de vraag of tussen partijen (op 27 februari 2014) overeenstemming is bereikt dat de inventaris van de gefailleerde [A] ondanks de opzegging van de huurovereenkomsten voorafgaande aan het faillissement van [A] beschouwd werd/bleef worden als bodemzaak in de zin van art. 22 lid 3 IW, met [verweerster] ontkennend beantwoordt. Dit verweer van de curator treft dus geen doel.

6.5. Vervolgens komt het hof – in navolging van de rechtbank – toe aan de beantwoording van de vraag of (een deel van) de verkoopopbrengst van de aan [verweerster] verpande zaken ingevolge art. 57 lid 3 Fw in de boedel van [A] zou moeten vloeien.

6.5.1. Het hof stelt bij de beantwoording van de vraag het volgende voorop.

Op grond van art. 57 lid 3 Fw, in samenhang met art. 21 lid 2 Iw, moet de pandhouder die als separatist zijn zekerheidsrechten uitoefent, de opbrengst daarvan aan de faillissementscurator afstaan, voor zover de te gelde gemaakte zaken bodemzaken waren en de (door het bodemvoorrecht beschermde) belastingschulden van de gefailleerde niet uit vrij actief kunnen worden voldaan.

Het is, gelet op de inhoud van de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht, aan [verweerster] om te stellen en – indien de curator de stellingen van [verweerster] gemotiveerd betwist – te bewijzen dat er in dit geval geen sprake is van een fiscaal bodemvoorrecht.

6.5.2. [verweerster] baseert de door haar gestelde afwezigheid van een bodemvoorrecht op de stelling dat de bedrijfsterreinen ten tijde van de uitspraak van het faillissement van [A] niet de bodem van [A] waren. Zij onderbouwt die stelling met twee feiten: (1) de huurovereenkomsten tussen [B] en [C] en [A] zijn beëindigd met ingang van 27 januari 2014, waardoor [A] niet meer gerechtigd was tot het gebruik van de bedrijfsterreinen, en (2) de bedrijfsterreinen zijn afgesloten, waardoor [A] ook in de praktijk geen toegang meer had tot de bedrijfsterreinen en de daar aanwezige inventaris en machines.

6.5.3. Bij memorie van grieven (pag 6 punt 17) en bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de curator erkend dat voormelde huurovereenkomsten op 27 januari 2014 – en derhalve voor het faillissement van [A] (en [C] ) – zijn beëindigd, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. De curator heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [A] daardoor niet meer gerechtigd was tot het gebruik van de bedrijfsterreinen, zodat het hof dit eveneens als vaststaand aanneemt. De curator heeft eveneens erkend (mvg, pag 6 punt 18) dat met de beëindiging van de huurovereenkomsten de betreffende bedrijfsruimtes op slot zijn gedaan en de sleutel is overgedragen aan [B] , waardoor [A] op dat moment geen toegang meer had tot de bedrijfsterreinen waarop haar werkmaterieel zich bevond.

6.5.4. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de bedrijfsterreinen als de bodem van [A] moeten worden beschouwd, indien de bedrijfsterreinen op het tijdstip van het intreden van het faillissement feitelijk in gebruik waren bij [A] en zij daarover onafhankelijk van anderen de beschikking had, waarbij naast de feitelijke omstandigheden ook de rechtsverhoudingen tussen de betrokken partijen in aanmerking kunnen worden genomen. Nu vaststaat dat [A] ten tijde van het intreden van haar faillissement feitelijk geen toegang had tot de bedrijfsterreinen zonder medewerking van [B] en zij daar bovendien ook niet krachtens een rechtsverhouding toe gerechtigd was, waren de bedrijfsterreinen op het beslissende moment niet de bodem van [A] . De inventaris en machines hebben daarom, zoals [verweerster] terecht stelt, niet te gelden als bodemzaken in de zin van artikel 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: IW) en de curator heeft op de opbrengst daarvan dus geen aanspraak uit hoofde van artikel 57 lid 3 Fw.

6.5.5. Dit betekent dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank, namelijk dat de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.”

1.22 De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping, waarna [verweerster] haar standpunt schriftelijk heeft laten toelichten.

Inleiding

Het cassatiemiddel bestaat uit een weergave van de kern van de zaak en twee onderdelen.

Onderdeel I klaagt over de uitleg in rov. 6.4.7-6.5.5 van de overeenstemming vastgelegd in correspondentie van 5 en 13 februari 2014 (keuze voor optie II) die in de Procesinleiding in cassatie wordt aangeduid als de Eerste Afspraak. Onderdeel II richt bezwaren tegen de uitleg in rov. 6.4.8-6.4.9 van de overeenstemming vastgelegd in correspondentie van 27 en 28 februari en 4 maart 2014 die de Procesinleiding definieert als de Tweede Afspraak.

Hierbij moet het volgende voorop worden gesteld.

Het geschil in hoger beroep spitste zich eerst toe op de vraag of tussen partijen overeenstemming is bereikt dat de inventaris van [A] , ondanks de opzegging van de huurovereenkomsten voorafgaande aan het faillissement, beschouwd werd of bleef worden als bodemzaken7.in de zin van art. 22 lid 3 Inv. (rov. 6.4.3).

Het hof heeft de stellingen van partijen ter zake weergegeven in rov. 6.4.4-6.4.5 (zie voor het standpunt van de curator hierna in 2.7).

Het hof stelt voorop dat de vraag of partijen wilsovereenstemming hebben bereikt conform de stellingen van de curator op basis van de e-mail van mr. Lammers van 27 februari 2014 moet worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer (rov. 6.4.6).

Het hof oordeelt dat de betreffende e-mail van 27 februari 2014 bezien moet worden in het licht van de daaraan voorafgaande e-mailcorrespondentie tussen de curator en mr. Lammers, dus de e-mailwisseling van 5 en 13 februari 2014. Daarin ligt volgens het hof besloten dat tussen partijen op 13 februari 2014 overeenstemming is bereikt over optie II. Het hof legt deze overeengekomen optie II als volgt uit: de opbrengst van de bodemzaken die bij verkoop gerealiseerd zou kunnen worden, wordt geparkeerd, waarbij later, al dan niet in rechte, zal worden vastgesteld aan wie die opbrengst toekomt, aan [verweerster] als pandhouder, of aan de boedel/de Belastingdienst in verband met het voorrecht van de Belastingdienst (rov. 6.4.7).

Tegen deze achtergrond onderzoekt het hof of [verweerster] daarna met de e-mail van 27 februari 2014 en daarop volgende correspondentie is teruggekomen op optie II en alsnog heeft gekozen voor optie I. Bij die optie I zouden partijen uitgaan van de fictie dat de terreinen waar de “bodemzaken” van gefailleerden zich per faillissementsdatum bevonden kwalificeren als bodem in de zin van art. 21 e.v. Inv., zodat het bodemvoorrecht van de Belastingdienst uitwerkt alsof de huurovereenkomsten niet waren beëindigd.

Het hof oordeelt dat de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting hiervan door [verweerster] geen genoegzame feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de curator op 27 februari 2014 redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat mr. Lammers met zijn e-mail van die datum kort gezegd alsnog koos voor optie I.(rov. 6.6.8).

Dit brengt het hof tot de conclusie dat tussen partijen op 27 februari 2014 geen overeenstemming is bereikt dat de betreffende inventaris, ondanks de opzegging van de huurovereenkomsten voorafgaande aan het faillissement van [A] , beschouwd werd of bleef worden als bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Inv. (rov. 6.4.9).

Het hof onderzoekt vervolgens net als de rechtbank of (een deel van) de verkoopopbrengst van de aan [verweerster] verpande zaken ingevolge art. 57 lid 3 Fw in de boedel van [A] zou moeten vloeien (rov. 6.5.1-6.5.5).

Dat is volgens het hof niet het geval, omdat de betreffende inventaris en machines geen bodemzaken zijn in de zin van art. 22 lid 3 Inv. (rov. 6.5.4).

Dit betekent dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank, namelijk dat de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen (rov. 6.5.5).

De klachten

Onderdeel I klaagt dat het hof met zijn oordelen in rov. 6.4.7-6.5.5 de Eerste Afspraak onjuist of onbegrijpelijk heeft uitgelegd8.. Die Eerste Afspraak definieert het middel als: de afspraak dat “de opbrengst van de zaken van gefailleerden die zouden kwalificeren als bodemzaak indien de huurovereenkomsten niet waren beëindigd wordt geparkeerd, terwijl later – al dan niet in rechte – wordt bepaald wie de gerechtigde is tot [de] opbrengst”9.; het betreft dus optie II. Het onderdeel leest het (deels impliciete) hofoordeel zo (Procesinleiding 1):

“dat de Curator en [verweerster]10.met de Eerste Afspraak niet méér hebben afgesproken dan dat de opbrengst van de Activa11.zou worden geparkeerd, om later – al dan niet in rechte – vast te stellen of de Activa op het moment waarop [A] failliet werd verklaard (nog steeds) als bodemzaken kwalificeerden.”

En zo (Procesinleiding 5):

“dat partijen op een later moment zouden twisten over de vraag of de Activa als bodemzaak kwalificeerden en dat afhankelijk van het eindoordeel (wel/geen bodemzaken) de opbrengst aan de Curator (wel bodemzaak) respectievelijk [verweerster] (geen bodemzaak) zou toekomen. Anders gezegd: partijen zouden in de uitleg van het Hof de discussie hebben beperkt tot de vraag of de Activa bodemzaken waren of niet.”

Die uitleg van de Eerste Afspraak/optie II is volgens het onderdeel onjuist of onbegrijpelijk. Dit wordt uitgewerkt in drie subonderdelen (a t/m c). Volgens subonderdeel Ia zou de hofuitleg van optie II zonder zin zijn en volgens de subonderdelen Ib en Ic zijn verschillende omstandigheden ten onrechte niet meegewogen.

In de kern is de klacht dat het hof met zijn uitleg heeft miskend dat partijen met de Eerste Afspraak/optie II zijn overeengekomen dat de opbrengst van de inventaris toekomt aan de partij die tot die opbrengst gerechtigd zou zijn geweest “bij een rechtmatige beëindiging van de huur”12.. In dat verband stelt het onderdeel dat de beëindiging van de huurovereenkomsten onrechtmatig/paulianeus is en de voorgenomen beëindiging van de huurovereenkomsten in strijd met art. 22bis Inv. niet aan de Belastingdienst is gemeld13..

Ik zie dit niet opgaan, omdat dit een ontoelaatbaar novum in cassatie is.

De curator heeft zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de opbrengst aan de boedel/de Belastingdienst toekomt in feitelijke instanties niet gegrond op een uitleg van de Eerste Afspraak/de overeengekomen optie II. De curator stelde daarentegen juist dat mr. Lammers namens [verweerster] in zijn latere e-mails van 27 februari 2014 en 4 maart 2014 was teruggekomen op optie II en alsnog had gekozen voor optie I: de fictie dat de terreinen waar de “bodemzaken” zich per faillissementsdatum bevonden kwalificeren als bodem, zodat het bodemvoorrecht uitwerkt als zouden de huurovereenkomsten niet zijn beëindigd. Op grond van die alsnog overeengekomen optie I zou volgens de stellingname van de curator de opbrengst aan de boedel/de Belastingdienst toekomen.

De curator heeft dit met zoveel woorden gesteld bij grieven14.:

“Tussenconclusie

60. Het chronologische verloop van de gebeurtenissen – voor zover in deze discussie van belang – is aldus als volgt:

(…)

d) curator doet een beroep op de pauliana van art. 45 FW c.q. de mededelingsplicht aan de Belastingdienst ex art. 22 bis lid 1 IW 1990;

e) partijen besluiten de discussie voorlopig te parkeren om zo spoedig mogelijk een eventuele verkoop van de activa en ondernemingsactiviteiten van de failliete en niet-failliete vennootschappen te maken;

f) mr. Lammers komt zelfstandig terug op de gekozen ‘optie II’ en geeft aan dat het bodemvoorrecht van de Belastingdienst door alle betrokken partijen wordt gerespecteerd;

g) als gevolg daarvan gaan partijen uit van de fictie dat de huurovereenkomsten nimmer zijn beëindigd, althans dat de inventarisgoederen zich nog steeds op de bodem van [A] bevonden en er dus sprake is van bodemzaken zoals bedoeld in art. 22 lid 3 IW 1990 waarvoor het bodemrecht van de Belastingdienst geldt;

(…)

61. Uit het vorenstaande valt af te leiden dat de keuze voor optie II niet langer relevant was voor het antwoord op de vraag hoe partijen om zouden gaan met de opbrengst van de bodemzaken. Partijen zijn per 4 maart 2014 uitgegaan van de fictie dat de huurovereenkomsten nimmer zijn beëindigd, zodat de bodem waarop de activa van [A] zich bevond, de bodem van [A] is gebleven. Indien er zich op de bodem van [A] inventarisgoederen bevinden, kwalificeren deze als bodemzaken zoals bedoeld in art. 22 lid 3 IW 1990 ter zake waarvan het bodemvoorrecht van de Belastingdienst geldt. Dit betekent dat de opbrengst van de roerende zaken welke kwalificeren als bodemzaken door de boedel loopt als er sprake is van een belastingschuld waarvoor het bodemrecht geldt en de Belastingdienst niet uit het vrij actief kan worden voldaan.”15.

Dit volgt verder uit de volgende passages uit de pleitnota van de curator in hoger beroep:

“4. (…) Dát nu was precies de reden dat Lammers namens [verweerster] en [B] de frustratie van het bodemvoorrecht wilde terugdraaien[6] en er in tweede instantie (na eerst te hebben geopteerd voor optie II: het parkeren van de gelden) alsnog mee instemde gezamenlijk uit te gaan van de fictie dat de huurovereenkomsten niet waren opgezegd[7] zodat de zich bij [A] bevindende inventaris zou kwalificeren als bodemzaken.

(…)

7. (…) Dan zou [verweerster] zich toch in de periode tussen 27 februari en 15 juni 2014 óók (nog steeds) expliciet hebben beroepen op toepassing van optie II (te weten: parkeren van de verkoopopbrengst totdat duidelijk is wie daarop aanspraak kan maken) danwel de betreffende zaken in vuistpand hebben genomen en/of als separatist zélf de executie ter hand genomen hebben?! Dat heeft [verweerster] allemaal niet gedaan, zie bijvoorbeeld het mailbericht van Lammers d.d. 27 maart 2014 [15]. Het expliciet verlaten van die optie II en aansluitend onderhandelen over en actief meewerken aan meerbedoelde verkoop onderschrijft de stelling dat optie II door [verweerster] welbewust was verlaten, totdat zij daarop ineens in de mail van [betrokkene 1] d.d. 15 juni 2014[16] terugkwam.”16.

Zie ook de in cassatie niet bestreden weergave door het hof van de stellingname van de curator in rov. 6.4.417.:

“6.4.4. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de curator desgevraagd aangegeven dat uit de (…) e-mail van mr. Lammers d.d. 27 februari 201418.blijkt dat [verweerster] ermee heeft ingestemd dat de inventaris van de gefailleerde [A] ondanks de opzegging van de huurovereenkomsten voorafgaande aan het faillissement van [A] beschouwd werd/bleef als bodemzaak in de zin van art. 22 lid 3 IW. De curator heeft daaraan nog toegevoegd dat de (…) e-mail van mr. Lammers d.d. 4 maart 201419.de bevestiging is van de tussen partijen op 27 februari 2014 bereikte overeenstemming.”

Overeenkomstig dit betoog van de curator onderzoekt het hof in rov. 6.4.6-6.4.9 of partijen wilsovereenstemming hebben bereikt conform de stellingen van de curator op basis van de e-mail van mr. Lammers van 27 februari 2014 en de daarop volgende correspondentie. In het bijzonder onderzoekt het hof of [verweerster] met deze correspondentie is teruggekomen op optie II en alsnog heeft gekozen voor optie I. Het hof oordeelt dat de curator onvoldoende heeft gesteld om die conclusie te rechtvaardigen.

In cassatie kan de curator dan zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de opbrengst van de inventaris aan de boedel of de Belastingdienst toekomt niet alsnog baseren op (een uitleg van) de overeengekomen optie II. Dat is een ontoelaatbaar novum. Het onderdeel kan ook overigens niet tot cassatie leiden, zoals ik – ten overvloede – nu zal toelichten.

Subonderdeel Ia voert aan dat de uitleg van het hof van de Eerste Afspraak onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is. Het hof heeft er volgens deze klacht ten onrechte geen rekening gehouden dat bij hantering van de Haviltexmaatstaf het uitgangspunt geldt dat tot een uitleg moet worden gekomen die enig effect kan sorteren20.. Als een beding voor meerderlei uitleg vatbaar is, dan prevaleert een uitleg die (juridisch relevant) gevolg heeft boven een uitleg die géén gevolg heeft21.. Het hof heeft dit uitgangspunt volgens de klacht miskend, omdat de vraag of de inventaris op het moment van faillietverklaring nog kwalificeerde als bodemzaak al zou zijn beantwoord22.. De klacht stelt dat tussen partijen al vast stond dat de inventaris niet meer als bodemzaken kwalificeerde op het moment dat [A] failliet werd verklaard. Het parkeren van de opbrengst van de inventaris om op een later moment te bekijken of sprake was van bodemzaken of niet, zou daarom volgens de klacht in de uitleg van het hof geen effect kunnen sorteren. Door toch voor die uitleg te kiezen miskent het hof bedoeld uitgangspunt. Althans is zijn oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat partijen dan kennelijk een afspraak zouden hebben gemaakt over de vraag of de inventaris als bodemzaken kwalificeerde, terwijl zij er allebei al vanuit gingen dat dit niet het geval was23.. De discussie ging volgens de klacht op dat moment alleen nog over de vraag of de curator/de Belastingdienst actie kon ondernemen tegen de handelwijze van [verweerster] die erin had geresulteerd dat de bodem was weggetrokken toen het faillissement werd uitgesproken24..

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat dit feitelijke grondslag ontbeert.

De curator nam in zijn brief van 5 februari 2014 (prod. 1 MvG) het standpunt in dat de beëindiging van de huurovereenkomsten mogelijk vernietigbaar was op grond van art. 45 Fw. Dan zouden volgens de curator de bedrijfsterreinen alsnog als bodem van [A] kwalificeren bij vernietiging van de huurbeëindigingen, zodat ten gevolge van die vernietiging de daarop gelegen inventariszaken bodemzaken zijn. De curator stelde verder dat [verweerster] (hier vanwege de concernverhoudingen volgens de curator mogelijk te vereenzelvigen met [C] ) het voornemen tot beëindiging van de huurovereenkomsten aan de Belastingdienst had moeten melden (ingevolge art. 22bis Inv.). De curator sloot zijn brief af met drie mogelijke opties over hoe om te gaan met deze kwestie, waaronder de opties I en II.

[verweerster] heeft die stellingname van de curator bestreden in haar e-mail van 13 februari 2014. Zij stelde onder meer dat geen sprake was van paulianeus handelen en dat op haar ook geen meldingsplicht rustte. Zij sloot haar e-mail af met de opmerking dat zij mede in het kader van de toegezegde medewerking aan de doorstart voor optie II opteerde.

Hieruit volgt dat partijen voordat zij optie II overeenkwamen hebben gediscussieerd over de vraag of de huurovereenkomsten onrechtmatig zijn beëindigd en of de voorgenomen huurbeëindigingen bij de Belastingdienst gemeld hadden moeten worden. Zij besloten echter deze discussie en daarmee samenhangend de vraag aan wie de opbrengst zou worden uitgekeerd voorlopig uit de weg te gaan met de keuze voor optie II.

Het hof heeft deze partijstandpunten uitdrukkelijk onder ogen gezien. Dit volgt uit het feit dat het hof de relevante passages uit de correspondentie citeert in rov. 6.1.8 en 6.1.9 en vervolgens bespreekt in rov. 6.4.7:

“(…) om de opbrengst van de bodemzaken die bij verkoop gerealiseerd zou kunnen worden te parkeren terwijl later, al dan niet in rechte, zal worden vastgesteld aan wie de opbrengsten (bij een geslaagde verkoop) van de inventariszaken van de gefailleerde [A] toekomen, dat wil zeggen: aan [verweerster] als pandgever25., dan wel aan de boedel/de Belastingdienst in verband met het voorrecht van de Belastingdienst.”

De overeenstemming van partijen op deze wijze uitgelegd is niet zinledig en kan wel (juridisch) effect sorteren. Er was immers een geschil over de vraag wie de rechthebbende was met betrekking tot de opbrengst van de inventaris. De overeenstemming als door het hof uitgelegd betreft een procesafspraak over de wijze waarop zou worden omgegaan met die opbrengst. Partijen spraken af om deze opbrengst vooralsnog niet uit te betalen aan de curator of [verweerster] , maar te parkeren hangende de uitkomst van dit verschil in visie over de bodemkwestie. Daarnaast heeft de zo uitgelegde overeenstemming ook materieel betekenis. Partijen spraken af dat de opbrengst uiteindelijk zou worden uitgekeerd aan degene aan wie deze opbrengst toekomt – [verweerster] als pandhouder, dan wel de boedel/de Belastingdienst in verband met het voorrecht van de Belastingdienst – hetgeen later, al dan niet in rechte, zou worden vastgesteld. Het hof heeft in onze zaak geoordeeld dat [verweerster] gerechtigd is tot de opbrengst. Aldus heeft de Eerste Afspraak/optie II, als uitgelegd door het hof, zowel procedureel als materieel betekenis gehad. De klacht mist daarmee feitelijke grondslag.

Het middel leest de door het hof gegeven uitleg van de Eerste Afspraak/optie II zo, dat alleen relevant is of de inventaris op het moment van beëindiging van de huurovereenkomsten bodemzaken waren en dat niet relevant is of de huurovereenkomsten “rechtmatig” zijn beëindigd26.. Het is nu wel duidelijk dat dit berust op een onjuiste lezing van de uitleg van het hof. Ook daarom kan de klacht niet opgaan.

Daar dient nog het volgende bij te worden betrokken27..

In feitelijke instanties heeft de curator geen beroep gedaan op de vernietiging van de beëindiging van de huurovereenkomsten en die vernietiging dan ook niet ten grondslag gelegd aan zijn standpunt dat de opbrengst aan de boedel/de Belastingdienst toekwam. Zou dat wel zijn gebeurd, dan was dat zonder twijfel in de besluitvorming in feitelijke instanties meegenomen. De curator stelde zich evenwel uitdrukkelijk op het standpunt dat [verweerster] in de latere correspondentie alsnog voor optie I had gekozen – de fictie dat sprake was van “bodemzaken” – in plaats van optie II, zodat niet meer aan de orde was of de beëindiging van de huurovereenkomsten vernietigbaar was. Met de verwerping door het hof van de stelling dat [verweerster] alsnog voor optie I had gekozen, leed dit betoog van de curator schipbreuk. Bij de toepassing van optie II zou daarom weer relevant kunnen zijn geweest of de curator zich (succesvol) op de faillissementspauliana had kunnen beroepen. De curator heeft dat in feitelijke instanties echter niet gedaan vanwege zijn overtuiging dat optie I was overeengekomen.

De rechtbank oordeelt hierover bij eindvonnis zo in rov. 4.17:

“4.17. Uit de gedingstukken blijkt dat tussen partijen buiten rechte wel is gediscussieerd over de vraag of de beëindiging van de Huurovereenkomsten vernietigbaar zou zijn op grond van artikel 42 Fw, omdat de huurbeëindiging in het zicht van het faillissement van [A] is overeengekomen en deze een wijziging in de rangorde van schuldeisers van [A] teweegbracht. De curator heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen echter gesteld dat hij in dit geding geen noodzaak zag tot het voeren van een verweer op grond van artikel 42 (jo. 45) Fw, gezien zijn opvatting dat de discussie over het bodemvoorrecht reeds door wilsovereenstemming met [verweerster] te ruste was gelegd. De curator heeft in het midden gelaten of hij de beëindiging van de Huurovereenkomsten buiten rechte daadwerkelijk heeft vernietigd, of dat hij tegenover [verweerster] slechts de mogelijkheid tot vernietiging ter sprake heeft gebracht. De rechtbank moet dan ook concluderen dat ook het door [verweerster] als eerste aangevoerde feit - het beëindigd zijn van de Huurovereenkomsten - vaststaat, wegens het uitblijven van een voldoende concrete betwisting van de zijde van de curator.”

De curator stelt hierover bij grieven 99:

“99. Bij deze stand van zaken was het derhalve voor de rechtbank ook niet meer van belang om:

(i) vast te stellen of de curator de beëindiging van de huurovereenkomsten in of buiten rechte heeft vernietigd. Tussen partijen geldt immers de fictie dat de huurovereenkomsten nimmer zijn beëindigd en dat het bodemvoorrecht van de Belastingdienst door [verweerster] wordt gerespecteerd. Dit verklaart dan ook waarom de curator bij gelegenheid van de comparitie heeft verklaard dat hij geen noodzaak meer zag tot het voeren van een verweer op grond van art. 42 (jo) 45 Fw, anders had hij dat wel gedaan; (…)”

Gezien die stellingname van de curator is het hof bij de beantwoording van de vraag aan wie de opbrengst van de inventaris toekomt terecht en niet onbegrijpelijk uitgegaan van het feit dat de huurovereenkomsten op 27 januari 2014 (rechtmatig) zijn beëindigd28.. Dit laatste geldt temeer nu de curator volgens het hof heeft erkend dat de huurovereenkomsten op die datum zijn geëindigd29..

In feitelijke instanties heeft de curator ook geen beroep gedaan op schending van art. 22bis Inv. en die schending dan ook niet ten grondslag gelegd aan zijn standpunt dat de opbrengst aan de boedel/de Belastingdienst toekwam. Hij gebruikte het niet melden van de voorgenomen huurbeëindigingen aan de Belastingdienst alleen als argument ter onderbouwing van zijn standpunt dat [verweerster] alsnog had gekozen voor optie I: [verweerster] zou hebben gevreesd dat zij op grond van art. 22bis Inv. gesanctioneerd zou worden30.. Het hof heeft in dit kader vervolgens begrijpelijkerwijs geen aandacht besteed aan de vraag of [verweerster] enig voornemen tot beëindiging van de huurovereenkomsten aan de Belastingdienst had moeten melden.

Subonderdeel Ib beklaagt de uitleg van het hof van de Eerste Afspraak als onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk, omdat het hof geen rekening zou hebben gehouden met de context waarin deze afspraak is gemaakt. Het hof miskent volgens de klacht in rov. 6.4.7-6.5.5 dat de curator [verweerster] heeft aangeschreven om haar op de hoogte te stellen van het feit dat de inventaris niet meer kwalificeerde als bodemzaak én dat dit volgens hem tot benadeling van de fiscus en/of de boedel leidde. De curator zou met de betreffende correspondentie en de drie voorgestelde opties hebben beoogd “dat de schuldeisersbenadeling ongedaan wordt gemaakt.” In het licht van deze context kan optie II niet anders worden gelezen dan “als een afspraak om de geparkeerde opbrengst van de Activa uit te keren aan [verweerster] als eerste pandhouder, dan wel via de boedel te laten lopen vanwege het bodemvoorrecht van de belastingdienst, afhankelijk van wie van beide partijen tot de opbrengst gerechtigd was bij een rechtmatige beëindiging van de huur.” (onderstreping A-G)31.. De klacht stelt verder: “Zou – al dan niet in rechte – komen vast te staan dat de Huurbeëindiging had moeten worden gemeld bij de belastingdienst en/of vernietigd zou kunnen worden op grond van de pauliana, dan diende het ervoor gehouden te worden dat de belastingdienst gerechtigd was tot de opbrengst en diende deze dus via de boedel te lopen32.. Zou komen vast te staan dat géén meldingsplicht bestond en de Huurbeëindiging niet benadelend was, dan zou de opbrengst toekomen aan [verweerster] .”

Deze klacht is gebaseerd op dezelfde onjuiste lezing van de uitleg van het hof van de Eerste Afspraak als in subonderdeel Ia aan de orde was en is hiervoor al besproken, zodat ook deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

Ook op grond van het volgende is deze klacht tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft wel degelijk rekening gehouden met de context waarin de Eerste Afspraak is gemaakt. Dit volgt uit het feit dat het hof de relevante passages uit de betreffende correspondentie met de wederzijdse standpunten over de vraag of de huurovereenkomsten onrechtmatig zijn beëindigd en of de voorgenomen huurbeëindigingen bij de Belastingdienst gemeld hadden moeten worden citeert in rov. 6.1.8 en 6.1.9. Daarnaast betrekt het hof bij zijn uitleg van de overeenstemming van partijen op 13 februari 2014 in rov. 6.4.7 ook uitdrukkelijk dat de curator in zijn e-mail van 5 februari 2014 heeft aangegeven dat en waarom volgens hem de boedel is benadeeld door de huurbeëindigingen.

Subonderdeel Ic voert opnieuw aan dat de uitleg van de Eerste Afspraak onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is, nu het hof geen rekening heeft gehouden met omstandigheden die zich na deze afspraak hebben voorgedaan. Het hof miskent volgens de klacht dat tijdens een bespreking op 24 september 2014 mr. Lammers de suggestie heeft gedaan om de vraag of [verweerster] in strijd heeft gehandeld met art. 22bis Inv. voor te leggen aan [betrokkene 2] van het Ministerie van Financiën33.. De klacht interpreteert deze suggestie als volgt: “Het idee van mr. Lammers was om daarmee de discussie over de opbrengst van de Activa te beslechten, zoals die bestond naar aanleiding van de door mr. Lammers gekozen optie ii (het parkeren van de opbrengst en het later - al dan niet in rechte - bepalen wie ertoe gerechtigd is). Zou mr. Lammers gemeend hebben dat de vraag wie gerechtigd is tot de opbrengst er louter van afhankelijk was of de Activa op de faillissementsdatum nog als bodemzaken kwalificeerden, dan zou deze suggestie zinledig geweest zijn. Tussen partijen was namelijk al duidelijk dat dat niet meer het geval was. De suggestie die mr. Lammers doet is dan ook een andere: [betrokkene 2] te vragen of er met de Huurbeëindiging gehandeld is in strijd met art. 22bis IW, zodat (buiten rechte) kan worden vastgesteld of de belastingdienst gerechtigd was geweest tot de opbrengst van de Activa c.q. het treffen van andere verhaalmaatregelen en deze opbrengst dus via de boedel zou moeten lopen.” Volgens de klacht blijkt hieruit dat [verweerster] de keuze voor optie II heeft opgevat “als het parkeren van de opbrengst en het vooruitschuiven van de vraag of de Huurbeëindiging rechtmatig was.”34.(onderstreping A-G). Door deze omstandigheid niet kenbaar bij de uitleg van de Eerste Afspraak te betrekken, heeft het hof volgens de klacht een onjuiste uitlegmaatstaf gehanteerd, of een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Deze klacht is gebaseerd op dezelfde onjuiste lezing van de uitleg van het hof van de Eerste Afspraak als in subonderdeel Ia besproken en ketst daar zodoende eveneens al op af bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De klacht voldoet daarnaast niet aan de daaraan te stellen uit art. 407 lid 2 Rv. Het middel verwijst ter onderbouwing alleen maar naar een productie35., maar vermeldt geen vindplaats(en) waaruit volgt dat de curator in feitelijke instanties heeft gesteld dat een en ander uit genoemde productie kan worden afgeleid36..

De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze moet doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd, terwijl ook voor de wederpartij duidelijk moet zijn waartegen zij zich dient te verweren37.. De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept38.. In feitelijke instanties heeft de curator niet gesteld dat een en ander uit genoemde productie kan worden afgeleid. Althans vermeldt het middel geen vindplaats(en) hiervoor. Dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de beweerdelijke suggestie van mr. Lammers tijdens de bespreking op 24 september 2014, is dus niet onjuist of onbegrijpelijk.

Onderdeel II klaagt dat het hof met zijn oordelen in rov. 6.4.8-6.4.9 de Tweede Afspraak onjuist of onbegrijpelijk heeft uitgelegd. Die Tweede Afspraak definieert het middel als: de afspraak dat “de opbrengst van de inventaris van de gefailleerde vennootschappen door de boedel [loopt] mits (i) de Belastingdienst een vordering heeft waarvoor haar voorrecht uit artikel 21 IW1990 geldt en (ii) de Belastingdienst niet uit vrij actief kan worden voldaan”39.. Het onderdeel leest het hofoordeel zo (Procesinleiding 17):

“dat de Curator en [verweerster] met de Tweede Afspraak niet méér of anders hebben afgesproken dan dat de opbrengst van de Activa zou worden geparkeerd, om later – al dan niet in rechte – vast te stellen of de Activa op het moment waarop [A] failliet werd verklaard (nog steeds) als bodemzaken kwalificeerden.”

en zo (Procesinleiding 21):

“Het Hof interpreteert de Tweede Afspraak als niet méér dan een bevestiging van de Eerste Afspraak (zoals het Hof die interpreteert, die uitleg wordt bestreden in onderdeel I). Een afspraak dus, om de opbrengst van de Activa te parkeren om op een later moment vast te stellen of de Activa op het moment van faillietverklaring nog kwalificeerden als bodemzaak.”

Die uitleg van de Tweede Afspraak is volgens het onderdeel onjuist of onbegrijpelijk en dat wordt uitgewerkt in vier subonderdelen (a t/m d).

In de kern klaagt het onderdeel dat het hof met zijn uitleg heeft miskend dat partijen met de Tweede Afspraak zijn overeengekomen om de geparkeerde opbrengst van de inventaris (via de boedel) te doen toekomen aan de Belastingdienst, indien komt vast te staan dat de Belastingdienst tot die opbrengst gerechtigd zou zijn geweest “bij een rechtmatige beëindiging van de huur”, en dat de curator de e-mail van mr. Lammers van 27 februari 2014 aldus heeft begrepen (en ook zo mocht begrijpen) “dat mr. Lammers namens [verweerster] ermee instemde dat, of althans geen bezwaar maakte tegen, het feit dat partijen er alsnog van zouden uitgaan alsof de Huurbeëindiging onrechtmatig was (dan wel zich anderszins zou kunnen verhalen) en dat dus de Activa zouden worden aangemerkt als bodemzaken”40.(Procesinleiding 29).

Ik begrijp dit zo dat de Tweede Afspraak volgens het middel een bevestiging en nadere invulling is van de Eerste Afspraak, zoals die Eerste Afspraak door de curator – bij de toelichting op onderdeel II41.– wordt uitgelegd: dat de geparkeerde opbrengst van de inventaris (via de boedel) toekomt aan de Belastingdienst, indien komt vast te staan dat de Belastingdienst tot die opbrengst gerechtigd zou zijn geweest bij een rechtmatige beëindiging van de huur (Procesinleiding 26; zie ook hierna in 2.29)42.. Een nadere invulling in die zin, dat uit de e-mail van 27 februari 2014 (ook) zou volgen dat partijen ervan zouden uitgaan dat de huurbeëindigingen onrechtmatig waren en de inventaris daarom zou worden aangemerkt als bodemzaak43..

Ik zie dit niet opgaan.

Het onderdeel berust op een novum en kan alleen al daarom niet tot cassatie leiden. De curator heeft in feitelijke instanties namelijk niet betoogd dat de overeenstemming in de correspondentie van 27 februari, 28 februari en 4 maart 2014 (de Tweede Afspraak) een bevestiging en nadere invulling is van de overeenstemming in de correspondentie van 5 februari en 13 februari 2014 (de Eerste Afspraak). Integendeel: de curator stelde juist dat [verweerster] in de latere correspondentie was teruggekomen op de Eerste Afspraak/optie II en alsnog had gekozen voor optie I, de fictie dat de inventaris bodemzaken waren. De curator geeft dan ook in cassatie opeens een nieuwe uitleg aan de Tweede Afspraak. Voor die spoorwissel is het in cassatie te laat. Daar loopt dit onderdeel al op de klippen, maar het kan ook om andere redenen niet cassatie leiden, hetgeen ik hierna – ten overvloede – bespreek.

Subonderdeel IIa berust op de lezing als weergegeven in 2.24 dat het hof de Tweede Afspraak uitlegt als een bevestiging van de Eerste Afspraak, zoals die Eerste Afspraak door het hof wordt uitgelegd. Het stelt dat “Nu de Eerste Afspraak in de opvatting van het Hof geen rechtsgevolg in het leven roept – zie (…) hiervoor onder 6-9 – betekent dit dat partijen bij het maken van de Tweede Afspraak in de opvatting van het Hof óók geen rechtsgevolg in het leven zouden hebben willen roepen. Daarmee zouden de Curator en mr. Lammers in totaal zes brieven en e-mails hebben uitgewisseld44. (....) om een afspraak te maken die exact op hetzelfde neerkomt als niets afspreken.” (Procesinleiding 23). Deze klacht bouwt voort op hetzelfde uitgangspunt als in subonderdeel Ia, dat de Eerste Afspraak/optie II zoals uitgelegd door het hof zinledig is en geen (juridisch) effect kan sorteren. Bij de bespreking van subonderdeel Ia hebben we gezien dat dit feitelijke grondslag mist, zodat ook deze klacht tevergeefs is voorgesteld.

Subonderdeel IIb klaagt dat bij de uitleg van de Tweede Afspraak geen rekening is gehouden met de context waarin deze afspraak is gemaakt. Het onderdeel voert daartoe aan dat partijen met de Eerste Afspraak zijn overeengekomen dat de geparkeerde opbrengst van de inventaris (via de boedel) toekomt aan de Belastingdienst, indien komt vast te staan dat de Belastingdienst tot die opbrengst gerechtigd zou zijn geweest bij een rechtmatige beëindiging van de huur. Onder verwijzing naar (i) de brief van de curator van 5 februari 2014 met de drie voorgestelde opties en (ii) de e-mail van mr. Lammers van 27 februari 2014 (“Geen van de betrokken partijen heeft bij de beëindiging van de huurovereenkomsten de bedoeling gehad het bodemrecht van de belastingdienst aan te tasten. Dat bodemrecht wordt dan ook door alle betrokken partijen volledig gerespecteerd.”) betoogt het middel dat “de gedane toezegging” geen betrekking heeft op de vraag of de inventaris nog kwalificeerde als bodemzaken op het moment van faillietverklaring van [A] , maar op de vraag of de huurbeëindigingen in strijd waren met het bodemvoorrecht. De reden van de gewijzigde opstelling van [verweerster] is volgens de klacht te verklaren door de dreigende toepassing van art. 22bis Inv., waarmee [het concern] een risico liep45.. De latere ‘ontkenning’ van de Tweede Afspraak in de e-mail van 15 juni 2014 van [betrokkene 1] namens [verweerster]46.kan volgens de klacht niet afdoen aan de Tweede Afspraak en is bovendien niet in lijn met de handelwijze van [verweerster] in de periode voor 15 juni 201447.. Het hofoordeel in de laatste volzin van rov. 6.4.8 is daarom onbegrijpelijk, aldus de klacht. In het licht van deze context dient de e-mail van mr. Lammers van 27 februari 2014 (de Tweede Afspraak) volgens de klacht gelezen te worden als, naar ik begrijp, een bevestiging en nadere invulling van de Eerste Afspraak, een en ander als hiervoor weergegeven in 2.26.

Ik zie dit ook niet opgaan.

Bij de bespreking van subonderdeel Ib hebben we gezien dat het hof rekening heeft gehouden met de context waarin de Eerste Afspraak is gemaakt. Bij zijn uitleg van de overeenstemming van partijen op 13 februari 2014 in rov. 6.4.7 heeft het hof uitdrukkelijk betrokken dat de curator in zijn e-mail van 5 februari 2014 heeft aangegeven dat en waarom volgens hem de boedel is benadeeld door de huurbeëindigingen. Het hof oordeelt in rov. 6.4.7 ook uitdrukkelijk dat de e-mail van mr. Lammers van 27 februari 2014 bezien dient te worden in het licht van de daaraan voorafgaande e-mailcorrespondentie tussen de curator en mr. Lammers. Hieruit volgt dat het hof bij zijn uitleg van de Tweede Afspraak dus ook de daaraan voorafgaande correspondentie (de Eerste Afspraak) uitdrukkelijk meeweegt. Bij zijn uitleg van de Tweede Afspraak betrekt het hof in rov. 6.4.8 verder ook uitdrukkelijk het standpunt van de curator over de betekenis van de door de klacht geciteerde passage in de e-mail van mr. Lammers van 27 februari 2014 over het respecteren van het bodemvoorrecht van de Belastingdienst. Het hof onderzoekt daar namelijk of [verweerster] door middel van die e-mail is teruggekomen op de keuze voor optie II en alsnog heeft gekozen voor optie I. Volgens het hof is dit niet het geval. Uit een en ander volgt dat het hof dus wel degelijk rekening heeft gehouden met de context waarin de Tweede Afspraak is gemaakt. De andersluidende klacht is zodoende tevergeefs voorgesteld.

De motiveringsklacht gericht tegen de laatste volzin van rov. 6.4.8 kan al niet tot cassatie leiden, nu het is gericht tegen een overweging ten overvloede (“Ten overvloede merkt het hof in dit verband nog het volgende op.”). Ook overigens is deze klacht tevergeefs voorgesteld. Het hofoordeel dat [verweerster] in zijn e-mail van 15 juni 2014 de gemaakte keuze voor optie II nog eens uitdrukkelijk heeft bevestigd aan de curator, ondersteunt volgens het hof zijn oordeel dat de correspondentie van 27 februari, 28 februari en 4 maart 2014 niet begrepen kan worden in de door de curator in feitelijke instanties bepleite zin, namelijk dat [verweerster] is teruggekomen op optie II en alsnog heeft gekozen voor optie I. Dit feitelijke oordeel is goed te volgen.

Subonderdeel IIc voert aan dat het hof vijf omstandigheden die zich na de Tweede Afspraak zouden hebben voorgedaan, niet heeft meegewogen:

a. Partijen hebben in hun correspondentie een onderscheid gemaakt tussen de bodemzaken en de niet-bodemzaken48..

b. [verweerster] heeft meegewerkt aan een taxatie van de goederen van [A] in het kader van een doorstart, waarbij een onderscheid werd gemaakt tussen de bodemzaken en de niet-bodemzaken49..

c. [verweerster] heeft een boedelbijdrage betaald aan de curator voor zijn inspanningen in het kader van de verkoop van de niet-bodemzaken die aan [verweerster] waren verpand, waarvoor het nodig was om de niet-bodemzaken te kunnen onderscheiden van de boedelzaken50..

d. [verweerster] heeft de inventaris niet zonder de curator willen of kunnen verkopen51..

e. [verweerster] heeft de inventaris zelf willen aanschaffen tegen betaling van een koopprijs aan de boedel van [A]52..

Deze klacht kan volgens mij ook niet tot cassatie leiden53..

Het hof heeft in zijn oordeel in rov. 6.4.8 uitdrukkelijk de omstandigheid betrokken dat partijen na 4 maart 2014 regelmatig het woord “bodemzaken” gebruiken. De klacht dat het hof de omstandigheid vermeld onder a. heeft miskend, mist daarmee feitelijke grondslag.

De klacht die ziet op de omstandigheid b. mist ook feitelijke grondslag: op 7 februari 2014 is opdracht gegeven voor de taxatie; het betreft dus geen omstandigheid die zich na de Tweede Afspraak heeft voorgedaan54..

Ook overigens kan de klacht niet tot cassatie leiden. In rov. 6.4.8 oordeelt het hof dat de curator geen genoegzame feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat hij op 27 februari 2014 redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat mr. Lammers met zijn e-mail van die datum de door de curator gestelde inhoud en strekking beoogde (te weten: alsnog kiezen voor optie I). Hierin ligt besloten dat het hof de hiervoor vermelde omstandigheden heeft meegewogen in zijn oordeel, maar kennelijk te licht bevonden om te oordelen dat het standpunt van de curator juist is. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is ook zonder nadere motivering goed te volgen. Dat volgt al uit het feit dat het hofoordeel waarom het standpunt van de curator niet wordt gevolgd voor het overige uitgebreid en niet onbegrijpelijk gemotiveerd is. Het hof hoefde ook niet uitdrukkelijk op alle aangedragen omstandigheden in te gaan. Dit geldt temeer nu de stelplicht en bewijslast hier op de curator rustte55.en [verweerster] de relevantie van deze omstandigheden gemotiveerd heeft betwist56..

Subonderdeel IId berust op de lezing dat het hof in de bestreden rov. 6.4.8 heeft geoordeeld dat partijen bij twijfel over de juiste interpretatie van een afspraak die twijfel niet kunnen wegnemen door de interpretatie die zij aan die afspraak geven onderling te bevestigen57..

Dit mist feitelijke grondslag, nu het hof dat oordeel niet heeft gegeven58.. Het hofoordeel dient zo te worden begrepen dat met de e-mail van 4 maart 2014 van mr. Lammers (“Uw interpretatie is juist”) niet is bevestigd de wijze waarop de curator bedoelde afspraak heeft begrepen. Het hof overweegt in rov. 6.4.8 namelijk: “Anders dan de curator stelt, kan de e-mail van 4 maart 2014 van mr. Lammers dan ook niet worden gezien als een bevestiging van de door hem gestelde, eerder bereikte overeenstemming.” Het hof legt vervolgens in een overweging ten overvloede uit wat mr. Lammers met zijn e-mail wél heeft bevestigd aan de curator – kort gezegd: de keuze voor optie lI.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G