Rb. Haarlem (vzr.), 19-03-2004, nr. 99896/KGZA04-82

Zaaknummer: 99896/KG ZA 04-82

Vonnisdatum: 19 maart 2004

754

RECHTBANK TE HAARLEM,

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROPEAN AUTO TRADER B.V.,

Gevestigd te Utrecht,

eisende partij,

procureur mr. M. Middeldorp,

advocaat mr. J.M.P. Verkaart te Amsterdam,

-- tegen --

[gedaagde],

Wonende te [plaats],

gedaagde partij,

in persoon verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Auto Trader respectievelijk [[gedaagde]]

1. Het verloop van het geding

1.1 Ter terechtzitting van 8 maart 2004 heeft Auto Trader overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. Mr J. Gaanderse heeft namens [gedaagde] te-gen deze vordering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.

1.2 Na verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 19 maart 2004.

2. De vaststaande feiten

2.1 In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:

a. [gedaagde] is op 1 maart 1994 in dienst van Auto Trader getreden als verko-per/vertegenwoordiger.

b. Op 3 november 2003 heeft Auto Trader [[gedaagde]] op staande voet ontslagen;

c. [gedaagde] heeft op 4 november 2003 de nietigheid van het onder b. genoemde ontslag ingeroepen.

d. Bij verzoekschrift van 19 november 2003 heeft Auto Trader de rechtbank Utrecht, sector kanton (hierna: "kantonrechter"), verzocht om de arbeidsovereenkomst tus-sen Auto Trader en [[gedaagde]] - voor zover deze nog mocht bestaan - te ont-binden, primair op grond van dringende reden en subsidiair op grond van wijziging van omstandigheden.

e. Bij dagvaarding van 21 november 2003 heeft [gedaagde] in kort geding gevor-derd Auto Trader te veroordelen [gedaagde] toe te laten tot zijn werk en (door)betaling van de gebruikelijke beloning en toepassing van alle overige ar-beidsvoorwaarden.

f. Op 2 december 2003 zijn het onder d. genoemde verzoek en de onder e. genoemde vorderingen tijdens een gevoegde mondelinge behandeling behandeld.

g. Bij beschikking van 23 december 2003 heeft de kantonrechter de arbeidsovereen-komst wegens wijziging van omstandigheden ontbonden. Het dictum van de be-schikking luidt, voor zover van belang, als volgt:

"(…) stelt Auto Trader in de gelegenheid uiterlijk 12 januari 2004 het verzoek in te trekken;

en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken;

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, met ingang van 15 januari 2004;

kent aan [gedaagde] ten laste van Auto Trader een vergoeding toe van € 38.000,-- bruto en veroordeelt Auto Trader tot betaling van deze vergoeding aan [gedaagde] (…)";

h. Bij vonnis van 23 december 2003 heeft de kantonrechter te Utrecht de gevorderde loondoorbetaling toegewezen en de gevorderde tewerkstelling en vordering tot veroordeling van Auto Trader tot toepassing van alle overige arbeidsvoorwaarden die voorheen golden afgewezen. Het dictum van het vonnis luidt, voor zover van belang, als volgt:

"(…) veroordeelt Auto Trader om aan [gedaagde] tegen bewijs van kwijting te betalen € 3.289,58 bruto per maand vanaf 3 november 2003 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereen-komst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd te vermeerderen met de wettelijke verho-ging, verder te vermeerderen met de wettelijke rente (…)";

i. Auto Trader heeft het verzoek zoals genoemd onder d. niet ingetrokken.

j. Op 19 februari 2004 heeft [gedaagde] de grosse van de beschikking van 23 fe-bruari 2003 aan Auto Trader laten betekenen, waarbij hij op 25 februari 2004 exe-cutoriaal beslag heeft doen laten leggen op de ING bankrekening van Auto Trader.

k. Tot op 8 maart 2004 hebben noch Auto Trader noch [[gedaagde]] een bodempro-cedure ter zake de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet aanhangig ge-maakt

3. De vordering en de grondslag daarvan

3.1 Auto Trader vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [[gedaagde]] te veroordelen de executie te schorsen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3.2 Auto Trader legt aan haar vordering ten grondslag dat, nu in een bodemprocedure nog niet onherroepelijk is vastgesteld of [gedaagde] terecht de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet heeft ingeroepen, de voorwaarde waaronder de beslissing van de kantonrechter in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure is gegeven nog niet is vervuld. De arbeidsovereenkomst is vooralsnog geëindigd op 3 november 2003 met als gevolg dat [gedaagde] de ontbindingsbeschikking (nog) niet ten uitvoer kan leg-gen. Door thans tot executie van deze beschikking over te gaan maakt [gedaagde] misbruik van zijn executiebevoegdheden.

4. Het verweer en de slotsom daarvan

[gedaagde] heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconclu-deerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van Auto Trader in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.

5. De gronden van de beslissing

5.1 In aanvulling op hetgeen in 3.2 reeds weergegeven, heeft Auto Trader gesteld dat met een voorwaardelijke ontbindingsbeschikking de arbeidsovereenkomst in beginsel niet eindigt op het moment dat het gegeven ontslag op staande voet in stand blijft. Een vonnis in een voorlopige voorziening waarin loondoorbetaling is toegewezen, doet hier niet aan af. Aan de beschikking van de kantonrechter van 23 december 2003 komt op dit moment aldus dan ook geen rechtskracht toe en de ontbindingsvergoeding is op dit moment niet opeisbaar. Deze stelling is, volgens Auto Trader, in overeenstem-ming is met de literatuur en de stand van de jurisprudentie - en met name het arrest van het Hof te Leeuwarden van 23 juli 2003 (JAR 2003/211) - op dit punt.

5.2 [gedaagde] heeft aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst tussen hem en Auto Trader nog heeft bestaan tot aan de dag van de ontbinding, te weten 15 januari 2004. Overeenkomstig artikel 3:37 lid 3 BW heeft het buitengerechtelijk inroepen van de vernietigbaarheid van het ontslag immers tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst ge-acht wordt voort te bestaan totdat in een bodemprocedure anders wordt beslist. De kantonrechter in de onderhavige zaak heeft de rechtmatigheid van het ontslag van [gedaagde] niet aannemelijk geoordeeld. Het gevolg van de voorwaarde 'voor zover de-ze nog bestaat' in de beschikking van de kantonrechter is, overeenkomstig HR 5 sep-tember 1997 (NJ 1998/421), dat hieraan is voldaan zodra de vernietiging (buitenge-rechtelijk) is ingeroepen. De ontbindingsvergoeding (met rente) is aldus vanaf 15 ja-nuari 2004 opeisbaar.

5.3 Tussen partijen is in geschil de vraag of het [gedaagde] thans al dan niet vrijstaat om de ontbindingsvergoeding van € 38.000,-- bruto op te eisen, nu de kantonrechter in haar beschikking van 23 december 2003 overeenkomstig het verzoek van Auto Trader de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ontbonden met ingang van 15 januari 2004 "voor zover deze nog bestaat" oftewel voor het geval de arbeidsovereenkomst niet reeds voordien door inroeping van de nietigheid van het ontslag is geëindigd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan deze vraag echter niet beantwoord worden alvorens eerst de vraag is beantwoord op welk moment voornoemde nietig-heid dient te worden aangenomen.

5.4 Krachtens artikel 3:49 BW kan een vernietigbare rechtshandeling zowel door een vormloze buitengerechtelijke verklaring als door een rechterlijke uitspraak worden vernietigd, waarbij de buitengerechtelijke verklaring dient te worden afgelegd door degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat en gericht aan hen die partij bij de rechtshandeling zijn (artikel 3:37 jo. 3:50 BW). Het gevolg hiervan is dat de ver-nietiging terugwerkt tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht (artikel 3:53 BW).

5.5 In het onderhavige geval zou als gevolg van de buitengerechtelijke verklaring van [gedaagde] de nietigheid van het ontslag intreden op het moment dat de verklaring Auto Trader heeft bereikt, een en ander mits er daadwerkelijk een vernietigingsgrond be-staat. Immers, ook een buitengerechtelijke verklaring kan nietig zijn en als gevolg hiervan geen enkele werking hebben. Daar partijen van mening verschillen over de geldigheid van de buitengerechtelijke verklaring is deze geldigheid thans onzeker.

5.6 Het enkele bestaan van onzekerheid omtrent de vraag of het ontslag nietig is, brengt echter niet mee dat een beschikking op een verzoek als hiervoor bedoeld waarbij een ontbindingsvergoeding is toegekend, niet executabel is. Het brengt slechts mee dat ook omtrent die executabiliteit onzekerheid bestaat. De geëigende weg om met die onzekerheid om te gaan is het vragen van een voorlopige voorziening waarmee een oordeel kan worden uitgelokt omtrent de betekenis van die onzekerheid in de context van de betrokken belangen en in relatie tot het al dan niet tot uitkering komen van de toegekende vergoeding voordat bedoelde onzekerheid is verdwenen.

5.7 Voor dit oordeel is mede redengevend de strekking van de ontbindingsprocedure, te weten het verkrijgen van een spoedige beslissing omtrent het beëindigen van de ar-beidsovereenkomst (vgl. HR 21 oktober 1983, NJ 1984/296). Die strekking zou ge-weld worden aangedaan indien de werkgever die zowel de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden opzegt als daarvan, voor zover vereist, ontbinding vraagt op de enkele grond dat (bij verzet van de werknemer tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst) in rechte nog niet onherroepelijk omtrent de vernietiging van het ontslag is beslist, zijn verplichting tot betaling van een bij de ontbinding toegeken-de vergoeding (voor geruime tijd) zou kunnen ontgaan. Daarvoor is meer nodig.

5.8 Bij de beantwoording van de vraag of de executie in de hiervoor bedoelde situatie van onzekerheid rechtmatig is te achten dient in het bijzonder te worden nagegaan hoe waarschijnlijk het is dat de titel waarop de vergoeding is toegekend zal blijken te be-staan doordat de bodemrechter het ontslag nietig oordeelt. Dat bepaalt de wijze waar-op de bij executie over en weer betrokken belangen moeten worden gewogen, en wel in die zin dat er sneller aanleiding is om die executie onrechtmatig te achten naarmate het minder waarschijnlijk is dat de titel zal blijken te bestaan.

5.9 Auto Trader heeft haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist primair gegrond op de stelling dat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggende redenen haar aanspraak geven op onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft Auto Trader hierin in haar uitvoerig gemotiveerde beschikking niet gevolgd en aldus reeds een oordeel gegeven op een verzoek dat in zoverre materieel een onvoorwaardelijk karakter had. De nietigheid van het ontslag is aldus al voorwerp van rechterlijke beoordeling geweest. Waar door Auto Trader in dit geding geen omstandigheden zijn aangevoerd die twijfel aan de houd-baarheid van het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigen en ook overigens voor zodanige twijfel geen grond wordt gevonden - de voorzieningenrechter deelt het oor-deel van de kantonrechter dat hier sprake is van een gebeurtenis die bij aanwezigheid van een dienstverband van bijna 10 jaar op zichzelf geen grond kan vormen voor een ontslag op staande voet - is er aanleiding om aan te nemen dat ook een nog te adiëren bodemrechter het ontslag nietig zal achten.

5.10 Nu vaststaat dat de nietigheid van het ontslag op staande voet door [gedaagde] op 4 november 2003 door middel van een buitengerechtelijke verklaring is ingeroepen en voorshands aannemelijk is dat de vernietigingsgrond terecht is ingeroepen, is het ge-volg hiervan dat voorshands moet worden aangenomen de arbeidsovereenkomst tus-sen Auto Trader en [gedaagde] niet door het ontslag op staande voet is geëindigd maar door de ontbinding door de kantonrechter met ingang van 15 januari 2004. De conclusie hiervan is dan tevens dat de beschikking van 23 december 2003 in beginsel executabel is.

5.11 Tenslotte heeft Auto Trader onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die in het kader van een belangenafweging tot een ander oordeel zou kunnen leiden. De stelling van Auto Trader dat er sprake is van een restitutierisico is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrecht betrekkelijk gering, dit belang weegt in ieder geval niet op tegen het belang van [gedaagde] bij executie. Daarnaast wordt nog overwogen dat Auto Trader heeft niet aangetoond dat er sprake van een restitutierisico, terwijl [[gedaagde]] heeft dit risico ter zitting uitdrukkelijk heeft betwist. Daarnaast wordt over-wogen dat dit in dit executiegeschil niet aan de orde is, maar het gegeven of [gedaagde] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid ex artikel 438 Rv. Dit misbruik is, gelet op hetgeen hiervoor overwogen, door Auto Trader niet aangetoond.

5.12 Geconcludeerd dient derhalve te worden dat de vordering van Auto Trader moet worden afgewezen. Auto Trader zal als de in het ongelijk te stellen partij worden ver-oordeeld in de kosten van het geding.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1 Wijst de vordering af.

6.2 Veroordeelt Auto Trader in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van [[gedaagde]] begroot op € 241,-- aan verschotten.

6.3 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter van deze recht-bank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 19 maart 2004, in tegen-woordigheid van de griffier.