Rb. Haarlem (vzr.), 20-02-2004, nr. 98957/KGZA04-29

Zaaknummer: 98957 / KG ZA 04-29

Vonnisdatum: 20 februari 2004

754

RECHTBANK TE HAARLEM,

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

[eiser],

wonende te Badhoevedorp, gemeente Haarlemmermeer,

eisende partij,

procureur mr. J. Koekkoek,

-- tegen --

[gedaagde],

wonende te Aalsmeer,

gedaagde partij,

advocaat mr. M.H.J. van der Tol te Amsterdam.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] respectievelijk [gedaagde]

1. Het verloop van het geding

1.1 Ter terechtzitting van 6 februari 2004 heeft [eiser] overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. [gedaagde] heeft tegen deze vordering ver-weer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.

1.2 Na verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 20 februari 2004.

2. De vaststaande feiten

2.1 In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:

a. Op 11 april 2000 heeft [gedaagde] beslag doen leggen op de volgende onroe-rende zaken van [eiser]:

- het onverdeelde een/vierde gedeelte van de onroerende zaak te Zwanenburg aan de Venenweg 10, 12, 14, 16, 18 en 20, kadastraal bekend gemeente Haar-lemmermeer, sectie A, nummer 10115, en

- het onverdeelde een/vierde gedeelte van de onroerende zaak te Zwanenburg aan de Venenweg bij 10, kadastraal bekend gemeente Haarlemmermeer, sectie A, nummer 10321.

b. Het onder a. genoemde beslag is ter verzekering van een door [gedaagde] op [eiser] (en op de broer van [eiser], en A.V.F. Holding B.V.) gepreten-deerde vordering, destijds begroot op NLG 260.000,--.

c. Bij vonnis van 21 februari 2001 (zaak-/rolnummer 126454\CV EXPL 00-2936) heeft de kantonrechter te Haarlem de vordering van [gedaagde] op [eiser] (en op broer van [eiser] en A.V.F. Holding B.V.) toegewezen.

d. [eiser] (en broer van [eiser]) zijn in hoger beroep gegaan van het onder c. genoemde vonnis.

e. Bij vonnis van 5 november 2002 (zaak-/rolnummer 75262/HA ZA 01-801) heeft de rechtbank te Haarlem de kantonrechter onbevoegd verklaard, het vonnis waar-van beroep vernietigd en de zaak - in de stand waarin het zich bevond - verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.

f. Bij arrest van 18 december 2003 (rolnummer 1717/02) heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis waarvan beroep vernietigd en de oorspronkelijke vordering van [gedaagde] op [eiser] (en broer van [eiser]) afgewezen;

g. Op 5 februari 2004 heeft mr. D.M. de Knijff, advocaat te 's-Gravenhage, aan [gedaagde] een - naar hij schrijft, in verband het korte tijdsbestek minder uitvoerig dan gewoonlijk - cassatieadvies aan de advocaat van [gedaagde] afgegeven, onder andere inhoudende:

"(…)

Ondanks het korte tijdsbestek heb ik niettemin de conclusie kunnen bereiken dat cassatie zeker kans van slagen heeft.

(…)

In het licht van de - met name bij akte na pleidooi genomen essentiële stellingen naar aanlei-ding van het toen pas beschikbare dossier van de verzekeraar - meen ik dat onbegrijpelijk is de overweging dat geen of onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat [eiser] c.s., bij hun benoeming als bestuurder of daarna, wisten of moesten weten dat de pensioentoezegging door AVF niet werd nagekomen. Zo gaat het hof voorbij aan de stelling van uw cliënte (sub 3 bij genoemde akte) dat uit het dossier expliciet blijkt (bijlage d bij die akte) dat AVF [echtgenoot van gedaagd] heeft toegezegd de volledige premie te betalen, dat de eindloonregeling blijkt uit het zich in het dossier bevindende pensioenreglement dat aan AVF is toegezonden en de accountant van AVF ter hand is gesteld (sub 4 en bijlage q) en dat van die verplichting ook blijkt uit een brief van verzekeraar aan AVF van 12 november 1982 (zie wederom sub 4 met verwijzing naar bijlage p). Ook heeft uw cliënte sub 11 de stel-ling betrokken dat, zo al [eiser] c.s. in het licht van deze correspondentie niet van die verplich-ting op de hoogte waren - zij daarvan behoorden te weten. Het hof betrekt zijn oordeel slechts op de brief van 1 december 1986 en het advies daarover van de accountant. Dat het hof daar-aan de conclusie verbindt dat [eiser] c.s. zich niet hadden hoeven realiseren dat AVF tot meer verplicht was dan zij had gedaan, valt, zonder nadere motivering die ontbreekt, evenmin te rijmen met het telefonisch contact dat uit de pas bij die akte overgelegde kopie van bedoelde brief blijkt, de aantekeningen van de accountant op die brief en het feit dat in diens advies wordt aangedrongen op een door de heer Visser te ondertekenen afstandsverklaring (zie sub 12 akte). Uw cliënte heeft ook gewezen op de brief van 25 januari 1988 (bijlage x bij bedoelde akte), waarmee [eiser] aan de verzekeraar een kopie van eerderbedoelde brief van 1 december 1986 toezendt met daarop de eerderbedoelde door de accountant handgeschreven de bedragen (nodig voor de aanpassing) en verzoekt om een offerte voor een aanvulling in een tijdsbestek van 4 jaar.

Aan de stelling dat (ook) aan de hand van dit stuk blijkt dat [eiser] c.s., althans [eiser], in 1986 wist, althans behoorde te weten, dat AVF de pensioentoezegging niet was nagekomen, - mede in het licht van de overige in uw akte besproken stukken - wordt geen recht gedaan door in die brief slechts een vrijblijvend voornemen te zien en te overwegen dat geen of onvoldoende bij-komende omstandigheden zijn gesteld die daarop een ander licht werpen.

In het licht van het voorgaande is mijns inziens evenzeer onjuist, althans onbegrijpelijk (ge-motiveerd), dat [eiser] c.s. niet kan worden aangerekend dat zij bedoeld voornemen niet hebben uitgevoerd of anderszins geen maatregelen hebben genomen om de gestelde pensioentoezeg-ging alsnog na te komen."

h. De cassatietermijn eindigt op 18 maart 2004.

3. De vordering en de grondslag daarvan

3.1 [eiser] vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoer-baar bij voorraad [gedaagde] veroordeelt, op straffe van verbeurte van een dwang-som ad € 50.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat gedaagde nalaat hieraan ge-volg te geven, onmiddellijk, althans binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, over te gaan tot opheffing van het voormelde beslag op voormelde onroerende zaken, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.

3.2 [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat, nu haar vordering in hoger beroep is afgewezen, [gedaagde] het gelegde beslag onroerende zaken dient op te heffen. [eiser] heeft een aanzienlijke schuld aan de bank, niet alleen in het kader van de hypo-thecaire lening voor de beslagen onroerende zaken, maar ook in privé. [eiser] wenst zijn hypothecaire lening over te sluiten en/of te verhogen (zo nodig bij een andere bank). Zijn spoedeisend belang is hiermee, voor zover vereist, gegeven, aldus [eiser].

4. Het verweer en de slotsom daarvan

[gedaagde] heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconclu-deerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader wor-den ingegaan.

5. De gronden van de beslissing

5.1 [eiser] heeft gesteld dat het standpunt dat een beslag van kracht blijft als door de beslaglegger wiens eis in de hoofdzaak is afgewezen maar tijdig hoger beroep of cas-satie wordt ingesteld, berust op een onjuiste uitleg van de artikelen 704 en 705 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Indien de vordering van een beslag-legger wordt afgewezen, is reeds daarmee summierlijk van de ondeugdelijkheid van diens vordering gebleken en dient op die grond het beslag te worden opgeheven indien dit door de beslagdebiteur wordt verlangd. Bij een vordering tot opheffing van het be-slag is dan geen ruimte meer voor een belangenafweging. Het voorgaande kan alleen anders zijn, indien de uitspraak waarbij de vordering werd afgewezen, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, die bovendien van dien aard is dat dit zou leiden tot een andersluidende beslissing in hoger beroep of cassatie. Nu het hof de vordering van [gedaagde] heeft afgewezen en [gedaagde] niet heeft aangevoerd dat het arrest klaarblijkelijk een juridische of feitelijke misslag bevat, dient het beslag te worden opgeheven, aldus nog steeds [eiser]. Daarbij komt dat de zaak die [gedaagde] mogelijk aan de Hoge Raad wil voorleggen, van feitelijk van aard is en daar-om niet tot cassatie van het arrest van het hof zal kunnen leiden.

5.2 [gedaagde] heeft aangevoerd dat het beslag overeenkomstig artikel 704 lid 2 Rv nog altijd rechtsgeldig is daar het arrest van het hof nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Het enkele feit dat een vordering wordt afgewezen, brengt nog niet met zich mee dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering is gebleken. Uit het cassatieadvies van mr. De Knijff blijkt dat het arrest van het hof op een aantal punten onbegrijpelijk is in haar motivering en de cassatie zeker kans van slagen heeft. Haar vordering is dus niet summierlijk ondeugdelijk, aldus [gedaagde].

5.3 De voorzieningenrechter overweegt in dit verband als volgt. Artikel 704 lid 2 Rv bepaalt wanneer een conservatoir beslag van rechtswege vervalt, namelijk op het mo-ment waarop de afwijzing van de eis in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is ge-gaan. Degene ten laste van wie beslag is gelegd behoeft hierop echter niet te wachten; hij kan - overeenkomstige artikel 705 lid 1 Rv - in kort geding opheffing van het be-slag vorderen. Artikel 705 Rv vervult hiermee - naar [eiser] kan worden toegegeven - voor conservatoire beslagen eenzelfde functie als artikel 438 Rv, dat een algemene re-geling betreffende executiegeschillen geeft, met betrekking tot executoriale beslagen. Het feit dat genoemde wetsartikelen eenzelfde functie vervullen met betrekking tot beslagen, wil echter nog niet zeggen dat de in de rechtsspraak ontwikkelde criteria voor de beoordeling van (onder meer) schorsing van executoriale beslagen zonder meer van overeenkomstige toepassing zijn voor de beoordeling van de opheffing van een conservatoir beslag indien de eis in de hoofdzaak is afgewezen. Daarvoor is er een te groot verschil in karakter tussen de beide soorten - conservatoire en executoriale - beslagen. Daarbij komt dat het bij een schorsing ex artikel 438 Rv gaat om het (voor-lopig) terzijde stellen van een toewijzende rechterlijke uitspraak en bij een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag nadat de eis in de hoofdzaak is afgewezen, om dat van een afwijzende rechterlijke uitspraak. Hierbij heeft te gelden dat het terzij-de stellen van rechterlijke veroordeling ingrijpender is dan het terzijde stellen van een afwijzende rechterlijke beslissing. Dit ook omdat voor toewijzing van een vordering meer overtuiging van de rechter nodig is dan voor afwijzing ervan. Bij dit alles komt dat de wetgever voor het verval van en de opheffing van conservatoire beslagen in ar-tikel 704 lid 2 Rv respectievelijk artikel 705 Rv een specifieke regeling heeft gegeven (in welke laatste bepaling artikel 438 Rv slechts ten dele van overeenkomstige toepas-sing is verklaard). Om deze redenen is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag, (ook) indien de eis in de hoofdzaak is afgewezen, maar die afwijzing nog niet in kracht van gewijs-de is gegaan, uitsluitend de daarvoor in artikel 705 Rv gegeven en de in de rechtspraak met betrekking tot die wetsbepaling ontwikkelde criteria hebben te gelden. De voor-zieningenrechter realiseert zich dat hij met dit oordeel afwijkt van in eerdere jurispru-dentie voor de beoordeling van dit soort vorderingen gegeven criteria (vergelijk Hof Amsterdam, 13 november 1997, KG 1998/48; Pres. Rb. Alkmaar, KG 1999/11 en Pres. Rb. Groningen 22 april 1999, KG 1999/142), maar meent hiervoor met de hier-boven gegeven motivering goede gronden te hebben.

5.4 Bij de beoordeling van de vraag of een beslag op grond van ondeugdelijkheid van de vordering van de beslaglegger moet worden opgeheven, moet het volgende worden vooropgesteld. Binnen het kader van de rechtsverhouding tussen partijen dient reke-ning te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Dit wil echter niet zeggen dat omtrent deze vraag in kort geding een uitgebreid inhoudelijk en/of juri-disch debat dient plaats te vinden; de behandeling van het uitgebreide debat van par-tijen dient plaats te vinden in de aanhangige hoofdprocedure (HR 3 mei 1996, NJ 1996/473). Verder heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juni 1996 (NJ 1997/481) voor wat betreft het te leveren bewijs van de deugdelijkheid van de vordering waar-voor beslag is gelegd en de omvang van de motiveringplicht van de rechter hierom-trent, het volgende bepaald:

"3.3. (…) Volgens art. 705 lid 2 Rv. dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de be-perkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepre-tendeerde vordering ondeugdelijk is. De kort geding rechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd.

Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de we-derzijds belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard er-toe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.

Het in het kader van een zodanige afweging gegeven oordeel van de kort geding rechter omtrent de vraag of de vordering waarvoor beslag is gelegd, deugdelijk of ondeugdelijk is, is niet meer dan een voorlopig oordeel en voor de motivering ervan gelden dan ook minder strenge eisen dan moe-ten worden gesteld aan de motivering van de beslissing in de bodemprocedure."

5.5 Het feit dat er een rechterlijke uitspraak voorhanden is waarin een vordering is afgewezen kan een (sterke) indicatie geven voor de ondeugdelijkheid hiervan als be-doeld in artikel 705 Rv. Het feit dat de vordering waarvoor beslag is gelegd is afgewe-zen, leidt echter niet zonder meer tot de conclusie dat summierlijk van die ondeugde-lijkheid is gebleken. Ook in een dergelijke situatie dient de voorzieningenrechter, zo-als hiervoor overwogen, bij de beoordeling van een vordering tot opheffing bedoelde door de Hoge Raad gegeven criteria in acht te nemen. Die criteria brengen met zich mee dat hoe groter het belang van de beslagdebiteur bij opheffing is, des te meer eisen gesteld moeten worden aan het aannemelijk zijn van de deugdelijkheid de vordering waarvoor beslag is gelegd, bij welke afweging ook het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag moet worden betrokken.

5.6 In het onderhavige geval is het de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat [eiser] groot belang heeft bij opheffing van het beslag. [eiser] heeft gesteld dat de be-slagen onroerende zaken zijn pensioenvoorziening vormen. Nu hij op leeftijd is wenst hij die (op termijn) te gaan aanspreken. De voorzieningenrechter overweegt dat on-betwist is dat [eiser] 59 jaar oud is, een eigen bedrijf heeft en huurpenningen ontvangt uit de onroerende zaken waarop beslag is gelegd. Verder is [eiser] buiten gemeenschap van goederen gehuwd en zijn echtgenote beschikt over onroerende zaken die niet be-slagen zijn. Dat [eiser], zoals gesteld, op dit moment geen of onvoldoende pensioen-voorzieningen heeft, kan op dit moment - gezien het vorenstaande - dan ook weinig gewicht in de schaal leggen. De omstandigheid dat, naar [eiser] stelt, gezien de huidige extreem lage rentestand, met een nieuwe financiering duizenden euro's per maand be-spaard zouden kunnen worden, kan dat al evenmin, nu [gedaagde] zich bereid heeft verklaard om - mits de schuld van [eiser] aan de bank daardoor niet groter wordt - aan een dergelijk oversluiten van de hypothecaire lening(en) op de beslagen onroeren-de zaken mee te werken.

5.7 Het belang van [gedaagde] bij handhaving van het beslag, te weten zekerheid voor het geval de vordering 'ooit' zou worden toegewezen, is door [eiser] niet betwist.

5.8 Hoewel gezegd moet worden dat [gedaagde] het - gezien het arrest van het hof en de beperkingen die een cassatieprocedure kent - nog moeilijk zal krijgen om de door haar gestelde vordering alsnog toegewezen te krijgen, kan niet gezegd worden dat zij daarin volstrekt kansloos is. In het cassatieadvies van mr. De Knijff is gemotiveerd aangegeven dat en waarom het arrest van het hof motiveringsgebreken kent. Dat daar-van geen sprake is, is door [eiser] niet of nauwelijks onderbouwd. [eiser] kan worden toe-gegeven dat [gedaagde] er met een eventuele cassatie van het arrest van het hof nog niet is, nu het hof slechts veronderstellerwijs ervan uit is gegaan dat de pensioen-toezegging waarop [gedaagde] zich beroept ook werkelijk is gedaan. Ook dit punt brengt echter niet met zich mee dat vordering van [gedaagde] als summierlijk on-deugdelijk moet worden beschouwd. Zoals ook uit het cassatieadvies blijkt zijn uit de in het geding gebrachte stukken afkomstig van de verzekeraar immers de nodige aan-wijzingen te vinden dat inderdaad sprake was van de door [gedaagde] gestelde pensioentoezegging. Ook in het feit dat de kantonrechter in eerste aanleg de vordering van [gedaagde] heeft toegewezen, zijn gronden gelegen voor het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet gezegd kan worden dat summierlijk van de ondeugde-lijkheid van de vordering van [gedaagde] is gebleken.

5.9 Geconcludeerd dient derhalve te worden dat de vordering van [gedaagde] niet summierlijk ondeugdelijk is, haar belang bij handhaving van het beslag onbetwist is en het belang van [eiser] bij opheffing beslag voorshands niet als zwaarwegend moet worden beoordeeld, zodat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen.

5.10 [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1 Wijst de vordering af.

6.2 Veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 236,-- aan verschotten en € 703,-- aan salaris voor de procureur.

6.3 Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 20 februari 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.