HR, 11-07-2014, nr. 13/01164

13/01164

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 25 april 2014

Conclusie inzake

Sepeba B.V.

tegen

Rito Holding B.V.

Middelonderdeel I

Middelonderdeel I richt zich tegen rov. 3.6 (hiervoor geciteerd), waar het hof – kort samengevat – overwoog dat de door Sepeba gevorderde verklaring voor recht dat als gevolg van de notariële levering van 11 april 2008 aan [betrokkene 4 en 5] een onroerende zaak van [betrokkene 4 en 5] – kavel 3 – is ontstaan ter grootte van 740 m2, prematuur is.

Het onderdeel stelt voorop dat het hof heeft geoordeeld dat door het Kadaster nog een uitmeting aan de hand van de aan de transportakte gehechte tekening moet plaatsvinden en dat de uitkomst van de procedure tussen Rito en [betrokkene 4 en 5] door Sepeba had moeten worden afgewacht. Het klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de door Sepeba in appel aangevoerde stellingen (memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, onder 46 t/m 48). Uit deze stellingen volgt, aldus dit onderdeel, dat Sepeba zich bewust is geweest van het feit dat nog een nieuwe uitmeting diende plaats te vinden aan de hand van de tekening die aan de koopovereenkomst is gehecht, maar dat een nieuwe uitmeting zal resulteren in een uitkomst die Rito niet wil accepteren en dat de formulering van de vordering van Sepeba daarom erop was gericht een verklaring voor recht te verkrijgen waardoor het Kadaster slechts aan de hand van het vonnis en indien nodig buiten aanwezigheid van partijen de uitmeting kan verrichten en in het kadaster een correcte omschrijving kan vermelden van het aantal vierkante meters grond waaruit het op 11 april 2008 geleverde perceel [001] bestaat.

Het onderdeel klaagt bovendien dat de overweging en beslissing dat Sepeba de procedure tussen Rito en [betrokkene 4] over de grensbepaling dient af te wachten onbegrijpelijk is. Dit, nu immers Sepeba bij die procedure geen partij is en op die procedure geen enkele invloed kan uitoefenen, Sepeba ook geenszins is verplicht om in die procedure te interveniëren, waarbij bovendien onzeker is of, en zo ja wanneer in die procedure nog een beslissing te verwachten is, en nu aan die beslissing jegens Sepeba geen gezag van gewijsde toekomt. Het onderdeel voegt hieraan toe dat het hof zich schuldig heft gemaakt aan rechtsweigering door na te laten op de desbetreffende vordering van Sepeba in onderhavige procedure te beslissen.

Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag dat het hof niet heeft beslist dat nog een uitmeting door het Kadaster aan de hand van de aan de transportakte gehechte tekening dient plaats te vinden. Het hof heeft in rov. 3.6, als gezegd, overwogen dat nu het Kadaster de grensaanwijs en de perceelsvorming ongedaan heeft gemaakt en de tekening bij de transportakte volgens het Kadaster onvoldoende zekerheid biedt, de loop van de grens tussen de erven van Rito en [betrokkene 4 en 5] onzeker is, zodat een grensbepaling dient plaats te vinden in een procedure tussen beide eigenaars van de betrokken erven. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat het heeft kennis genomen van de inmiddels tussen Rito en [betrokkene 4 en 5] aanhangige procedure waarin door Rito grensbepaling is gevorderd. (Zie over deze procedure: Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/138-140; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 569; Groene Serie Zakelijke Rechten (Lindenbergh), art. 5:47 BW, aant. 2 en 4; Wibbens-de Jong, Burenrecht, Monografieën BW B26, 2009, nr. 25.)

De klacht verliest bovendien uit het oog dat de gevorderde verklaring voor recht – die ziet op de vaststelling dat als gevolg van de levering aan [betrokkene 4 en 5] een onroerende zaak is ontstaan ter grootte van 740 m2 – slechts kan worden gegeven indien de loop van de erfgrens tussen het perceel van [betrokkene 4 en 5] en dat van Rito, die eigenaar is gebleven van het naast het perceel van [betrokkene 4 en 5] gelegen perceel, is vastgesteld in de inmiddels door Rito aanhangig gemaakte grensbepalingsprocedure tussen [betrokkene 4 en 5] en Rito.

De omstandigheid dat Sepeba geen partij is bij de grensbepalingsprocedure en daarop geen enkele invloed kan uitoefenen, doet niet af aan het oordeel van het hof dat teneinde de gevorderde verklaring voor recht te kunnen toewijzen, nodig is dat de erfgrens tussen de twee erven vaststaat en dat derhalve de uitkomst van de grensbepalingsprocedure tussen Rito en [betrokkene 4 en 5] zal moeten worden afgewacht. Daarop stuit de tweede klacht af.

Het verwijt dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan rechtsweigering treft geen doel nu het hof niet heeft nagelaten op de desbetreffende vordering in de onderhavige procedure te beslissen. Het hof heeft geoordeeld en heeft ook kunnen oordelen dat deze vordering prematuur is – en derhalve terecht door de rechtbank is afgewezen – nu de uitkomst van de grensbepalingsprocedure zal moeten worden afgewacht. Het hof kon op die grond de vordering afwijzen. Van rechtsweigering is geen sprake.

Middelonderdeel II

Middelonderdeel II is gericht tegen de eerste volzin van rov. 3.18 en de uitwerking daarvan in het dictum van het bestreden arrest voor zover het hof heeft geoordeeld dat de aan Rito te betalen prijs voor de grond, zoals door het hof vastgesteld, dient te worden vermeerderd met de jaarlijks cumulerende rente van 7,5% per jaar vanaf 9 maart 2001 tot 3 december 2008 en met name tegen de overweging en beslissing dat die rente begint te lopen vanaf 9 maart 2001.

Het onderdeel betoogt, onder verwijzing naar productie 3 bij de inleidende dagvaarding (e-mail van Rito van 6 februari 2002 met Bijlage afrekening) dat de begindatum van de rente 1 januari 2002 is nu partijen de rente tot en met 31 december 2001 reeds hadden afgerekend. Het onderdeel voert aan dat die begindatum van 1 januari 2002 tussen partijen niet in geschil is en ook nooit is geweest. Verwezen wordt naar de door Sepeba als prod. 9 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte berekening met betrekking tot de verkoop van perceel 1, die tot uitgangspunt neemt een begindatum van 1 januari 2002, welke berekening door het hof in rov. 3.17 van zijn bestreden arrest (in beginsel) als juist is aangemerkt. Betoogd wordt dat Rito tegen deze begindatum geen grief of anderszins een verweer of bezwaar heeft gericht en dat in grief V weliswaar wordt opgekomen tegen de renteberekening maar dat dit slechts de einddatum van de rentevergoeding betreft. Het onderdeel concludeert dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is en dat het hof met dat oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Dit onderdeel wordt terecht voorgesteld, zoals blijkt uit de door het middelonderdeel aangehaalde stukken van het geding.

Sepeba heeft onder 3 van de inleidende dagvaarding gesteld dat na verkoop en levering van kavel 4 in 2001 tussen partijen diverse posten – conform de door beide partijen goedgekeurde opstelling – verrekend zijn en dat aan Rito de contractueel overeengekomen rente voor het gehele perceel tot en met 31 december 2001 is voldaan. Daarbij werd verwezen naar productie 3 bij de inleidende dagvaarding, die een e-mail van Rito bevat van 6 februari 2002 waarin Rito aangeeft akkoord te gaan met de berekening inzake de afrekening van kavel 4. In de bij die e-mail gevoegde berekening wordt (onder meer) de verschuldigde rente berekend over het gehele perceel tot en met 31 december 2001 (“Afrekening grond [a-straat 1] Sepeba B.V.” die kennelijk betrekking heeft op 3200 m2 grond en daarmee – gelet op de e-mail van 6 juni 2007 van [betrokkene 2] – op het gehele perceel waarop de overeenkomst tussen Sepeba aan Rito zag (zie hiervóór onder 2.iv)). Productie 3 bevat voorts een bankafschrift waaruit blijkt van betaling aan Rito van het berekende verschuldigde bedrag inclusief de rente tot en met 31 december 2001.

Sepeba heeft, voortbouwend op het uitgangspunt dat de rente over het gehele perceel tot en met 31 december 2001 reeds was voldaan, onder 3 van het petitum van de inleidende dagvaarding gevorderd te bevelen dat Rito haar medewerking verleent aan levering van kavel 1 aan [betrokkene 1] met inachtneming van de overeenkomst van 27 januari 2001 en van de e-mailcorrespondentie tussen partijen van juni 2007 resulterend in een verrekening tussen partijen conform productie 8 (bedoeld zal zijn: productie 9). De als productie 9 ingebrachte Bijlagen 1 en 2 bevatten een verrekening respectievelijk renteberekening vanaf 1 januari 2002 met betrekking tot de verkoop van kavel 1.

In het nadien gevoerde debat tussen partijen is noch deze begindatum van de renteberekening noch de daaraan ten grondslag liggende stelling dat de rente voor het gehele perceel tot en met 31 december 2001 reeds was voldaan, door Rito betwist. Integendeel, Rito heeft bij haar conclusie van antwoord haar eigen renteberekening gevoegd, die evenals de berekening van Sepeba 1 januari 2002 als begindatum neemt (zie productie 2 bij conclusie van antwoord, waarbij de in het kort geding overgelegde producties zijn ingebracht in de onderhavige procedure; onder die stukken bevindt zich prod. 3 dat de renteberekening van Rito bevat).

Terecht wijst het onderdeel erop dat het hof vervolgens de berekening van Sepeba in beginsel als juist heeft aangemerkt in rov. 3.17 en dat Rito tegen dat oordeel wat betreft de begindatum van de verschuldigde rente geen grief heeft gericht.

Tegen deze achtergrond is het in rov. 3.18 van het bestreden arrest besloten liggende oordeel dat de verschuldigde rente loopt van 9 maart 2001 tot 3 december 2008 onbegrijpelijk, althans is het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

Middelonderdeel III

Middelonderdeel III is gericht tegen het oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 3.18 dat de rente wederom zal beginnen te lopen zodra Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen geeft dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van dat arrest zal meewerken aan levering van het perceel aan [betrokkene 1] en dat de rente, in dat geval, zal doorlopen tot aan de datum van levering. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk nu hetgeen het hof hier heeft overwogen en beslist door geen van beide partijen is aangevoerd en (dus) ook niet door Rito is bepleit en in de memorie van grieven ook geen grief is terug te vinden waarop deze overweging kan worden gebaseerd. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus wederom buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

Het onderdeel klaagt voorts dat het bestreden oordeel geen stand kan houden in het licht van het (juiste) oordeel van het hof in de vierde volzin van rov. 3.17 dat Rito in schuldeisersverzuim verkeert en dat de rechtbank derhalve terecht een einddatum heeft bepaald tot waarop de rentevergoeding doorloopt. Het onderdeel betoogt dat schuldeisersverzuim eerst eindigt indien Rito daadwerkelijk zal hebben meegewerkt aan de levering van het perceel aan [betrokkene 1] en niet reeds op het moment dat zij aan Sepeba te kennen zal hebben gegeven dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van het arrest zal meewerken aan levering.

Van schuldeisersverzuim is sprake indien de schuldenaar zijn verbintenis niet kan nakomen doordat een beletsel van de kant van de schuldeiser is opgekomen. Uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomsten rust op Sepeba de verplichting om na verkoop en levering van een kavel aan een derde-koper aan Rito (aan wie Sepeba destijds het gehele perceel had verkocht en geleverd) te voldoen de door Rito betaalde aankoopprijs per m2 vermeerderd met de overeengekomen rente van 7,5% tot aan de datum van levering van het perceel aan de derde-koper, waarna nog een winstdeling moet plaatsvinden. Levering aan een derde-koper kan alleen tot stand komen ingeval Rito het perceel aan Sepeba levert opdat Sepeba via een zgn. ‘ABC-transactie’ kan doorleveren. Rito heeft zich tot medewerking aan de levering verplicht. Rito heeft geweigerd medewerking te verlenen aan de levering van kavel 1 aan [betrokkene 1] omdat zij bezwaren had tegen de door Sepeba voor de afrekening opgestelde berekening. Deze weigering is door de rechtbank en het hof als schuldeisersverzuim aangemerkt.

De regeling van het schuldeisersverzuim in art. 6:58 e.v. BW beoogt de nadelen weg te nemen die voor de schuldenaar verbonden zijn aan het niet kunnen nakomen van zijn verbintenis. Zie Streefkerk, Schuldeisersverzuim, Monografieën BW B32c, 2006, nr. 3 en 4. Hier betreft dat nadeel het doorlopen van de contractueel overeengekomen rente tot aan de datum van levering. Het hof heeft dan ook in rov. 3.17 overwogen dat de rechtbank gelet op het schuldeisersverzuim terecht een einddatum heeft bepaald tot waarop de rentevergoeding doorloopt. Het hof heeft voorts overwogen dat de rechtbank de dag van de inleidende dagvaarding, 3 december 2008, als einddatum heeft genoemd en dat Sepeba daartegen niet in hoger beroep is gekomen zodat die datum in beginsel als uitgangspunt moet worden genomen. Het middelonderdeel gaat uit van de juistheid van deze overwegingen en bestrijdt, als gezegd, ’s hof oordeel omtrent het einde van het schuldeisersverzuim.

De wetgever heeft het niet nodig geacht – afgezien van het in art. 6:69 BW bepaalde – te regelen hoe het schuldeisersverzuim een einde neemt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 223). Streefkerk noemt een viertal gevallen van beëindiging van schuldeisersverzuim waaronder het geval – onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6, p. 212 – dat het beletsel van de kant van de schuldeiser verdwijnt. Zie over beëindiging op deze grond, ook wel zuivering van schuldeisersverzuim genoemd, maar ook voor de overige gronden Streefkerk, a.w., nr. 13 en de Groene Serie Verbintenissenrecht (Beukers/Keirse), art. 6:58 BW, aant. 9. Streefkerk nuanceert zijn opvatting over beëindiging door zuivering in zoverre dat het crediteursverzuim zijns inziens in beginsel pas door zuivering ten einde komt op het moment waarop de schuldenaar zijn prestatie daadwerkelijk verricht heeft of redelijkerwijs had kunnen verrichten nu de schuldenaar onder bepaalde omstandigheden een redelijke tijd gegund moet worden om zijn prestatie voor te bereiden en te verrichten. Doet het laatstgenoemde geval zich voor – de schuldenaar had na zuivering door de schuldeiser zijn eigen prestatie redelijkerwijs kunnen verrichten, maar heeft dat niet gedaan – dan is denkbaar dat het crediteursverzuim omslaat in debiteursverzuim, mits ook voldaan is aan de eisen van art. 6:82 en 83. Zie over dit omslaan Streefkerk, a.w., nr. 16.

De eerste klacht van onderdeel III (dat het hof met zijn gewraakte oordeel omtrent het einde van het verzuim buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden), faalt. Ik licht dit toe.

Rito heeft in haar toelichting op grief V betoogd (memorie van grieven, onder nr. 45) dat er al helemaal geen aanleiding is om de rentevergoeding niet gewoon weer te laten doorlopen vanaf de datum van het eindvonnis waarin Rito is veroordeeld om op eerste verzoek van Sepeba voor de in dat vonnis genoemde notaris te verschijnen om medewerking te verlenen aan de levering, nu het immers thans Sepeba is die de zaak vertraagt door feitelijk geen aanspraak te maken op medewerking aan de levering.

Naar aanleiding van deze stelling is tussen partijen het volgende debat gevoerd. Sepeba heeft op die stelling geantwoord dat zij met reden nog geen aanspraak heeft gemaakt op levering van kavel 1, te weten de weigerachtige houding van Rito zich te schikken (memorie van antwoord, onder nr. 40). Ter gelegenheid van het pleidooi op 25 oktober 2012 heeft Rito gereageerd met de stelling dat zij sinds het eindvonnis van de rechtbank van 11 mei 2011 niet meer in verzuim is nu zij, zeker gezien de aan de veroordeling verbonden dwangsom, zonder meer aan levering zou hebben meegewerkt, zodra Sepeba daarom zou hebben verzocht en dat het in elk geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid indien Rito zou worden benadeeld – in de vorm van het missen van de contractueel overeengekomen rentevergoeding – als gevolg van het door niets gerechtvaardigde stilzitten van Sepeba (pleitnotities mr. Van Gulick, p. 3). Sepeba heeft vervolgens gesteld dat het haar (Sepeba) uiteraard geheel vrij staat om ervoor te kiezen om te wachten met tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank en dat – zo begrijp ik althans haar stelling – zolang Rito in schuldeisersverzuim verkeert, Sepeba niet in verzuim kan geraken (p-v van het pleidooi ter zitting van het hof op 25 oktober 2012, p. 2, 3e alinea).

Naar het kennelijke en in het licht van het hiervoor weergegeven partijdebat niet onbegrijpelijke oordeel van het hof lag in de hiervoor weergegeven, bij memorie van grieven aangevoerde, stelling van Rito besloten de stelling dat de rente in ieder geval weer zal moeten gaan lopen vanaf het moment dat Sepeba aanspraak zou kunnen maken op medewerking van Rito aan levering van de grond door Sepeba aan haar, althans vanaf het moment dat van Sepeba redelijkerwijze verwacht mag worden dat zij aanspraak maakt op die medewerking, maar dat niet doet. Het hof is met het bestreden oordeel dan ook niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

De tweede klacht van onderdeel III faalt eveneens. Met zijn oordeel dat de rente weer zal gaan lopen zodra Rito expliciet en schriftelijk aan Sepeba te kennen geeft dat zij in overeenstemming met de voorwaarden in het dictum van het arrest zal meewerken aan levering, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Rito het schuldeisersverzuim kan beëindigen door zich alsnog bereid te verklaren haar medewerking te verlenen, waarna het aan Sepeba is om ervoor zorg te dragen dat Rito die medewerking ook kan verlenen, hetgeen impliceert dat Sepeba Rito moet verzoeken voor de notaris te verschijnen teneinde medewerking te verlenen aan de levering van perceel 1 aan [betrokkene 1]. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk.

Slotsom

Nu onderdeel II doel treft, kan het bestreden arrest niet in stand blijven voor zover het gaat om de door het hof in aanmerking genomen ingangsdatum van 9 maart 2001 voor de jaarlijks cumulerende rente van 7,5 %. De in het dictum onder B genoemde voorwaarde dient derhalve te worden aangepast.

Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door, met vernietiging van het bestreden arrest, te bepalen dat de afrekening tussen partijen zal geschieden op de wijze als in overweging 3.8 van het bestreden arrest is weergegeven, echter met uitzondering van de in die opstelling genoemde prijs van € 294,92 per m2, welke prijs opnieuw zal moeten worden berekend met inachtneming van hetgeen is bepaald in overweging 3.18 van het bestreden arrest, met dien verstande dat de oorspronkelijke prijs per m2 van € 182,- niet moet worden vermeerderd met de jaarlijks cumulerende rente van 7,5% per jaar vanaf 9 maart 2001 tot 3 december 2008, maar met de jaarlijks cumulerende rente van 7,5% per jaar vanaf 1 januari 2002 tot 3 december 2008, en met correctie van de overige in die opstelling vermelde geldbedragen die op grond van een aanpassing van deze prijs gecorrigeerd moeten worden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag indien Rito in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen tot een maximum van € 1.000.000,-.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak in voege als hiervoor onder 16 aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden