Hof 's-Hertogenbosch, 02-03-2017, nr. 200.199.677, 01

In overweging 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

FIS is een werkmaatschappij. Bestuurder en enig aandeelhouder van FIS is FIS Holding B.V. Algemeen directeur van FIS Holding B.V. is de heer [algemeen directeur van FIS Holding B.V.] .

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1959, is vanaf 1 maart 2005 tot en met 31 januari 2016 in dienst geweest bij FIS in de functie van cartografisch medewerker, tegen een bruto salaris van laatstelijk € 2.750,--, exclusief 8% vakantietoeslag.

FIS heeft op 10 juli 2015 voor (onder meer) [verweerder] een ontslagvergunning aangevraagd vanwege bedrijfseconomische redenen. Daarbij heeft FIS zich beroepen op de Overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgevers (hierna Overbruggingsregeling) en heeft zij op basis van artikel 8 van de Ontslagregeling een daartoe strekkende verklaring aangevraagd.

Bij beschikking van 11 augustus 2015 heeft het UWV de gevraagde toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, verleend. Tevens heeft het UWV verklaard dat FIS niet aan alle voorwaarden voldoet voor de Overbruggingsregeling. Aangezien FIS in 2012 een positief nettoresultaat heeft behaald, heeft FIS geen negatief nettoresultaat over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst van de werknemers eindigt of niet wordt voortgezet.

Per brief van 31 augustus 2015 heeft FIS de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 1 februari 2016, derhalve tegen een langere opzegtermijn.

De gemachtigde van [verweerder] heeft FIS per e-mail van 27 november 2015 om een bevestiging gevraagd dat de transitievergoeding bij de eindafrekening zal worden voldaan. In een e-mail van 30 november 2015 wordt de gevraagde bevestiging door [algemeen directeur van FIS Holding B.V.] als volgt gegeven:“Hierbij bevestig ik dat bij de formaliteiten omtrent de afwikkeling van het dienstverband van de heer [verweerder] – waaronder de eindafrekening en transitievergoeding – uiteraard wordt gehandeld conform het gestelde in het BW en in de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Ontslagregeling).”Hierop heeft de gemachtigde van [verweerder] per e-mail van 30 november 2016 FIS het volgende bevestigingsbericht toegezonden: “Dank voor uw onderstaande mail. Zonder uw tegenbericht ga ik ervan uit dat u met uw onderstaande mail bedoelt dat [FIS] B.V. bij de eindafrekening onder meer de transitievergoeding aan cliënt de heer [verweerder] , zal voldoen.”Daarop is geen reactie van de zijde van FIS gekomen.

Aan [verweerder] is door FIS een transitievergoeding betaald ter hoogte van € 2.475,--. De gemachtigde van [verweerder] heeft FIS per aangetekende brief van 8 april 2016 gesommeerd het restant van de transitievergoeding aan [verweerder] te voldoen. FIS heeft hierop per e-mail van 14 april 2016 gereageerd, die door de gemachtigde van [verweerder] per kerende e-mail is beantwoord. Op 22 april 2016 volgt een inhoudelijk reactie van FIS, waarin zij zich op het standpunt stelt dat de Overbruggingsregeling van toepassing is en dat zij om die reden geen hogere transitievergoeding verschuldigd is dan € 2.475,-- bruto.Per e-mail van 22 april 2016 is FIS door [verweerder] voor de laatste keer gesommeerd tot betaling over te gaan, onder toezending van het in te dienen verzoekschrift met producties en de aanbiedingsbrief aan de rechtbank Oost-Brabant.

In de onderhavige procedure heeft [verweerder] in eerste aanleg verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. FIS te veroordelen om aan [verweerder] te voldoen het netto equivalent van € 8.168,-- bruto, dat het restant is van de op basis van artikel 7:673 BW verschuldigde transitievergoeding, onder gelijktijdige toezending aan [verweerder] van een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie;II. FIS te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van€ 783,40;III. FIS te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder I. en II. genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van deze bedragen tot de dag der algehele voldoening; en,IV. FIS te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Aan dit verzoek heeft [verweerder] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. FIS heeft ten onrechte de Overbruggingsregeling toegepast. FIS beschikt immers niet over de benodigde verklaring. Gelijktijdig met de beslissing ontslagaanvraag heeft het UWV desgevraagd verklaard dat FIS niet aan alle voorwaarden voldeed om in aanmerking te komen voor de Overbruggingsregeling. Zonder een verklaring van het UWV dat aan alle voorwaarden wordt voldaan, kan FIS zich niet op de Overbruggingsregeling beroepen en is zij de reguliere transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd. Zodoende is FIS gehouden het restant van de transitievergoeding ten bedrage van € 8.168,-- bruto aan [verweerder] te voldoen.Los daarvan handelt FIS onzorgvuldig door in de jaarlijkse drukke periode (november 2015 tot en met februari 2016) van de inspanningen van [verweerder] gebruik te maken, maar vervolgens niet de volledige transitievergoeding te voldoen. Dit zou betekenen dat [verweerder] weliswaar loon heeft gekregen voor de door hem verrichte arbeid en overuren, maar tegelijkertijd een lagere transitievergoeding heeft gekregen dan wanneer hij niet zou hebben ingestemd met een langere opzegtermijn, zodat hij per saldo tot en met januari 2016 voor niets heeft gewerkt, sterker nog, er geld op heeft toegelegd.Daarnaast komt FIS de eind november 2015 gemaakte afspraken over de betaling van de transitievergoeding niet na.

FIS heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen dat uit goed werkgeverschap alsook uit een redelijke uitleg van de regelgeving volgt dat FIS niet in aanmerking komt voor de Overbruggingsregeling.

Volgens de kantonrechter heeft FIS [verweerder] op het verkeerde been gezet met haar handelwijze waarbij FIS er niet toe is overgegaan om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] in 2015 op te zeggen. Goed werkgeverschap brengt met zich mee dat werknemers wat betreft de toekenning van een transitievergoeding en de hoogte hiervan goed geïnformeerd worden en niet later de rekening gepresenteerd krijgen. Het gevolg voor [verweerder] is evident: hij heeft in januari 2016 ‘voor niets’ langer doorgewerkt en de aan hem in 2016 uitgekeerde transitievergoeding is significant lager dan de transitievergoeding waarop [verweerder] in 2015 aanspraak had kunnen maken en het loon dat hij in januari 2016, ondanks het vele overwerk, heeft verdiend.

Voorts heeft FIS volgens de kantonrechter door op 10 juli 2015 een ontslagvergunning aan te vragen, waarbij zij zich heeft beroepen op de Overbruggingsregeling en op basis van artikel 8 van de Ontslagregeling een daartoe strekkende verklaring heeft aangevraagd, haar referentieperiode vastgelegd (te weten 2012, 2013, en 2014; hof). De kantonrechter heeft hierbij betrokken de aanpassing die met de Verzamelwet SZW in artikel 7:673d lid 1 BW per 1 januari 2016 is gedaan ten aanzien van de referentieperiode voor de berekening van het gemiddeld aantal werknemers.

De kantonrechter heeft FIS niet gevolgd in haar subsidiaire betoog dat door het UWV ten onrechte is geconcludeerd dat 2012 tot een positief netto resultaat heeft geleid, nu ook 2012 met inachtneming van het bepaalde in artikel 12a lid 1 van de Wet op de loonbelasting in feite een negatief resultaat heeft opgeleverd. De kantonrechter heeft daarbij de stelling van FIS niet aanvaard dat het salaris van haar directeur met toestemming van de belastingdienst op een zodanig laag bedrag is vastgesteld dat van een gebruikelijke vergoeding niet kan worden gesproken, zodat de conclusie moet zijn dat – indien wordt uitgegaan van een gebruikelijke vergoeding voor de directeur – het bedrijfsresultaat wel negatief is.

Bij de bestreden beschikking is het verzoek van [verweerder] toegewezen, in die zin dat de kantonrechter:

- FIS heeft veroordeeld binnen twee dagen na betekening van deze beschikking aan [verweerder] te voldoen het netto equivalent van € 8.168,-- bruto, zijnde het restant van de verschuldigde transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2016 tot de dag der voldoening, onder gelijktijdige toezending aan [verweerder] van een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie;

- FIS heeft veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van deze beschikking aan [verweerder] te betalen een bedrag ad € 783,40 ter zake buitengerechtelijke incassokosten; en,

- FIS heeft veroordeeld tot betaling van de proceskosten, tot op heden begroot op € 223,-- ter zake griffierecht en € 500,-- ter zake het gemachtigdensalaris.

De beschikking is, voor wat betreft de veroordelingen tot betaling, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte werd afgewezen.

FIS heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot het alsnog afwijzen van de verzoeken van [verweerder] , met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties.

De grieven, waarmee FIS het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorlegt, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. FIS meent dat zij niet gehouden is tot betaling van een hogere transitievergoeding aan [verweerder] dan zij reeds heeft gedaan. Dit primair op grond van het feit dat de boekjaren 2013, 2014 en 2015 relevant zijn voor de bepaling van het genoten bedrijfsresultaat als bedoeld in artikel 7:673d BW, in welke referentieperiode FIS jaarlijks een negatief bedrijfsresultaat heeft behaald. Subsidiair meent FIS dat het boekjaar 2012 in geval van toepassing van de referentieperiode 2012, 2013 en 2014, gecorrigeerd dient te worden met het op grond van de Wet op de loonbelasting bepaalde salaris van € 44.000,-- voor de directeur van FIS, als gevolg waarvan 2012 met een negatief bedrijfsresultaat is afgesloten en in het onderhavige geval de Overbruggingsregeling van toepassing is.

Het hof zal eerst het standpunt van [verweerder] bespreken dat FIS zich ten onrechte beroept op de Overbruggingsregeling nu FIS niet beschikt over de benodigde verklaring van het UWV (zie hiervoor rov. 3.2.2).

In artikel 8 van de Regeling UWV Ontslagprocedure is geregeld dat partijen bij de behandeling van een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen het UWV kunnen vragen te beoordelen of aan de voorwaarden is voldaan bedoeld in artikel 24 tweede lid, onderdelen a tot en met c, van de Ontslagregeling. Een dergelijk verzoek moet door de werkgever gelijktijdig met het verzoek om toestemming worden gedaan.

Blijkens de toelichting bij de Regeling UWV Ontslagprocedure (Stcrt. 2015, 12688) is het oordeel van het UWV over deze situatie geen beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht; het betreft niet een op rechtsgevolg gerichte verklaring.

Gelet op het voorgaande staat tegen het oordeel van het UWV geen beroep open bij de bestuursrechter. Dit betekent dat geschillen daarover bij de burgerlijke rechter moeten kunnen worden beslecht. Hierbij dient (opnieuw) te worden beoordeeld of is voldaan aan de voorwaarden bedoeld in artikel 24 tweede lid, onderdelen a tot en met c, van de Ontslagregeling. Het hof beperkt zich daarbij niet tot een marginale toets van het oordeel van het UWV (vgl. ECLI:GHSHE:2016:2337).

Het vorenstaande brengt mee dat [verweerder] niet kan worden gevolgd in het onderhavige standpunt. Het hof zal daarom hebben te beoordelen of FIS in de gegeven omstandigheden een beroep kan doen op de Overbruggingsregeling.

Het geschil tussen partijen spitst zich allereerst toe op de vraag of voldaan is aan de voorwaarde van het tweede lid, onderdeel a, van artikel 24 van de Ontslagregeling. Ten tijde hier van belang hield deze voorwaarde in dat het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet kleiner is geweest dan nul.

Tussen partijen is in het bijzonder in geschil welke referentieperiode dient te worden gehanteerd bij de beoordeling of voldaan is aan deze voorwaarde. FIS meent (primair) dat dit de periode 2013, 2014 en 2015 is, en [verweerder] 2012, 2013, 2014.

Vast staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 1 februari 2016. Voorts stelt het hof vast dat het in het tweede lid, onderdeel a, van artikel 24 van de Ontslagregeling gaat om de boekjaren gelegen voor het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit blijkt ook uit de toelichting bij dit artikelonderdeel (Stcrt. 2015, 12685). Dit leidt in dit geval tot de conclusie dat de referentieperiode voor de beoordeling van de financiële situatie van FIS is 2013, 2014 en 2015.

Het hof onderschrijft niet het oordeel van de kantonrechter dat door op 10 juli 2015 een ontslagvergunning aan te vragen, waarbij zij zich heeft beroepen op de Overbruggingsregeling en op basis van artikel 8 van de Ontslagregeling een daartoe strekkende verklaring heeft aangevraagd, haar referentieperiode heeft vastgelegd (te weten 2012, 2013, en 2014). Dit oordeel verdraagt zich niet met het uitgangspunt dat als partijen een geschil hebben over (de hoogte van) de transitievergoeding, de rechter vol dient te toetsen (zie hiervoor rov. 3.8).

Ook kan hierbij, anders dan de kantonrechter heeft gedaan, niet worden betrokken de aanpassing die met de Verzamelwet SZW in artikel 7:673d lid 1 BW per 1 januari 2016 is gedaan. Dit betreft immers de referentieperiode voor van het gemiddeld aantal werknemers (in de zin van het eerste lid van artikel 24 van de Ontslagregeling), terwijl hier gaat om de referentieperiode voor de boekjaren met het oog de beoordeling van de financiële situatie van FIS.

Ten slotte kan niet tot een andere conclusie leiden dat artikel 24 van de Ontslagregeling is gewijzigd in die zin dat thans moet worden uitgegaan van boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming (of ontbinding) wordt ingediend (en dus niet waarin de arbeidsovereenkomst eindigt). Deze wijziging (Stcrt. 2016, 34013) is namelijk per 1 juli 2016 van kracht geworden, dus na het einde van de arbeidsovereenkomst en het verschuldigd worden van de transitievergoeding.

Nu FIS de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2016 heeft opgezegd, kan niet als referentieperiode 2012, 2013 en 2014 worden gehanteerd. Het hof komt dan ook niet toe aan de vraag of, wanneer als referentieperiode 2012, 2013 en 2014 wordt gehanteerd, de Overbruggingsregeling van toepassing is. In het bijzonder behoeft geen verdere bespreking het subsidiaire standpunt van FIS dat het boekjaar 2012 gecorrigeerd dient te worden met het op grond van de Wet op de loonbelasting bepaalde salaris van € 44.000,-- voor de directeur van FIS.

De vraag of in dit geval voldaan is aan de voorwaarde van het tweede lid, onderdeel a, van artikel 24 van de Ontslagregeling beantwoordt het hof als volgt. Blijkens de toelichting bij artikel 24 tweede lid van de Ontslagregeling (Stcrt. 2015, 12685) is het aan de werkgever die gebruik maakt van de mogelijkheid een lagere transitievergoeding te betalen om aan te tonen dat aan de in dat artikellid genoemde voorwaarden is voldaan. Uit de toelichting blijkt verder dat aan de voorwaarde van onderdeel a is voldaan, bijvoorbeeld kan blijken uit de enkelvoudige jaarrekeningen over de afgelopen drie boekjaren en de winst- en verliesrekening.

FIS heeft gesteld dat zij in 2013, 2014 en 2015 jaarlijks een negatief bedrijfsresultaat heeft behaald. Om dit aan te tonen heeft zij een kopie van de jaarrekeningen van FIS over 2013, 2014 en 2015 overgelegd (productie 3 bij het beroepschrift).

Gezien de als productie 3 overgelegde stukken heeft FIS naar het oordeel van het hof genoegzaam aangetoond dat het netto resultaat van FIS over 2013, 2014 en 2015 kleiner is geweest dan nul.

Hieruit volgt dat FIS in de te hanteren referentieperiode aan de voorwaarde van het tweede lid, onderdeel a, van artikel 24 van de Ontslagregeling voldoet. Niet in geschil tussen partijen is dat ook aan de andere voorwaarden voor toepassing van de Overbruggingsregeling is voldaan. FIS kan daarvan derhalve in beginsel gebruik maken. In zoverre slagen de grieven van FIS.

Het hof acht het evenwel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat FIS zich beroept op de Overbruggingsregeling.

Krachtens het bepaalde in artikel 7:673d BW is een belangrijke voorwaarde voor een rechtsgeldig beroep op de Overbruggingsregeling dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 669, lid 3, onderdeel a, die het gevolg zijn van een slechte financiële situatie van de werkgever. De beoordeling of een werkgever voldoet aan de voorwaarden van artikel 24 van de Ontslagregeling is, zo blijkt uit de uitvoeringsregels van het UWV voor ontslag om bedrijfseconomische redenen, dan ook onderdeel van de ontslagvergunningsprocedure.

FIS heeft in juli 2015 een ontslagvergunning aangevraagd vanwege bedrijfseconomische redenen, te weten een slechte of slechter wordende financiële situatie en werkvermindering. Haar aanvraag is op 10 juli 2015 door het UWV ontvangen, zo staat in de beslissing op de ontslagaanvraag. FIS heeft in de procedure gesteld dat er een noodzaak bestaat om twee van de vier arbeidsplaatsen te laten vervallen: er is sprake van een structurele vermindering van werkzaamheden op het gebied van de fotografie in combinatie met de slechte financiële situatie. Ter onderbouwing heeft FIS de winst- en verliesrekeningen over 2012, 2013 en 2014 overgelegd maar ook de voorlopige cijfers over het eerste half jaar 2015 en een prognose bij gewijzigd en ongewijzigd beleid over de 26 weken die zouden volgen.

Bij het UWV heeft [verweerder] verzocht om het ontslag uit te stellen en heeft hij het verweer gevoerd dat er met name tussen half oktober en half december werkzaamheden zijn die alleen hij kan verrichten. Dat heeft FIS in de procedure weersproken, zo blijkt uit de beslissing van het UWV. Het UWV geeft aan dat uit de prognose bij ongewijzigd beleid volgt dat er in 2015 wederom verlies zal worden geleden en overweegt: “Wij zijn daarom van mening de u aannemelijk heeft gemaakt dat het vanwege bedrijfseconomische omstandigheden noodzakelijk is dat arbeidsplaatsen structureel komen te vervallen.” Bovenstaand verweer van [verweerder] wordt verworpen, nu de werkgever de keuze heeft gemaakt om de werkzaamheden (ook al betreft het een door [verweerder] aangegeven drukke periode) voortaan te laten uitvoeren door de twee medewerkers die in dienst blijven.

Op hetzelfde moment dat het UWV aan FIS een ontslagvergunning verleent, deelt zij aan FIS en [verweerder] mede dat FIS niet in aanmerking komt voor de Overbruggingsregeling.

[verweerder] was meer dan 10 jaren in dienst bij FIS, zodat de opzegtermijn 3 maanden bedraagt. Op grond van het bepaalde in artikel 7:672 lid 5 BW wordt deze termijn verkort met de duur van de ontslagvergunningsprocedure. Dit impliceert dat de arbeidsovereenkomst in 2015 zou kunnen eindigen en, naar het oordeel van het hof, ook in beginsel zou moeten eindigen gelet op de door FIS betoogde, reeds bij indiening van de ontslagaanvraag bestaande noodzaak tot het vervallen van de arbeidsplaats.

Desondanks heeft FIS kort nadat zij de ontslagvergunning had verkregen de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 februari 2016, derhalve tegen een langere opzegtermijn dan wettelijk is bepaald. Als reden daarvoor heeft FIS in de onderhavige procedure, anders dan in de procedure bij het UWV, onder meer juist gegeven dat tijdens de jaarlijkse piek in werkzaamheden in de periode november, december en januari nog werk was voor [verweerder] .

Bovendien verwijst het hof naar de hiervoor in rov. 3.1.6 weergegeven correspondentie tussen de gemachtigde van [verweerder] en [algemeen directeur van FIS Holding B.V.] . De gemachtigde van [verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook verklaard dat zij [algemeen directeur van FIS Holding B.V.] telefonisch heeft gevraagd naar de hoogte van de transitievergoeding. [algemeen directeur van FIS Holding B.V.] heeft echter in genoemde e-mail volstaan met het antwoord dat ‘(…) wordt gehandeld conform het gestelde in het BW en in de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Ontslagregeling)’. Naar het oordeel van het hof had op de weg gelegen van FIS om als zij van plan was alsnog een beroep te doen op de Overbruggingsregeling, dit aan (de gemachtigde van) [verweerder] te laten weten. Te meer omdat FIS een negatief oordeel van het UWV daarover had gehad, waarvan [verweerder] ook een afschrift had ontvangen.

Gelet op het een en ander is genoegzaam komen vast te staan dat FIS de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een langere opzegtermijn met het doel om [verweerder] een lagere transitievergoeding te hoeven betalen.

Ook rekening houdend met het nadeel voor [verweerder] – bij toepassing van de Overbruggingsregeling komt de transitievergoeding aanzienlijk lager uit voor [verweerder] :€ 2.475,-- bruto, en anders: € 10.643,-- bruto – is sprake van zodanige omstandigheden dat het hof toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gerechtvaardigd acht.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. FIS zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.