Rb. Oost-Brabant, 08-07-2016, nr. 5042827

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, binnen twee dagen na betekening van deze beschikking:I. FIS te veroordelen om aan [verzoeker] te voldoen het netto equivalent van € 8.168,00 bruto, dat het restant is van de op basis van 7:673 BW verschuldigde transitievergoeding, onder gelijktijdige toezending aan [verzoeker] van een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie;II. FIS te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van€ 783,40;III. FIS te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder I. en II. genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van deze bedragen tot de dag der algehele voldoening;IV. FIS te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Het verzoekschrift, met producties, is op 29 april 2016 ter griffie ontvangen.FIS heeft een verweerschrift ingediend en heeft op 16 juni 2016 per telefax nog aanvullende stukken toegezonden ten behoeve van de mondelinge behandeling.

Op 17 juni 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van het verhandelde ter zitting. Hierna is uitspraak bepaald.

FIS heeft op 10 juli 2015 voor (onder meer) [verzoeker] een ontslagvergunning aangevraagd vanwege bedrijfseconomische redenen. Daarbij heeft FIS zich beroepen op de Overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgevers (hierna Overbruggingsregeling) en heeft zij op basis van artikel 8 van de Ontslagregeling een daartoe strekkende verklaring aangevraagd.

Bij beschikking van 11 augustus 2015 heeft het UWV de gevraagde toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, verleend. Tevens heeft het UWV verklaard dat FIS niet aan alle voorwaarden voldoet voor de Overbruggingsregeling. Aangezien FIS in 2012 een positief nettoresultaat heeft behaald, heeft FIS geen negatief nettoresultaat over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst van de werknemers eindigt of niet wordt voortgezet.

Per brief van 31 augustus 2015 heeft FIS de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd per 1 februari 2016, derhalve tegen een langere opzegtermijn.

De gemachtigde van [verzoeker] heeft FIS per e-mail van 27 november 2015 om een bevestiging gevraagd dat de transitievergoeding bij de eindafrekening zal worden voldaan. In een e-mail van 30 november 2015 wordt de gevraagde bevestiging door de heer [naam directeur] , directeur van FIS, als volgt gegeven:“Hierbij bevestig ik dat bij de formaliteiten omtrent de afwikkeling van het dienstverband van de heer [verzoeker] – waaronder de eindafrekening en transitievergoeding – uiteraard wordt gehandeld conform het gestelde in het BW en in de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Ontslagregeling).”Hierop heeft de gemachtigde van [verzoeker] per e-mail van 30 november 2016 FIS het volgende bevestigingsbericht toegezonden: “Dank voor uw onderstaande mail. Zonder uw tegenbericht ga ik ervan uit dat u met uw onderstaande mail bedoelt dat Ferro Informatie Systemen B.V. bij de eindafrekening onder meer de transitievergoeding aan cliënt de heer [verzoeker] , zal voldoen.”Daarop is geen reactie van de zijde van FIS gekomen.

Aan [verzoeker] is door FIS een transitievergoeding betaald ter hoogte van € 2.475,00. De gemachtigde van [verzoeker] heeft FIS per aangetekende brief van 8 april 2016 gesommeerd het restant van de transitievergoeding aan [verzoeker] te voldoen. FIS heeft hierop per e-mail van 14 april 2016 gereageerd, die door de gemachtigde van [verzoeker] per kerende e-mail is beantwoord. Op 22 april 2016 volgt een inhoudelijk reactie van FIS, waarin zij zich op het standpunt stelt dat de Overbruggingsregeling van toepassing is en dat zij om die reden geen hogere transitievergoeding verschuldigd is dan € 2.475,00 bruto.Per e-mail van 22 april 2016 is FIS door [verzoeker] voor de laatste keer gesommeerd tot betaling over te gaan, onder toezending van het in te dienen verzoekschrift met producties en de aanbiedingsbrief aan de rechtbank Oost-Brabant.

3.1. [verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat FIS ten onrechte de Overbruggingsregeling heeft toegepast. FIS beschikt immers niet over de benodigde verklaring. Gelijktijdig met de beslissing ontslagaanvraag heeft het UWV desgevraagd verklaard dat FIS niet aan alle voorwaarden voldeed om in aanmerking te komen voor de Overbruggingsregeling. Zonder een verklaring van het UWV dat aan alle voorwaarden wordt voldaan, kan FIS zich niet op de Overbruggingsregeling beroepen en is zij de reguliere transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd. Zodoende is FIS gehouden het restant van de transitievergoeding ten bedrage van € 8.168,00 bruto aan [verzoeker] te voldoen.Los daarvan handelt FIS onzorgvuldig door in de jaarlijkse drukke periode (november 2015 tot en met februari 2016) van de inspanningen van [verzoeker] gebruik te maken, maar vervolgens niet de volledige transitievergoeding te voldoen. Dit zou betekenen dat [verzoeker] weliswaar loon heeft gekregen voor de door hem verrichte arbeid en overuren, maar tegelijkertijd een lagere transitievergoeding heeft gekregen dan wanneer hij niet zou hebben ingestemd met een langere opzegtermijn, zodat hij per saldo tot en met januari 2016 voor niets heeft gewerkt, sterker nog, er geld op heeft toegelegd.Daarnaast komt FIS de eind november 2015 gemaakte afspraken over de betaling van de transitievergoeding niet na.

FIS voert als verweer tegen het verzoek van [verzoeker] aan dat, uitgaande van de in artikel 24 lid 2 van de Ontslagregeling geformuleerde voorwaarden, waarbij voor wat betreft de toetsing van die voorwaarden moet worden gekeken naar de boekjaren 2013, 2014 en 2015 omdat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] is geëindigd per 1 februari 2016, zij voldoet aan die voorwaarden en aldus in aanmerking komt voor de Overbruggingsregeling.

Daarbij heeft FIS aangevoerd dat de afwijzing van het UWV van de gevraagde verklaring tot toepassing van de Overbruggingsregeling, geen beschikking betreft in de zin van de Awb maar slechts een niet op rechtsgevolg gerichte verklaring en zodoende geen constitutief vereiste is voor de toepassing van artikel 7:673d BW en artikel 24 van de Ontslagregeling.Op het moment dat de ontslagvergunning van het UWV werd ontvangen was duidelijk dat er in ieder geval nog voldoende werk was voor [verzoeker] om de overeengekomen werkzaamheden in november, december en januari uit te voeren. [verzoeker] kreeg daarmee langer doorbetaald en had de mogelijkheid om zich gedurende deze periode te oriënteren op de arbeidsmarkt en een functie elders te zoeken. FIS hoopte bovendien nog dat de in het najaar uitgebrachte offertes tot opdrachten voor 2016 zouden leiden, waardoor het wellicht mogelijk zou zijn om [verzoeker] nog enkele uren te kunnen bieden, hetgeen helaas niet is gelukt.[verzoeker] is akkoord gegaan met een langere opzegtermijn en [verzoeker] kan deze dan ook niet aan FIS tegenwerpen. Bovendien is een langere opzegtermijn altijd wettelijk toegestaan.

De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij e-mail van 27 november 2015 om een bevestiging gevraagd dat de transitievergoeding bij de eindafrekening zal worden voldaan en FIS heeft deze bevestiging gegeven. Er is echter geen bevestiging gegeven over de hoogte van de te betalen transitievergoeding. Nu [verzoeker] slechts volgens de wet aanspraak kan maken op een lagere transitievergoeding met toepassing van artikel 7:673d BW, kan [verzoeker] aan de e-mail van 30 november 2015 niet de conclusie verbinden dat FIS heeft toegestemd in de betaling van een transitievergoeding van € 10.643,00. Een en ander kan niet als onzorgvuldig worden aangemerkt. Bovendien kan het gedrag van een werkgever nimmer leiden tot verhoging van de transitievergoeding, nu deze niet naar redelijkheid en billijkheid is vast te stellen.Subsidiair beroept FIS zich erop dat door het UWV ten onrechte is geconcludeerd dat 2012 tot een positief netto resultaat heeft geleid, nu ook 2012 met in achtneming van het bepaalde in artikel 12a lid 1 Wet Loon Belasting (LB) in feite een negatief resultaat heeft opgeleverd. Wegens de slechte financiële situatie heeft de directeur van FIS zijn salaris met toestemming van de belastingdienst immers op een zodanig laag bedrag vastgesteld dat van een gebruikelijke vergoeding niet kan worden gesproken, dit om ten behoeve van de bank het verlies te beperken.

Ten aanzien van de nagezonden stukken waar FIS ter onderbouwing van haar standpunt (zowel voorafgaand aan als in deze procedure) naar verwezen heeft, heeft [verzoeker] verzocht deze stukken niet in ontvangst te nemen nu deze te laat zijn ingebracht.Aangezien deze stukken, behalve de concept jaarrekening van 2015, reeds in de UWV ontslagprocedure zijn ingebracht, zal de kantonrechter deze, voor zover relevant, bij zijn beoordeling betrekken. [verzoeker] was hiermee immers bekend. De concept jaarrekening 2015 zal de kantonrechter wel buiten beschouwing laten.

De kantonrechter stelt voorop dat [verzoeker] het verzoek tijdig heeft ingediend, nu het is ontvangen binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd.

Partijen twisten over de hoogte van de door FIS aan [verzoeker] te betalen transitievergoeding.

In artikel 6:673d BW is, kort gezegd, voorzien in een overbruggingsregeling voor kleine werkgevers als het gaat om de verschuldigde transitievergoeding. Werkgevers met minder dan 25 werknemers mogen bij de berekening van de verschuldigde transitievergoeding uitgaan van de duur van het dienstverband te rekenen vanaf 1 mei 2013 als het ontslag is ingegeven door de slechte financiële situatie waarin de werkgever verkeert.

In de Ontslagregeling is in artikel 24, tweede lid, geregeld onder welke cumulatieve voorwaarden artikel 673d BW van toepassing is, te weten: a. het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet is kleiner geweest dan nul; b. de waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever, als bedoeld in het Besluit modellen jaarrekening, was negatief aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet; en c. binnen de onderneming van de werkgever aan het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, is de waarde van de vlottende activa kleiner dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar. In de toelichting bij artikel 24 Ontslagregeling is voorts het volgende vermeld:“Het is aan de werkgever die gebruik maakt van de mogelijkheid om een lagere transitie-vergoeding te betalen om aan te tonen dat aan deze voorwaarden voldaan is. In de eerste plaats (onderdeel a) moet worden aangetoond dat over de drie voorafgaande boekjaren het netto resultaat van de onderneming van de werkgever kleiner is geweest dan nul. Het gaat dan om de boekjaren gelegen voor het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit de enkelvoudige jaarrekeningen over de afgelopen drie boekjaren en de winst- en verliesrekening.”(…)”In de tweede plaats dient binnen de onderneming van de werkgever sprake te zijn van een negatief eigen vermogen (onderdeel b), dat wil zeggen dat de waarde van de activa van de onderneming kleiner zijn dan de waarde van de passiva van de onderneming. Het gaat daarbij om het eigen vermogen dat is vastgesteld conform de regels die daaromtrent worden gesteld in het Besluit modellen jaarrekening. Ten slotte moeten de vlottende activa binnen de onderneming van de werkgever per het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, kleiner zijn dan de kortlopende schulden (onderdeel c). Naar bedrijfseconomische maatstaven is van een dergelijke slechte liquiditeitspositie sprake als de zogenoemde current ratio minder dan 1 is.”

FIS stelt primair dat zij voldoet aan de bepalingen in artikel 7:673d BW, juncto artikel 24 van de Ontslagregeling om in aanmerking te komen voor de Overbruggingsregeling, omdat voor wat betreft de toetsing van die voorwaarden moet worden gekeken naar de boekjaren 2013, 2014 en 2015 omdat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] is geëindigd per1 februari 2016.

Vaststaat dat FIS op 10 juli 2015 reden zag om voor [verzoeker] een ontslagvergunning aan te vragen vanwege bedrijfseconomische redenen en dat FIS, na verkrijging van toestemming van het UWV, de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] reeds in 2015 had kunnen opzeggen, gelet op de wettelijke opzegtermijn. FIS is daartoe niet overgegaan vanwege de drukke periode in de maanden november 2015 tot en met januari 2016. Daarnaast heeft FIS een afwijzende verklaring van het UWV ontvangen ter zake van het beroep op de Overbruggingsregeling en heeft zij [verzoeker] nimmer laten weten het niet eens te zijn met deze verklaring. Zelfs na het verzoek om namens [verzoeker] te bevestigen dat de transitievergoeding zal worden voldaan, heeft FIS [verzoeker] niet laten weten dat zij, met wijziging van de referentieperiode voortkomend uit een langere opzegtermijn, alsnog in aanmerking wilde komen voor de Overbruggingsregeling. Welbeschouwd heeft FIS [verzoeker] met haar handelwijze op het verkeerde been gezet.Goed werkgeverschap brengt met zich mee dat werknemers wat betreft de toekenning van een transitievergoeding en de hoogte hiervan goed geïnformeerd worden (en in geval van [verzoeker] , niet in de waan worden gelaten) en niet later de rekening gepresenteerd krijgen. Het gevolg voor [verzoeker] is evident: hij heeft in januari 2016 ‘voor niets’ langer doorgewerkt. Weliswaar is door FIS zijn loon doorbetaald, maar de aan hem in 2016 uitgekeerde transitievergoeding is, uitgaande van de overgelegde jaarstukken, significant lager dan de transitievergoeding waarop [verzoeker] in 2015 aanspraak had kunnen maken en het loon dat hij in januari 2016, ondanks het vele overwerk, heeft verdiend.

Naast goed werkgeverschap volgt naar het oordeel van de kantonrechter ook uit een redelijke uitleg van de regelgeving dat FIS niet in aanmerking komt voor de Overbruggingsregeling. FIS heeft op 10 juli 2015 een ontslagvergunning aangevraagd, waarbij zij zich heeft beroepen op de Overbruggingsregeling en op basis van artikel 8 van de Ontslagregeling een daartoe strekkende verklaring heeft aangevraagd. Hiermee heeft FIS haar referentieperiode vastgelegd. Niet voor niets moet de verklaring gelijktijdig worden verzocht met de aanvraag voor een ontslagvergunning. Immers, de ontslagvergunning van [verzoeker] is verleend met in achtneming van de (toekomstige) bedrijfsresultaten van FIS en de hoogte van de toe te kennen transitievergoeding. Zodoende heeft het UWV in zijn oordeel beide verzoeken in samenhang bezien.Gelet op deze samenhang geeft de Ontslagregeling naar het oordeel van de kantonrechter geen ruimte om (achteraf) ‘een knip te maken’ tussen de aanvraag van een ontslagvergunning en een aanvraag voor een verklaring waarin staat dat de werkgever voldoet aan de voorwaarden voor de Overbruggingsregeling.

De kantonrechter betrekt hierbij dat met de Verzamelwet SZW in artikel 7:673d lid 1 BW per 1 januari 2016 een aanpassing is gedaan ten aanzien van de referentieperiode voor de berekening van het gemiddeld aantal werknemers. Daardoor is niet meer bepalend de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, maar de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar, waarin de ontslagprocedure is gestart.Dat voornoemde aanpassing ten aanzien van de referentieperiode niet per 1 januari 2016 maar pas per 1 juli 2016 is doorgevoerd in artikel 24 Ontslagregeling, vormt in het onderhavige geval onvoldoende grondslag om (voor wat betreft de voorwaarden genoemd in het tweede lid van artikel 24 Ontslagregeling) als referentiejaren de boekjaren 2013, 2014 en 2015 te hanteren (als zijnde de boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd).Artikel 24 Ontslagregeling stond in de periode van 1 januari 2016 tot 1 juli 2016 immers op gespannen voet met artikel 7:673d BW en gelet op de hiervoor overwogen samenhang gaat naar het oordeel van de kantonrechter in onderhavig geval het bepaalde in artikel 7:673d BW voor.

FIS betoogt subsidiair dat door het UWV ten onrechte is geconcludeerd dat 2012 tot een positief netto resultaat heeft geleid, nu ook 2012 met in achtneming van het bepaalde in artikel 12a lid 1 Wet LB in feite een negatief resultaat heeft opgeleverd.De kantonrechter volgt dit betoog van FIS niet. In de Ontslagregeling, noch in de toelichting daarop, is voldoende aanleiding te vinden om geen rekening te houden met bijzondere omstandigheden zoals door de werkgever gesteld. De stelling van FIS dat het salaris van haar directeur met toestemming van de belastingdienst immers op een zodanig laag bedrag is vastgesteld dat van een gebruikelijke vergoeding niet kan worden gesproken, zodat de conclusie moet zijn dat – indien wordt uitgegaan van een gebruikelijke vergoeding voor de directeur - het bedrijfsresultaat wel negatief is, zou met zich brengen dat niet de cijfers als zodanig voldoende inzicht moeten kunnen geven, maar - bijvoorbeeld - de interpretatie van de accountant over de bedrijfsresultaten. De Ontslagregeling geeft naar het oordeel van de kantonrechter geen ruimte voor een dergelijke alternatieve wijze van vaststellen van het bedrijfsresultaat over de drie aan het ontslag voorafgaande jaren. Een dergelijke interpretatieve wijze van vaststelling zou ook te zeer in strijd zijn met de rechtszekerheid die een werknemer kan ontlenen aan de Ontslagregeling omdat het zou kunnen leiden tot het standpunt van de werkgever dat het bedrijfsresultaat weliswaar positief is, maar dat rekening moet worden gehouden met bijzondere (boekhoudkundig onderbouwde) omstandigheden die er toe moeten leiden dat het resultaat tòch als negatief moet worden aangemerkt, waartegen een werknemer vervolgens moeilijk verweer zou kunnen voeren.

Nu de hoogte van het door [verzoeker] verzochte restant van de verschuldigde transitie-vergoeding door FIS niet is bestreden, zal het onder I. door [verzoeker] bij verzoekschrift verzochte, worden toegewezen.

Als niet weersproken is eveneens toewijsbaar het door [verzoeker] verzochte bedrag ad€ 783,40 ter zake buitengerechtelijke incassokosten.

De door [verzoeker] verzochte veroordeling van FIS tot betaling van de wettelijke rente over het netto equivalent van € 8.168,00 bruto, is - gelet op artikel 7:686a lid 1 BW - toewijsbaar vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, derhalve vanaf1 maart 2016.

De door [verzoeker] verzochte wettelijke rente over de buitengerechtelijk incassokosten is niet toewijsbaar, nu gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] deze kosten reeds heeft voldaan.

FIS zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter:

veroordeelt FIS om binnen twee dagen na betekening van deze beschikking aan [verzoeker] te voldoen het netto equivalent van € 8.168,00 bruto, zijnde het restant van de verschuldigde transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2016 tot de dag der voldoening, onder gelijktijdige toezending aan [verzoeker] van een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie;

veroordeelt FIS om binnen twee dagen na betekening van deze beschikking aan [verzoeker] te betalen een bedrag ad € 783,40 ter zake buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt FIS tot betaling van de proceskosten, tot op heden begroot op € 223,00 ter zake griffierecht en € 500,00 ter zake het gemachtigdensalaris;

verklaart deze beschikking, voor wat betreft de veroordelingen tot betaling, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gewezen door mr. T. Zuidema, kantonrechter, en op 8 juli 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.