HR, 05-10-2012, nr. 11/02410

HR, 05-10-2012, nr. 11/02410

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 05‑10‑2012

mr. Wuisman

Partij(en)

Zaaknummer: 11/02410

mr. Wuisman

Roldatum: 15 juni 2012

CONCLUSIE inzake:

Tyco Fire and security Nederland B.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkesberg;

tegen

Delata B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):

(i)

ADT Security Services B.V. (hierna: ADT) - een vennootschap die zich bezig hield met het verhuren, verkopen en installeren van beveiligingssystemen en alarminstallaties - heeft op 23 augustus 2002 met verweerster in cassatie (hierna: Delata) een 'EASY software update overeenkomst' (hierna: software-overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst hield voor Delata onder meer de verplichting in om, kort gezegd, minimaal twee keer per jaar een update van sofware, documentatie en/of 'dongles'(softwaresleutels) aan ADT te leveren, die op haar beurt deze updates weer zou distribueren naar andere Tyco-vestigingen in de Benelux. Als tegenprestatie verplichtte ADT zich tot het betalen van een jaarlijks in januari door Delata te factureren bedrag voor de in het betreffende jaar te verlenen diensten.

(ii)

Producent van de software updates was de in Duitsland gevestigde onderneming Autec. Het dealer contract dat Delata met Autec had, is per 1 januari 2007 geëindigd.((2))

(iii)

Conform de software-overeenkomst heeft Delata op 29 januari 2007 een bedrag van € 68.267,- aan ADT gefactureerd voor het jaar 2007. In reactie daarop heeft ADT bij e-mail van 14 februari 2007 Delata verzocht de factuur per omgaande te crediteren: "Gezien het feit dat u sinds 4 april 2006 alle contacten met ons bedrijf en TIS (Waalre) heeft verbroken en u na die datum ook niets meer voor ADT heeft betekend kan het sturen van deze factuur alleen op een misverstand zijn gebaseerd."((3))

(iv)

Bij brief van 22 februari 2007 is namens Delata op deze e-mail gereageerd met onder meer: "Dat (...) Delata alle contacten met uw bedrijf (...) verbroken zou hebben is derhalve onjuist. (...) Zolang geen schriftelijke opzegging van een dongle door de eindgebruiker aan Tyco en van Tyco aan Delata BV plaatsvindt, blijft ADT gehouden om haar jaarlijkse vergoeding uit hoofde van de EASY software overeenkomst aan Delata BV te blijven voldoen (...). Ik verzoek ADT dan ook uitdrukkelijk om bovengenoemde nota (...) alsnog binnen te betalingstermijn [i.e. uiterlijk 12 maart 2007] te voldoen bij gebreke waarvan Delata BV zich genoodzaakt ziet om verdere maatregelen te treffen." ((4))

(v)

De raadsman van ADT heeft bij brief van 16 maart 2007 aan Delata onder meer het volgende geantwoord: "Echter, u heeft sinds april 2006 niet meer voldaan aan uw verplichtingen onder de Overeenkomst, te weten het leveren van software updates. Uit contacten die cliënte heeft met de firma Autec in Duitsland is gebleken dat u niet langer als distributeur van de Easy software en hardware producten kunt optreden en dat U derhalve geen toegang meer heeft tot onder meer software updates. Daarom oefen ik namens cliënte de bevoegdheid uit om, gezien deze niet-nakoming sinds april 2006, haar verplichtingen onder de Overeenkomst op te schorten. Als gevolg van deze opschorting hoeft cliënte bovengenoemde factuur niet te betalen voordat u uw verplichtingen onder de Overeenkomst nakomt. Voorts stel ik u namens cliënte, voor zover nodig, in gebreke en geef ik u een termijn van twee weken voor de nakoming van uw verplichtingen onder de Overeenkomst. Na het verstrijken van deze termijn is cliënte gerechtigd om de Overeenkomst onmiddellijk te ontbinden (...)."((5))

(vi)

De raadsman van Delata heeft in een brief van 24 april 2007 aan de raadsman van ADT onder meer het volgende geschreven: "U deelde mij mee dat Uw cliënte de nakoming van haar betalingsverbintenis opschort, omdat zij volgens u grond heeft te vrezen dat cliënte haar daar tegenoverstaande verplichting niet zou nakomen. U deelde mij tevens mede dat uw cliënte een toezegging van cliënte verlangt dat zij aan haar minimale leveringsverplichting als verwoord in artikel 1.a van de Easy software Update-overeenkomst (...) zal kunnen voldoen. Deze toezegging heeft uw cliënte al. (...) Indien uw cliënte blijft volharden in haar pretense vrees dat cliënte in 2007 haar verplichting uit de overeenkomst niet nakomt, dient zij cliënte eerst schriftelijk bewijs van haar stelling over te leggen, zodat cliënte aan de hand daarvan de gegrondheid van deze pretentie kan onderzoeken. Zolang dit bewijs ontbreekt blijft uw cliënte, die op grond van de overeenkomst het eerst dient te presteren, in verzuim en is cliënte bevoegd de nakoming van haar prestatie op te schorten. Wellicht ten overvloede wijs ik u erop dat dit - gelet op de inhoud van de overeenkomst - uiteraard betekent dat de periode (van een jaar) waarin cliënte aan haar minimale verplichting van 2 leveringen moet voldoen opschuift en pas aanvangt na bijschrijving van de betaling op mijn rekening derdengelden."((6))

(vii)

ADT is in mei 2008 in het kader van een fusie opgegaan in eiseres tot cassatie (hierna: Tyco).

1.2

Bij exploot van 22 augustus 2007 heeft Delata ADT - vanwege de hiervoor in 1.1. sub (v) vermelde fusie hierna verder Tyco te noemen - voor de rechtbank Rotterdam gedagvaard en een veroordeling van haar tot betaling van een bedrag van € 68.267,-, te vermeerderen met de overeengekomen rente en buitengerechtelijk kosten, gevorderd. Tyco heeft de vordering bestreden. Onder V van de conclusie van antwoord van 7 november 2007 komt zij tot de volgende gevolgtrekkingen:

-

Delata is haar verplichting tot levering van software-updates al in 2006 niet nagekomen en dat geldt te meer voor het jaar 2007;

-

reeds het tekortschieten in 2006 gaf aan Tyco het recht haar betalingsverplichting voor het jaar 2007 op te schorten, maar dat opschortingsrecht kwam haar ook toe vanwege de te verwachten tekortkoming van Delata voor het jaar 2007;

-

uit het door Delata getoonde gedrag volgde dat de relatie met haar verbroken was, hetgeen Tyco heeft geaccepteerd; de relatie was daarmee feitelijk geëindigd;

-

zo er geen sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van de contractuele relatie tussen Tyco en Delata, heeft Tyco het recht deze relatie buitengerechtelijk te ontbinden; dat recht wordt bij deze uitgeoefend;

-

indien er wel nog sprake zou zijn van een betalingsverplichting met betrekking tot het jaar 2007 dan wordt verzocht om afwijzing van de gevorderde contractuele rente en van de incassokosten, nu de levensvoorwaarden waarop Delata zich in dit verband beroept niet zijn overeengekomen.

-

in ieder geval komen de gevorderde incassokosten niet voor vergoeding in aanmerking; een eventuele proceskostenveroordeling voorziet in een vergoeding van advocaatkosten.

1.3

De rechtbank heeft de vordering van Delata bij vonnis d.d. 18 maart 2009 afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank staat als niet, althans als niet voldoende weersproken, vast dat Delata na 6 april 2006 geen nieuwe software aan Tyco heeft geleverd, hoewel Autec na die datum nieuwe EASY-software heeft vrijgegeven, zodat Delata is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Tyco (rov. 5.4). Hieraan heeft Tyco het recht kunnen ontkleden om eerst de nakoming van de betalingsverplichting voor het jaar 2007 op te schorten (rov. 5.5) en vervolgens de software-overeenkomst met Delata te ontbinden (rov. 5.6).

1.4

Delata is van het vonnis d.d. 18 maart 2009 van de rechtbank in appel gegaan bij het hof te 's-Gravenhage. In haar memorie van grieven vermeerdert Delata eerst haar eis. Zij vordert nu ook een veroordeling van Tyco tot betaling van de voor de jaren 2008 en 2009 gefactureerde jaarvergoeding, te vermeerderen met de overeengekomen rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (blz. 3). Verder worden grieven aangevoerd, waarmee bestreden wordt dat Delata jegens Tyco tekort zou zijn gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de software-overeenkomst en Tyco het recht zou toekomen haar betalingsverplichting jegens Delata op te schorten en de software-overeenkomst te ontbinden.

Tyco bestrijdt zowel de eisvermeerdering als de aangevoerde grieven. Als prealabel verweer voert Tyco aan, dat de grieven dermate onbegrijpelijk zijn dat reeds om die reden de vordering tot vernietiging van het vonnis afgewezen dient te worden.

1.5

Op 16 november 2010 zijn pleidooien gehouden. Van de zijde van Delata is bij die gelegenheid nog een beroep gedaan op artikel 6:89 BW: over het tekortschieten van Delata in 2006 heeft, zo daarvan sprake zou zijn geweest, Tyco niet binnen bekwame tijd geklaagd.((7))

1.6

Het hof spreekt op 15 februari 2011 zijn arrest aangaande het geschil tussen partijen uit. De door het hof daarin genomen beslissingen laten zich kort als volgt samenvatten:

a.

Een redelijke uitleg van de grieven brengt mee dat zij geacht moeten worden te zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Tyco op ontbinding van de software-overeenkomst slaagt. Gelet op het door Tyco in appel gevoerde verweer, heeft zij ook begrepen welke beslissingen van de rechtbank door Delata in appel werden bestreden (rov. 6 - 8).

b.

Het beroep van Delata op artikel 6:89 BW slaagt. Volgens haar eigen stellingen heeft Tyco in 2006 ontdekt dat Delata sedert april 2006 niet aan haar leveringsverplichting heeft voldaan. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Delata heeft Tyco onvoldoende concreet en gemotiveerd gesteld dat zij met de e-mail van 14 februari 2007, zo die al een klacht inhoudt, binnen bekwame tijd na de vermeende ontdekking van het tekortschieten van Delata heeft geklaagd (rov. 11 - 14).

c.

Er is geen sprake van een tekortschieten van Delata in het jaar 2006. De rechtbank heeft ten onrechte anders geoordeeld en bijgevolg ook ten onrechte aangenomen dat de software-overeenkomst op die grond kon worden ontbonden (rov. 14 - 20).

d.

Ten aanzien van de factuur 2007 stond voor Tyco geen beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW open. Op het moment dat Tyco zich op die exceptie beriep, te weten 16 maart, verkeerde zij in verzuim ten aanzien van de betaling van de factuur van 29 januari 2007. Deze had uiterlijk zes weken na die datum, dus op 12 maart 2007, moeten zijn voldaan. De rechtbank heeft de vordering van Delata met betrekking tot die factuur dan ook ten onrechte afgewezen (rov. 20 - 23).

e.

De vordering tot betaling van de facturen over 2008 en 2009 komt niet voor toewijzing in aanmerking. Ten aanzien van die facturen heeft Tyco wel terecht een beroep gedaan op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW en op ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord (rov. 24 - 28).

f.

Het hof passeert het bewijsaanbod van zowel Delata als Tyco, nu feiten te bewijzen worden aangeboden die, indien bewezen, niet tot een andere beslissing leiden (rov. 30).

g.

De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (condities), waarop Delata zich beroept, is door Tyco onvoldoende betwist. Dit betekent dat de op die condities stoelende vordering betreffende de contractuele rente met betrekking tot de factuur 2007 toewijsbaar is. De vordering inzake de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, nu niet is aangetoond dat er werkzaamheden buiten die inzake de instructie van de zaak zijn gemaakt.

h.

Tyco dient in de proceskosten van de eerste aanleg te worden veroordeeld. Voor wat betreft de kosten van de appelinstantie dient ieder der partijen zijn eigen kosten te dragen.

1.7

Bij exploot van 13 mei 2011 en daarmee tijdig heeft Tyco cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. Delata heeft voor antwoord tot verwerping van dat beroep geconcludeerd. Ieder van de partijen heeft haar standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Delata is er nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1

Het in cassatie voorgedragen cassatiemiddel uit drie onderdelen, die ieder weer uiteen vallen in een aantal subonderdelen. In cassatie blijven onbestreden de beslissingen hierboven verkort weergegeven in 1.6, sub c, e en g (voor zover de toepasselijkheid van de door Delata ingeroepen algemene voorwaarden wordt aanvaard).

Onderdeel 1

2.2

De klachten in onderdeel richten zich alle tegen de beslissing van het hof dat het beroep van Delata op artikel 6:89 BW gegrond is. Dat beroep werd gedaan met betrekking tot het door Tyco gestelde tekortschieten van Delata in 2006. Zo althans heeft het hof - onbestreden - dat beroep blijkens rov. 13 verstaan: het hof gaat immers daar uit van een ontdekking van een tekortschieten van Delata door Tyco in 2006. Nu het hof verder van oordeel is, dat er geen sprake van een tekortschieten van Delata in 2006 is geweest en dat oordeel in cassatie niet is bestreden, heeft het beroep van Delata op artikel 6:89 BW geen belang meer en daarmee ook niet de klachten tegen de beslissing van het hof omtrent dat beroep. De klachten kunnen bijgevolg verder onbesproken blijven.

Onderdeel 2

2.3

Onderdeel 2 omvat vijf subonderdelen met klachten gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 23 dat aan het beroep van Tyco op 16 maart 2007 op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW in verband met de op het jaar 2007 betrekking hebbende factuur in de weg staat dat Tyco op dat tijdstip in verzuim verkeerde.

2.4

Wat subonderdeel 2a, eerste en vijfde alinea betreft, daar wordt verondersteld dat het hof is uitgegaan van schuldeisersverzuim bij Tyco op 16 maart 2007. Hetgeen het hof in de rov. 23 overweegt, biedt echter geen grond voor die veronderstelling; het verzuim van Tyco, waarvan het hof uitgaat, baseert het hof op debiteursverzuim uit hoofde van artikel 6:83 onder a BW (niet-nakoming van een verbintenis binnen een daartoe gestelde termijn). De klachten in subonderdeel 2a, eerste en vijfde alinea, treffen derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel.

2.5

In subonderdeel 2a, tweede, derde en vierde alinea, en subonderdeel 2c wordt opgekomen tegen het aannemen door het hof van verzuim bij Tyco op 16 maart 2007 op grond van artikel 83 onder a BW. Aangevoerd wordt dat het hof ten onrechte het bestaan van een fatale termijn van zes weken voor de voldoening van de factuur voor het jaar 2007 heeft aangenomen. Een fatale termijn kan niet eenzijdig worden opgelegd, maar moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de aard van de betrokken overeenkomst voortvloeien. Een en ander is niet gesteld en voor een en ander is in de software-overeenkomst noch elders grond te vinden.

2.6

Het zojuist vermelde betoog stuit, gelet op wat het hof in rov. 31 overweegt, af op het volgende. In rov. 31 wijst het hof erop dat in de door Delata overgelegde factuur voor het jaar 2007 wordt verwezen naar 'met u overeengekomen condities zoals deze in onze prijslijst van o.a. 31 januari 2004 en die van 23 augustus 2002 vermeld zijn' en dat de genoemde prijslijst als productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd. Het hof aanvaardt de toepasselijkheid van deze condities of algemene voorwaarden. Een en ander is onbestreden gebleven. In genoemde prijslijst wordt gesproken als betalingsconditie vermeld betaling 'binnen zes weken na factuurdatum'. Het overeengekomen zijn van de condities in de prijslijst impliceert ook het overeengekomen zijn deze betalingsconditie.

Kortom, niet alleen is door Delata op het overeengekomen zijn van een betalingstermijn van zes weken een beroep gedaan, maar is door het hof ook aanvaard dat daarover tussen partijen overeenstemming is bereikt. Een en ander wordt niet anders door de verwijzing door het hof in rov. 23 naar de brief van 22 februari 2007, waarin Delata aan Tyco verzoekt de factuur binnen de betalingstermijn te voldoen. Die brief is, gezien het bovenstaande, te beschouwen als een houden door Delata van Tyco aan een tussen partijen overeengekomen betalingstermijn.

2.7

In subonderdeel 2b wordt het oordeel van het hof in rov. 23 bestreden dat Tyco vanwege het feit dat zij op 16 maart 2007 in verzuim verkeerde, geen beroep kan doen op artikel 6:263 BW in verband met de op het jaar 2007 betrekking hebbende factuur. Bezien in samenhang met de klachten in subonderdeel 2a derde t/m vierde alinea, laat de klacht in subonderdeel 2b zich aldus verstaan dat, ook al zou voor de voldoening van facturen een tussen partijen overeengekomen termijn van zes weken gelden en ook al zou die termijn op 16 maart 2007 zijn verstreken, dit alles niet aan het doen van een beroep op artikel 6:263 lid 1 BW in de weg staat. Deze klacht komt gegrond voor.

2.7.1

Artikel 6:263 lid 1 voorziet in een bijzonder opschortingsrecht. Indien de ene partij bij een wederkerige overeenkomst eerder dient te presteren dan de andere partij dan kan deze ene partij haar prestatie toch opschorten, indien haar na het sluiten van de overeenkomst van omstandigheden blijkt die haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar tegenover die prestatie staande verplichting niet zal nakomen. Van het opschortingsrecht kan gebruik worden gemaakt als van een verweermiddel; er kan ook nog een beroep op worden gedaan in een procedure, waarin de andere partij nakoming vordert. Dit blijkt uit rov. 3.5 van HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002, 199, waarin de Hoge Raad naar aanleiding van het beroep van een huurder op het opschortingsrecht voor het eerst in een procedure tegen de verhuurder waarin deze laatste betaling van achterstallige huurtermijnen opeist, overweegt: "De bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op de schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt." Hierop borduurt de Hoge Raad voort in zijn arrest van 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009, 342, m. nt. J. Hijma en wel in de rov. 3.4.1 en 3.4.2: een koper kan zich in verband met zijn verplichtingen uit een koopovereenkomst nog op een opschortingsrecht beroepen tegenover de verkoper, ook al heeft deze laatste al eerder buitengerechtelijk de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen op de grond dat de koper zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen. Onder 8 van zijn annotatie spreekt Hijma over het opschortingsrecht als fungerend als 'een schild tegen een nakomingsvordering'. In verband met die functie van het opschortingsrecht merkt hij onder 9 van zijn annotatie op: "In de aanpak van de Hoge Raad moet er één materiële afweging worden verricht, die pas definitief kan plaatsvinden nadat partijen al hun kaarten op tafel hebben gelegd. Deze uiteindelijke afweging zal leren of degene die tevoren een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht, inderdaad tot die ontbinding bevoegd was. Blijkt de tegenpartij een opschortingsrecht te hebben, zodat geen sprake is van een tekortkoming, dan is niet aan de ontbindingseisen voldaan (art. 6:265 BW). De ontbinder is en was dan ontbindingsonbevoegd, zodat zijn verklaring de overeenkomst niet heeft getroffen."

2.7.2

Toepassing van het zojuist vermelde gedachtengoed op het onderhavige geval leidt tot de volgende slotsom. Het opschortingsrecht uit artikel 6:263 lid 1 BW fungeert in casu als een schild tegen het beroep van Delata op de overeengekomen betalingstermijn van zes weken, het verstreken zijn van die termijn op 16 maart 2007 en daarmee op het keren van Tyco in debiteursverzuim. Op dat 'schild' staat aangetekend, dat Delata voor dat jaar haar verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 niet meer zou kunnen nakomen; de firma Autec in Duitsland had mondeling geruchten bevestigd((8)) dat Delata - vanaf 1 januari 2007 - niet langer als distributeur van de Easy software en hardware zou kunnen optreden en derhalve geen toegang meer tot onder meer software updates zou hebben. Op deze omstandigheden beroept Tyco zich tegenover Delata ten betoge dat zij de factuur voor door Delata voor het jaar 2007 nog te verrichten diensten ondanks de overeengekomen betalingstermijn van zes weken niet hoefde te voldoen, omdat zij goede grond had te vrezen dat Delata haar in de loop van 2007 na te komen verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 niet zou nakomen. Deze door Tyco gestelde vrees wordt door het hof op zichzelf niet ongegrond bevonden. In rov. 28 oordeelt het hof dat de door Tyco gestelde vrees door Delata onvoldoende is bestreden. Zoals door de Hoge Raad met betrekking tot een eerder ingestelde vordering tot nakoming in 2002 en een eerder uitgesproken buitengerechtelijke ontbindingsverklaring in 2008 is geoordeeld - zie hierboven - , zo zal ook met betrekking tot een reeds verstreken termijn voor het betalen van een factuur gelden dat een beroep op een opschortingsrecht na het verstrijken van die termijn mogelijk blijft. Dat beroep heeft te dezen deze uitwerking dat er geen verzuim is ingetreden, ook al is er niet betaald binnen de voor voldoening van facturen overeengekomen termijn van zes weken termijn en ondanks het betalingsverzoek van Delata in de brief van 22 februari 2007. Wegens genoemde vrees bij Tyco hoefde er door haar immers ingevolge artikel 6:263 lid 1 BW niet binnen die termijn van zes weken te worden betaald.

2.7.3

Als in rechte vaststaand kan worden aangenomen niet alleen dat Tyco begin 2007 terecht de vrees koesterde dat Delata haar in de loop van 2007 na te komen verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 niet zou nakomen, maar ook - als door Tyco gesteld en door Delata niet (genoegzaam) bestreden - dat Delata aan die verplichtingen geen uitvoering heeft gegeven. Hiermee en met de in de brief van 16 maart 2007 vervatte ingebrekestelling is, zoals ook in rov. 28 voor de facturen voor de jaren 2008 en 2009 wordt aangenomen, gegeven dat Delata ook in het jaar 2007 tegenover Tyco tekort is geschoten in de nakoming in haar verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 en dat die overeenkomst ook om die reden voor ontbinding in aanmerking komt. Dit alles maakt het mogelijk dat de Hoge Raad de zaak zelf aldus afdoet.

2.8

De klacht in subonderdeel 2d faalt, omdat daarbij ten onrechte wordt verondersteld dat het hof vanwege zijn beslissing in rov. 28 inzake de facturen voor het jaar 2008 en 2009 er in rov. 23 toekomt om het beroep van Tyco op artikel 6:263 lid 1 BW af te wijzen.

2.9

De klacht in subonderdeel 2e treft eveneens geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof verwerpt het beroep van Tyco op artikel 6:263 lid 1 BW niet op de grond dat er in 2006 geen sprake is van een tekortschieten van Delata.

Onderdeel 3

2.10

In onderdeel 3 zijn verspreid over de subonderdelen 3a t/m 3c klachten opgenomen, die er evenzeer toe strekken dat het hof ten onrechte, anders dan de rechtbank, heeft aangenomen dat Tyco gehouden was en is de factuur betreffende het jaar 2007 te voldoen. Bij deze klachten, voor zover zij al voldoende feitelijke grondslag bezitten, heeft Tyco na hetgeen hierboven in 2.7 t/m 2.7.2 omtrent subonderdeel 2b is opgemerkt, geen belang. Zij blijven hier verder onbesproken.

2.11

In de laatste alinea van onderdeel 3 komt nog een klacht voor gericht tegen rov. 31 en het dictum. Deze klacht bouwt mede voort op de doel treffende klacht in subonderdeel 2b en slaagt in zoverre ook.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wegens gegrondheid van de klachten in subonderdeel 2b en de slotalinea van onderdeel 3.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1.

Voor zover niet anders aangegeven zijn de feiten ontleend aan rov. 3 van het arrest d.d. 15 februari 2011 van het hof 's-Gravenhage.

2.

Aldus stelt Delata zelf in de memorie van grieven, sub 11.

3.

Productie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg.

4. Productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg.

5. Productie 12 bij de dagvaarding in eerste aanleg.

6. Productie 16 bij akte d.d. 24 april 2008.

7. Pleitnota mr. Verboom, blz. 5 en 6.

8. Dit is tijdens de comparitie van partijen op 24 april 2008 namens Tyco (ADT) verklaard. Daarna is de beëindiging van de relatie tussen Autec en Delata per 1 januari 2007 door Autec nog eens in een brief van 25 april 2007 aan Tyco bevestigd; zie in verband met dit laatste de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 45 en 46 jo. productie 7 bij die conclusie.

Uitspraak 05‑10‑2012

Inhoudsindicatie

Klachtplicht, art. 6:89 BW; onzekerheidsexceptie, art. 6:263 BW; terugwerkende kracht ontbinding, art. 6:269 BW; bevrijdende werking ontbinding, art. 6:271 BW.

Partij(en)

5 oktober 2012

Eerste Kamer

11/02410

DV/DH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

TYCO FIRE AND SECURITY NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg,

t e g e n

DELATA B.V.,

gevestigd te Oost-, West- en Middelbeers,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tyco en Delata.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 290526/HA ZA 07-2114 van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2007 en 18 maart 2009;

b.

het arrest in de zaak 200.046.076/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Tyco beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Delata heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van Delata heeft bij brief van 22 juni 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

ADT Security Services B.V. (hierna: ADT) heeft op 23 augustus 2002 met Delata een "EASY software update overeenkomst" (hierna: software-overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst hield voor Delata onder meer de verplichting in om, kort gezegd, minimaal twee keer per jaar een update van software te leveren aan ADT.

Als tegenprestatie verplichtte ADT zich tot het betalen van een jaarlijks in januari door Delata te factureren bedrag voor de in het desbetreffende jaar te verlenen diensten.

(ii)

Producent van de software-updates was de in Duitsland gevestigde onderneming Autec.

Het dealercontract dat Delata met Autec had, is per 1 januari 2007 geëindigd.

(iii)

Delata heeft op 29 januari 2007 conform de software-overeenkomst een bedrag van € 68.267,-- aan ADT gefactureerd voor het jaar 2007. In reactie daarop heeft ADT bij e-mail van 14 februari 2007 aan Delata het volgende medegedeeld:

"Gezien het feit dat u sinds 4 april 2006 alle contacten met ons bedrijf (...) heeft verbroken en u na die datum ook niets meer voor ADT heeft betekend kan het sturen van deze factuur alleen op een misverstand zijn gebaseerd."

(iv)

Bij brief van 22 februari 2007 is namens Delata op deze e-mail onder meer als volgt gereageerd:

"Dat (...) Delata alle contacten met uw bedrijf (...) verbroken zou hebben is derhalve onjuist. (...) Zolang geen schriftelijke opzegging (...) aan Delata BV plaatsvindt, blijft ADT gehouden om haar jaarlijkse vergoeding uit hoofde van de EASY software overeenkomst aan Delata BV te blijven voldoen (...)."

(v)

De raadsman van ADT heeft bij brief van 16 maart 2007 aan Delata onder meer het volgende geantwoord:

"Echter, u heeft sinds april 2006 niet meer voldaan aan uw verplichtingen onder de Overeenkomst, te weten het leveren van software updates.

Uit contacten die cliënte heeft met de firma Autec in Duitsland is gebleken dat u niet langer als distributeur van de Easy software en hardware producten kunt optreden en dat U derhalve geen toegang meer heeft tot onder meer software updates. Daarom oefen ik namens cliënte de bevoegdheid uit om, gezien deze niet-nakoming sinds april 2006, haar verplichtingen onder de Overeenkomst op te schorten. Als gevolg van deze opschorting hoeft cliënte bovengenoemde factuur niet te betalen voordat u uw verplichtingen onder de Overeenkomst nakomt. Voorts stel ik u namens cliënte, voor zover nodig, in gebreke en geef ik u een termijn van twee weken voor de nakoming van uw verplichtingen onder de Overeenkomst. Na het verstrijken van deze termijn is cliënte gerechtigd om de Overeenkomst onmiddellijk te ontbinden (...)."

(vi)

De raadsman van Delata heeft in een brief van 24 april 2007 aan de raadsman van ADT onder meer het volgende geschreven:

"U deelde mij mee dat Uw cliënte de nakoming van haar betalingsverbintenis opschort, omdat zij volgens u grond heeft te vrezen dat cliënte haar daartegenover staande verplichting niet zou nakomen. (...)"

(vii)

ADT is in mei 2008 ten gevolge van een fusie opgegaan in Tyco.

3.2

De rechtbank heeft de vordering van Delata om Tyco te veroordelen tot betaling van het in 3.1 onder (iii) genoemde bedrag afgewezen, onder meer op de grond dat het beroep van Tyco op ontbinding van de software-overeenkomst slaagt.

Het hof heeft het vonnis vernietigd en Tyco veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 68.267,--. Het heeft daartoe het volgende overwogen.

Het beroep van Delata op art. 6:89 BW slaagt nu Tyco niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van het tekortschieten van Delata heeft geklaagd. (rov. 11-13)

Ook indien zou worden aangenomen dat Tyco tijdig heeft geklaagd, is geen sprake van een tekortkoming over het jaar 2006, zodat Tyco niet bevoegd was betaling op te schorten en niet aan de vereisten voor ontbinding was voldaan. (rov. 14-20)

Met betrekking tot de factuur van 29 januari 2007 kwam Tyco geen beroep toe op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 lid 1 BW, aangezien Tyco op het moment dat zij zich hierop beriep (op 16 maart 2007), in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van die factuur. Deze had uiterlijk zes weken na 29 januari 2007, dus op 12 maart 2007, moeten zijn voldaan. (rov. 20-23)

3.3

Onderdeel 1 richt zich tegen de beslissing in rov. 12-13 dat het beroep van Delata op art. 6:89 BW gegrond is.

Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het beroep op art. 6:89 BW had betrekking op beweerdelijk tekortschieten van Delata in 2006. Nu het hof - in cassatie onbestreden - in rov. 14 heeft vastgesteld dat van tekortschieten van Delata in 2006 geen sprake was, komt aan de vraag of Tyco tijdig heeft geklaagd, het belang te ontvallen.

3.4.1

Onderdeel 2 richt zich onder meer tegen het oordeel in rov. 23 dat Tyco met betrekking tot de factuur van 29 januari 2007 geen beroep kon doen op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 lid 1 BW, aangezien zij op het moment dat zij dat beroep deed (op 16 maart 2007), in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van die factuur. Het onderdeel betoogt dat zelfs wanneer de betalingstermijn voor 16 maart 2007 zou zijn verstreken, dit niet in de weg staat aan een beroep op art. 6:263 lid 1 BW.

3.4.2

Ingevolge art. 6:263 lid 1 BW is de partij die verplicht is het eerst te presteren, niettemin bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Tyco heeft aangevoerd dat zij de factuur over 2007 ondanks de overeengekomen betalingstermijn niet behoefde te voldoen, omdat zij goede grond had te vrezen dat Delata in 2007 haar verplichtingen niet zou nakomen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het dealercontract tussen Delata en Autec per 1 januari 2007 was beëindigd, zodat Delata niet langer toegang had tot de software-updates. Het hof heeft de door Tyco gestelde vrees gegrond bevonden (rov. 28). Dit brengt mee dat Tyco ingevolge art. 6:263 lid 1 BW niet binnen de overeengekomen termijn behoefde te betalen en zich daartoe - ook voor het eerst na het verstrijken van die termijn - kon beroepen op haar in dit artikel bedoelde opschortingsrecht (vgl. HR 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009/342). De klacht slaagt dus, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.

3.5

Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof in rov. 28 ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord (die dateerde van 7 november 2007) ingevolge art. 6:269 BW geen terugwerkende kracht heeft en daarom alleen kan zien op de facturen over 2008 en 2009. De klacht is gegrond. Een ontbinding bevrijdt immers de partijen van "de daardoor getroffen verbintenissen" (eerste zin van art. 6:271 BW), en blijkens de tweede zin van art. 6:271 BW kan een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen bevrijd worden (vgl. HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998/128, rov. 3.5). Tyco heeft gesteld dat Delata haar verbintenissen vanaf begin 2007 niet meer is nagekomen en dat zij, Tyco, op die grond haar betalingsverplichting over 2007 heeft opgeschort en de overeenkomst - in haar conclusie van antwoord van 7 november 2007 - buitengerechtelijk heeft ontbonden.

Dat brengt mee dat de ontbinding de verbintenissen uit de software-overeenkomst vanaf begin 2007 treft, zodat Tyco door die ontbinding ook bevrijd wordt van haar betalingsverplichting over 2007. De overige klachten van onderdeel 3 behoeven geen behandeling.

3.6

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

Nu Delata niet (genoegzaam) heeft bestreden dat zij vanaf begin 2007 haar verplichtingen niet is nagekomen, moet als vaststaand worden aangenomen dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de software-overeenkomst. Mede in aanmerking genomen dat Tyco Delata bij de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 16 maart 2007 in gebreke heeft gesteld, was Tyco bevoegd die overeenkomst met ingang van 2007 te ontbinden. Dit brengt mee dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari 2011;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 maart 2009;

veroordeelt Delata in de kosten van het geding

-

in hoger beroep, aan de zijde van Tyco begroot op € 6.943,--

-

in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tyco begroot op € 2.514,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 5 oktober 2012.

Beroepschrift 13‑05‑2011

CASSATIEDAGVAARDING

Heden de dertiende mei tweeduizend elf, ten verzoeke van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TYCO FIRE AND SECURITY NEDERLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te (2514 JH) 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, die door mijn rekwirante zijn aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen;

[Heb ik, Pauline Heijnis, als toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Wilhelmus Simon Maria van Laerhoven met vestigingsplaats Eindhoven en aldaar kantoorhoudende aan de Beukenlaan 127;]

AAN

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELATA B.V., gevestigd te Oost West en Middelbeers, in deze zaak in de vorige Instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de haar laatstelijk vertegenwoordigende advocaat mr. E.D.M. Verboom (advocatenpraktijk Verboom), kantoorhoudende te (5612 BP) Eindhoven aan de Veld. Montgomerylaan 629, aldaar aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende, afschrift dezes latende aan en sprekende met:

[…]

AANGEZEGD

dat mijn rekwirante beroep in cassatie instelt tegen het op 15 februari 2011 door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, Sector Handel, onder zaaknummer 200.046.076/01 gewezen arrest tussen mijn rekwirante als geïntimeerde en de gerekwireerde voornoemd als appellante;

vervolgens heb ik, deurwaarder, voornoemde gerekwireerde

GEDAGVAARD

om op vrijdag 27 mei tweeduizend elf, 's ochtends om 10.00 uur, Vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

MET DE AANZEGGING, DAT

a.

indien gedaagde, verweerster in cassatie, op de voorgeschreven wijze in het geding verschijnt, maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen verweerster verleent, het door de verweerster in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en diens recht om in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht van € 2.357,- zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht kan worden geheven indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel 2e een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

TENEINDE

tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, in het bijzonder in de rov. 12–14, 23 en 28, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Inleiding

De onderhavige procedure betreft een geschil tussen Tyco Fire and Security Nederland B.V. (rechtsopvolgster van ADT Security Services B.V., hierna beiden te noemen: Tyco) enerzijds en Delata B.V. (hierna: Delata) anderzijds. Op 23 augustus 2002 zijn Delata en Tyco een Easy Software Update overeenkomst met elkaar aangegaan (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst houdt onder meer in dat Delata minimaal twee keer per jaar voor Tyco software updates realiseert voor Tyco, naar de laatste officieel vrijgegeven versie van de fabrikant van die software, Autec. Indien meer updates noodzakelijk zouden zijn, zogenaamde ‘bug fixes’, dan vielen ook die onder de overeenkomst. Tyco betaalde jaarlijkse bij wijze van vooruitbetaling een bedrag voor de diensten van Delata. Vanaf 1 januari 2007 heeft Autec het dealercontract met Delata beëindigd. Sindsdien is het voor Delata derhalve onmogelijk om aan haar verplichtingen onder de overeenkomst jegens Tyco tevoldoen (vgl. rov 25–28).

Op 29 januari 2007 heeft Delata (desalniettemin) een bedrag van € 68.267,-- aan Tyco gefactureerd voor de door Delata te leveren diensten in het jaar 2007. In een reactie daarop heeft Tyco per e-mail van 14 februari 2007 Delata verzocht de factuur te crediteren, aangezien sinds 4 april 2006 geen update meer had plaatsgevonden (prod. 8 bij conclusie van antwoord). Bij brief van 16 maart 2007 heeft (de raadsman van) Tyco aan Delata bericht dat Tyco zich ten aanzien van de factuur over 2007 beroept op haar opschortingsrecht in verband met het feit dat Delata al sinds april 2006 haar verplichtingen niet is nagekomen, en Tyco inmiddels gebleken Is dat zij ook niet meer aan haar verplichtingen kán voldoen (prod. 11 bij conclusie van antwoord).

Bij exploot van 21 augustus 2007 heeft Delata Tyco gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam. Delata heeft in eerste aanleg gevorderd dat Tyco wordt veroordeeld tot betaling van de factuur over het jaar 2007 ad € 68.267,--, vermeerderd met de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke incassokosten. Delata heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan en dat Tyco de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft beëindigd.

Ten verwere heeft Tyco aangevoerd dat Delata sinds 2006 is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Ten aanzien van de factuur van 29 januari 2007 beriep Tyco zich op haar opschortingsrecht op de voet van art. 6:262 BW en subsidiair op de voet van art. 6:263 BW (onzekerheidsexceptie). Tevens heeft Tyco de overeenkomst in haar conclusie van antwoord (van 7 november 2007) ontbonden, aangezien Delata al sinds april 2006 haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet meer nakomt.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 18 maart 2009 de vordering van Delata afgewezen en geoordeeld dat het beroep van Tyco op ontbinding slaagt. Bij exploot van 12 juni 2009 is Delata van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof Den Haag. In hoger beroep heeft Delata haar vordering vermeerderd door tevens betaling van de facturen over 2008 en 2009 te vorderen.

In het hier bestreden arrest van 15 februari 2011 komt het Hof Den Haag tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank Rotterdam. Het Hof oordeelt daartoe ten eerste dat Tyco te laat heeft geklaagd over Delata's tekortkomingen onder de overeenkomst, en dat zij daardoor op grond van art. 6:89 BW al haar rechten heeft verloren. Ten tweede oordeelt het Hof dat Delata niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen over het jaar 2006, en dat Tyco ten aanzien van de factuur van 29 januari 2007 geen opschortingsrecht toekwam omdat Tyco op het moment dat zij zich op de onzekerheidsexceptie beriep in verzuim verkeerde. Het Hof wijst dan de vordering betreffende de factuur over 2007 van € 68.267,-- toe. Tevens wordt Tyco veroordeeld tot betaling van de contractuele rente van 1,5% per maand over dit bedrag.

De vordering van Delata ten aanzien van betaling van de facturen over de jaren 2008 en 2009 wijst het Hof af. Het Hof oordeelt in dat kader dat Tyco ten aanzien van de facturen over 2008 en 2009 (wel) een beroep toekwam op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW, en dat zij de overeenkomst bij conclusie van antwoord (daterend van 7 november 2007) rechtsgeldig heeft ontbonden voor zover het de jaren 2008 en 2009 betreft.

Tyco meent dat er verschillende redenen zijn waarom het bestreden arrest van het Hof Den Haag niet in stand kan blijven. Ten eerste meent Tyco dat het Hof uitgaat van een te omvangrijke, en daarmee onjuiste, stelplicht voor Tyco als schuldeiser in het kader van art. 6:89 BW. Voorts meent Tyco dat het Hof een onjuiste beslissing neemt ten aanzien van het beroep van Tyco op de onzekerheidsexceptie (art. 6:263 BW). Het Hof lijkt ervan uit te gaan dat Tyco op het moment dat zij de exceptie inriep in schuldeisersverzuim, althans debiteursverzuim verkeerde. Beide veronderstellingen zijn om meer dan één reden onjuist, en leiden ook niet tot de conclusie dat Tyco geen beroep toekomt op art. 6:263 BW.

Het oordeel dat Tyco het factuurbedrag over het jaar 2007 aan Delata verschuldigd zou zijn is eveneens onjuist. De overeenkomst is immers ontbonden wegens wanprestatie door Delata in de jaren 2007 en verder. Bovendien staat vast dat Delata vanaf 1 januari 2007 geen dealer meer is van de betreffende software, en dus helemaal niet meer kán nakomen. De omstandigheid dat de ontbinding per 7 november 2007 geen terugwerkende heeft, brengt niet met zich dat Tyco haar prestatie over 2007 nog zou moeten leveren, terwijl vaststaat dat Delata dat niet meer kan en ook niet zal doen en in zoverre in de nakoming van haar prestatie vanaf 1 januari 2007 jegens Tyco is tekortgeschoten. Het Hof heeft Tyco evenwel veroordeeld tot betaling van een prestatie die zij nooit zal ontvangen.

Klachten

Onderdeel 1: klachtplicht

Het oordeel van het Hof in de rov. 12–13, dat het beroep van Delata op art. 6:89 BW slaagt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Uit hetgeen het Hof overweegt in rov. 13 volgt dat er in cassatie (veronderstellenderwijs) vanuit moet worden gegaan dat de e-mail van Tyco aan Delata van 14 februari 2007 moet worden beschouwd ais klacht ter zake een ondeugdelijke prestatie door Delata, zoals bedoeld in art. 6:89 BW. Het Hof overweegt vervolgens dat Tyco met die klacht, gelet op de gemotiveerde betwisting door Delata, onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft gesteld dat zij daarmee heeft geklaagd binnen bekwame tijd nadat zij het vermeende gebrek heeft ontdekt. Het Hof voegt daaraan toe dat zij (Tyco) immers niet gepreciseerd heeft op welk tijdstip zij dit (het gebrek) heeft ontdekt en evenmin gesteld heeft dat — en op welke grond — de nadien verstreken tijd valt aan te merken als een redelijke termijn in de omstandigheden van dit geval.

1a.

Met dit oordeel miskent het Hof ten eerste dat in verband met het bepaalde In art. 6:89 BW op Delata de stelplicht, en bij betwisting de bewijslast, rust dat Tyco niet tijdig heeft geprotesteerd tegen de gebreken in de prestaties van Delata. In dat licht getuigen de rov. 12–13 van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof het hier bestreden oordeel (mede) heeft gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007 (NJ 2008, 552), had het, mede gelet op de steeds breder gedragen kritiek die in de literatuur is geleverd op dit arrest en gelet op de standpunten die in de literatuur zijn ingenomen1., van het in dit arrest vervatte oordeel van de Hoge Raad dienen af te wijken.

1b.

Voor zover het Hof er terecht vanuit gaat dat het aan Tyco was om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat zij binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek in de prestatie van Delata had ontdekt bij Delata ter zake heeft geprotesteerd, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake de omvang van de stelplicht voor Tyco als schuldeiser.

De Hoge Raad overwoog in voornoemd arrest van 23 november 2007 dat op de schuldeiser de verplichting rust te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze deze tijdig en op een voor de schuldenaar kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming. Het Hof gaat uit van een (veel) verdergaande en derhalve onjuiste stelplicht, door te overwegen dat Tyco met haar klacht In de e-mail van 14 februari 2007 ‘onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft gesteld dat zij daarmee heeft geklaagd binnen bekwame tijd nadat zij het vermeende gebrek heeft ontdekt’. Het Hof vervolgt dat Tyco ‘immers niet gepreciseerd [heeft] op welk tijdstip zij dit heeft ontdekt en evenmin gesteld dat — en op welke grond — de nadien verstreken tijd valt aan te merken als een redelijke termijn in de omstandigheden van dit geval’.

De beantwoording van de vraag of Tyco binnen ‘bekwame tijd’ in de zin van art. 6:89 BW heeft geklaagd, en of sprake is van een ‘redelijke termijn in de omstandigheden van dit geval’ is bovendien (mede) een rechtsoordeel, en geen zuiver feitelijk oordeel waarvan de stelplicht op Tyco rust. Het antwoord op de vraag of al dan niet geklaagd is binnen bekwame tijd’ (of ‘redelijke termijn’, zoals kennelijk geparafraseerd door het Hof) na ontdekking of redelijkerwijze ontdekking van de gebrekklge prestatie in de zin van art. 6:89 BW, rust immers op een juridische kwalificatie van de desbetreffende feiten die zich als zodanig niet leent voor bewijslevering door partijen, weshalve 's Hofs oordeel evenzeer onjuist is.

1c.

Het oordeel in rov. 13, dat Tyco niet gepreciseerd heeft op welk tijdstip zij dit (het gebrek in de prestatie van Delata) heeft ontdekt, is bovendien onverenigbaar met de stukken van het geding.

In alinea 36 van de conclusie van antwoord en in alinea 2.13 van de pleitnotities van mr. Joosten legt Tyco uit dat en waarom de reikwijdte van de tekortkoming(en) van Delata Tyco eerst eind 2006 duidelijk kon worden. In alinea 4.11 van de memorie van antwoord stelt Tyco dat na zelfstandig onderzoek van Tyco in 2006 bleek dat Delata, in strijd met haar contractuele verplichtingen jegens Tyco, in 2006 niet heeft voldaan aan haar leveringsverplichting. Dit onderzoek betrof heel 2006 en kon dus pas aan het einde van dat jaar plaatsvinden. In alinea 5.23 van de memorie van grieven stelt Tyco dat zij er pas begin 2007 mee bekend raakte dat Autec het contract met Delata per 1 januari 2007 had beëindigd, als gevolg waarvan Delata met ingang van 1 januari 2007 niet meer aan haar verplichtingen jegens Tyco kon voldoen.

Voor zover al juist zou zijn dat op Tyco de plicht rustte te stellen en te bewijzen op welk moment zij het gebrek in de prestatie van Delata ontdekt heeft (hetgeen Tyco betwist, vgl. 1a en 1b.), is 's Hofs oordeel, dat Tyco niet gepreciseerd heeft op welk tijdstip zij het gebrek heeft ontdekt, in het licht van voornoemde concrete stellingen van Tyco niet goed begrijpelijk.

1d.

Voor zover in de rov. 12–13 gelezen zou moeten worden dat Tyco met haar e-mail van 14 februari 2007 ook niet tijdig heeft geklaagd over de tekortkoming in de nakoming door Tyco in — voor zover in cassatie van belang — het jaar 2007 is dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk.

Op grond van de overeenkomst betaalde Tyco jaarlijks bij wijze van vooruitbetaling een bedrag voor de diensten van Delata. De factuur waarvan Delata in de onderhavige procedure (onder meer) betaling vordert dateert van 29 januari 2007 en ziet op de diensten van Delata te leveren in het jaar 2007. Niet valt in te zien hoe Tyco reeds op 14 februari 2007 had kunnen klagen over tekortkomingen van Delata in de loop van het jaar 2007 of later. Het hier bestreden oordeel van het Hof ten aanzien van de klachtplicht van art. 6:89 BW kan derhalve slechts zien op de (beweerdelijke) niet-nakoming door Tyco in het jaar 2006, en niet op de jaren daama, althans is niet begrijpelijk hoe het Hof is gekomen tot het oordeel dat Tyco met haar klacht daterend van 14 februari 2007 niet tijdig heeft geklaagd over tekortkomingen die nog moesten plaatsvinden in — voor zover in cassatie nog van belang — 2007.

Onderdeel 2: onzekerheidsexceptie

Ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 23 dat Tyco ten aanzien van de factuur over 2007 geen beroep toekomt op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW. Althans is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het Hof overweegt in dit verband als volgt:

‘De factuur van 29 januari 2007 diende na uiterlijk 6 weken, dat wil zeggen uiterlijk 12 maart 2007, te zijn voldaan. Op het moment dat Tyco zich op de onzekerheidsexceptie beriep verkeerde zij derhalve op grond van art. 6:83 onder a BW reeds in verzuim. Dit geldt temeer daar Delata Tyco al bij brief van 22 februari 2007 heeft verzocht de betrokken factuur alsnog binnen de betalingstermijn te voldoen, bij gebreke waarvan Delata zich genoodzaakt zou zien om verdere maatregelen te nemen. Om de voornoemde reden kon Tyco op 16 maart 2007 geen beroep doen op art. 6:263 BW in verband met deze factuur.’

(rov. 23)

2a.

Voor zover het Hof met het voorgaande geoordeeld heeft dat het bepaalde in art. 6:54 sub a BW in de weg staat aan Tyco's beroep op haar opschortingsrecht is dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk.

Art 6:54 sub a BW bepaalt dat een schuldeiser geen beroep kan doen op een opschortingsrecht indien nakoming door de schuldenaar wordt verhinderd door schuldeisersverzuim. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat van een dergelijke (feitelijke) verhindering van de door Delata te leveren prestatie (het leveren van software updates) aan Tyco als crediteur in casu sprake is. Delata kan immers updates blijven leveren, ook indien crediteur Tyco haar facturen niet voldoet.

Voorts miskent het Hof dat in de onderhavige situatie geen sprake was van verzuim van Tyco, derhalve evenmin van schuldeisersverzuim. Het Hof verwijst naar art. 6:83 onder a BW, waarin is bepaald dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Een fatale termijn zoals bedoeld in art. 6:83 sub a BW moet tussen partijen zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (vgl. HR 3 oktober 2003, NJ 2003, 257).

Een fatale termijn kan niet eenzijdig aan de wederpartij opgelegd worden, ook niet zoals in het onderhavige geval in de factuur van Delata aan Tyco van 29 januari 2007. Ook om die reden is het oordeel van het Hof in rov. 23 onjuist.

Voor zover het Hof er in rov. 23 vanuit Is gegaan dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen, en dat Tyco wegens overschrijding van die termijn in verzuim is, is dat oordeel onbegrijpelijk, want onverenigbaar met de stukken van het geding. In de overeenkomst van 23 augustus 2002 noch elders is immers grond voor die aanname te vinden. Partijen hebben dit ook niet gesteld. Partijen hebben evenmin gesteld dat op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de aard van de overeenkomst zou voortvloeien dat de betalingstermijn in de factuur van Delata een fatale termijn was, en dat Tyco die heeft overschreden. 's Hofs oordeel dat Tyco op grond van art. 6:83 sub a BW op 16 maart 2007 in verzuim was is derhalve niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Voor zover het Hof voor zijn oordeel, dat sprake is van verzuim van Tyco op grond van art. 6:83 sub a BW, mede steun vindt in de brief van 22 februari 2007 is dat oordeel onbegrijpelijk, aangezien uit 's Hofs overwegingen niet blijkt op grond waarvan het Hof in de brief van Delata aan Tyco van 22 februari 2007 een grond vindt voor zijn oordeel dat Tyco op 16 maart 2007 in verzuim verkeerde (en daarom geen beroep kon doen op art. 6:263 BW), weshalve het hier bestreden oordeel onvoldoende met redenen is omkleed.

Bovendien is voor het intreden van schuldeisersverzuim vereist dat de schuldenaar tot de prestatie in staat en gereed is. In casu staat tussen partijen vast dat Delata met ingang van 1 januari 2007 geen toegang meer had tot de software van Autec, en derhalve sindsdien niet meer aan haar verplichtingen onder de overeenkomst kon voldoen (vgl. rov. 25–28 en conclusie van antwoord alinea's 41–45). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Delata in staat en gereed was om haar prestatie te verrichten. Ook om die reden is het Hof er ten onrechte vanuit gegaan dat Tyco verkeerde in schuldeisersverzuim, en kan de verwerping van Tyco's beroep op artikel 6:263 BW niet in stand blijven.

2b.

Voor zover het Hof er bij zijn oordeel in rov. 23 vanuit is gegaan dat voor een geslaagd beroep op art. 6:263 lid 1 BW vereist is dat de partij die een beroep doet op deze bepaling op dat moment niet in verzuim verkeert ten aanzien van de op te schorten prestatie, is dit oordeel evenzeer onjuist. Die eis vindt immers geen steun in het recht.

2c.

Althans miskent het Hof in rov. 23 dat in de onderhavige situatie geen sprake was van (debiteurs)verzuim van Tyco. Het Hof verwijst naar art. 6:83 onder a BW, waarin is bepaald dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Een fatale termijn moet tussen partijen zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (vgl. HR 3 oktober 2003, NJ 2003, 257). Een fatale termijn kan niet eenzijdig aan de wederpartij opgelegd worden, zoals in het onderhavige geval in de factuur van Delata aan Tyco van 29 januari 2007. Ook om die reden is het oordeel van het Hof in rov. 23 onjuist.

Voor zover het Hof er in rov. 23 vanuit is gegaan dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen, en dat Tyco wegens overschrijding van die termijn in verzuim is, is dat oordeel onverenigbaar met de stukken van het geding. In de overeenkomst van 23 augustus 2002 noch elders is immers grond voor die aanname te vinden. Partijen hebben dit ook niet gesteld. Partijen hebben evenmin gesteld dat op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de aard van de overeenkomst zou voortvloeien dat de betalingstermijn in de factuur van Delata een fatale termijn was, en dat Tyco die heeft overschreden.'s Hofs oordeel dat Tyco op grond van art. 6:83 sub a BW op 16 maart 2007 in verzuim was is derhalve niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Voor zover het Hof voor zijn oordeel, dat sprake is van verzuim van Tyco op grond van art. 6:83 sub a BW, mede steun vindt in de brief van 22 februari 2007 is dat oordeel onjuist, althans blijkt uit 's Hofs overwegingen niet op grond waarvan het Hof in de brief van Delata aan Tyco van 22 februari 2007 een grond vindt voor zijn oordeel dat Tyco op 16 maart 2007 in verzuim verkeerde (en daarom geen beroep kon doen op art. 6:263 BW), weshalve het hier bestreden oordeel onvoldoende met redenen is omkleed.

2d.

Indien 's Hofs oordeel in rov. 23, dat Tyco ten aanzien van de factuur over 2007 geen beroep toekwam op de onzekerheidsexceptie, in het licht van de klachten 2a tot en met 2c niet in stand kan blijven, dient rov. 28 datzelfde lot te treffen, voor zover uit de overweging ‘Tyco kwam dan ook een beroep toe op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW voor zover het de facturen over 2008 en 2009 betreft’ volgt dat Tyco ten aanzien van het jaar 2007 geen beroep op art. 6:263 BW zou toekomen.

2e.

In rov. 14 overweegt het Hof:

‘Echter, ook indien zou worden aangenomen dat Tyco tijdig heeft geklaagd is het hof van oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming over het Jaar 2006, zodat Tyco niet bevoegd was betaling op te schorten en niet aan de vereisten voor ontbinding was voldaan.’

Voor zover het Hof hier oordeelt dat uit zijn beslissing, dat geen sprake is van een tekortkoming door Delata over het jaar 2006, volgt dat Tyco niet bevoegd was ex art. 6:263 BW betaling van de factuur over 2007 op te schorten, is dat oordeel onjuist, althans onvoldoende met redenen omkleed.

De factuur ten aanzien waarvan Tyco zich heeft beroepen op de onzekerheidsexceptie zag op de diensten van Delata in het jaar 2007 (vgl. rov. 20 slot en conclusie van antwoord alinea 46). Uit het oordeel van het Hof dat van een tekortkoming door Delata over 2006 geen sprake is (rov. 20), volgt niet, althans niet zonder nader motivering, die ontbreekt, dat Tyco haar prestatie over het jaar 2007 niet zou kunnen opschorten.

Onderdeel 3: de factuur van Delata over 2007 en ontbinding
3a.

In het slot van rov. 23 oordeelt het Hof dat het op grond van al het voorgaande van oordeel is dat de Rechtbank ten onrechte de vordering tot betaling van de factuur over 2007 heeft afgewezen. Dat oordeel is onjuist, althans niet volgens de eisen der wet met redenen omkleed.

De factuur ten aanzien waarvan Tyco zich heeft beroepen op de onzekerheidsexceptie zag op de diensten van Delata in het jaar 2007 (vgl. rov. 20 slot en conclusie van antwoord alinea 46). Uit het oordeel van het Hof dat van een tekortkoming door Delata over 2006 geen sprake is (rov. 20), volgt niet, althans niet zonder meer, dat Tyco de factuur van Delata over het jaar 2007 dient te betalen. Dat volgt evenmin uit 's Hofs (overigens onjuiste) oordeel dat Tyco ten aanzien van de factuur over 2007 geen beroep toekwam op de onzekerheidsexceptie (rov. 23). Het oordeel dat de Rechtbank ten onrechte de vordering tot betaling van de factuur over 2007 heeft afgewezen, en de daaruit voortvloeiende veroordeling van Tyco om aan Delata een bedrag van € 68.267,- te betalen, vermeerderd met de contractuele rente en de kosten van het geding in eerste aanleg, geven derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu Tyco heeft gesteld (vgl. conclusie van antwoord alinea's 41 en 43–45 en prod. 8 en 11; memorie van antwoord alinea's 5.21–5.22 en 5.31 en pleitnotities mr, Joosten alinea's 2.17–2.19) en Delata niet heeft betwist, dat Delata per 2007 niet meer heeft voldaan aan de overeenkomst, kon het Hof in rov. 23 althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, oordelen dat de Rechtbank ten onrechte de vordering tot betaling van de factuur over 2007 heeft afgewezen.

3b.

Het oordeel in rov. 23, dat de Rechtbank ten onrechte de vordering tot betaling van de factuur over 2007 heeft afgewezen, is voorts onjuist, althans innerlijk tegenstrijdig met hetgeen het Hof overweegt in rov. 28. In rov. 28 komt het Hof tot de conclusie dat de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord gerechtvaardigd was. Aan die ontbinding ligt ten grondslag de stelling van Tyco dat Delata is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen over de jaren 2007 en verder (vgl. conclusie van antwoord alinea's 43–45 en 48, memorie van antwoord alinea's 5.31–5.32). Het oordeel in rov. 23, dat Tyco het factuurbedrag van € 68.267,- ter zake het jaar 2007 en de contractuele rente verschuldigd is, is niet verenigbaar met het terechte en begrijpelijke oordeel in rov. 28, dat Tyco de overeenkomst in de conclusie van antwoord gerechtvaardigd heeft ontbonden wegens een tekortkoming door Delata in 2007 en later.

3c.

In rov. 28 overweegt het Hof dat ingevolge art. 6:269 BW de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord geen terugwerkende kracht heeft, en alleen ziet op de facturen over 2008 en 2009.

In cassatie moet ervan uitgegaan worden dat Delata sinds 1 januari 2007 de overeenkomst niet meer kon nakomen en haar prestatie over 2007 vanaf die datum ook niet meer heeft geleverd en derhalve sindsdien in gebreke is (vgl. rov. 25–28 en conclusie van antwoord alinea's 41 en 43–45, memorie van antwoord alinea's 5.21–5.22, 5.31, pleitnotities mr. Joosten alinea 2.19). Voor zover het Hof er (in rov. 23 en/of rov. 28) vanuit gaat dat art. 6:269 BW aldus moet worden toegepast dat de overeenkomst in stand blijft voor zover het betreft het jaar 2007, en dat Tyco op die grond eveneens gehouden is de factuur over 2007 te voldoen, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 6 juni 1997, NJ 1998,128).

De omstandigheid dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft brengt immers niet met zich dat de ontbinding eerst werking heeft vanaf het moment dat een gerechtvaardigd beroep op ontbinding wordt gedaan (in casu bij conclusie van antwoord van 7 november 207). De omstandigheid dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft betekent evenmin dat de prestatie van Tyco over het jaar 2007, die vóór de ontbinding per 7 november 2007 nog niet was verricht, alsnog verricht zou moeten worden, zeker niet nu vaststaat dat Delata sinds 1 januari 2007 haar verplichtingen onder de overeenkomst niet meer kon nakomen en dat zij haar prestatie over 2007 ook niet heeft verricht, en niet meer zal verrichten (vgl. rov. 25–28 en conclusie van antwoord alinea's 41 en 43–45, memorie van antwoord alinea's 5.21–5.22, 5.31, pleitnotities mr. Joosten alinea 2.19) en zij in zoverre sinds 1 januari 2007 is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Tyco.

Indien één of meer van de voorgaande klachten slagen, kunnen ook rov. 31 en het dictum, die immers voortbouwen op de in het middel aangevallen oordelen, niet in stand blijven. Voor rov. 31 geldt dat van toewijzing van contractuele rente eerst sprake kan zijn indien de hoofdsom terecht is toegewezen.

Mitsdien:

de Hoge Raad. op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

De kosten van dit exploot zijn [€ 76,31 excL. B.T.W.]

mw. P. Heijnis

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.