HR, 20-05-2014, nr. 13/02407

1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 6 februari 2013 de verdachte vrijgesproken van het hem ten eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde en hem wegens het ten tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde “mensenhandel” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. R.A.F. Gerding, advocaat-generaal bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend advocaat-generaal bij dat gerechtshof, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het hof zijn vrijspraak van het ten eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde heeft gebaseerd op een te beperkte en daarmee onjuiste uitleg van het begrip “ertoe brengen” als bedoeld in art. 273f, eerste lid onder 5˚, Sr, waardoor het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, en/of dat ’s hofs oordeel dat geen sprake was van “ertoe brengen” als bedoeld in dit artikel niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

4. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“hij in of omstreeks de periode van 02 januari 2011 tot en met 10 februari 2011 te Rotterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, meermalen, althans éénmaal, (telkens), (een) ander(en), genaamd [betrokkene] (geboren [geboortedatum] 1993), ertoe heeft gebracht zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van één of meer seksuele handeling(en), met of voor een derde tegen betaling, dan wel ten aanzien van [betrokkene] (geboren [geboortedatum] 1993), enige handeling(en), heeft ondernomen, welke handelingen bestonden uit (het)

- het (laten) plaatsen van één of meer afbeelding(en) van [betrokkene] op het internet en/of als ware [betrokkene] meerderjarig en/of beschikbaar voor prostitutiewerkzaamheden (teneinde klanten te werven voor de prostitutie) en/of

- (daarbij) (daartoe) [betrokkene] voorzien van instructies betreffende de werkwijze en/of te rekenen tarieven en/of

- (telefonisch) onderhouden van contact(en) met [betrokkene] en/of (potentiële) klanten en/of het regelen van klanten voor [betrokkene] en/of

- begeleiden en/of vervoeren van [betrokkene] van en/of naar klanten en/of naar plaatsen voor het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling door [betrokkene] en/of

- (daarbij) ter beschikking stellen en/of gebruik maken van zijn, verdachtes, telefoon(nummer) en/of auto en/of één of meer (andere) dienst(en) en/of

- [betrokkene] mededelen/instrueren dat zij tegen klanten moest zeggen dat zij 18 jaar oud was, in elk geval dat zij meerderjarig was en/of

- aannemen en/of behouden van (een deel van) de betalingen en/of verdiensten (uit prostitutiewerkzaamheden) van [betrokkene] en/of

- (laten) onderbrengen en/of onderhouden van [betrokkene] en/of

- (daarbij) het onder toezicht/controle (laten) houden van [betrokkene]; (in elk geval) (telkens) handelingen waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat [betrokkene] zich daardoor beschikbaar zou stellen tot het verrichten van die (seksuele/prostitutie) handeling(en), terwijl [betrokkene] de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt;

en/of

hij in of omstreeks de periode van 02 januari 2011 tot en met 10 februari 2011 te Rotterdam, althans in Nederland, meermalen, althans éénmaal, (telkens), opzettelijk voordeel heeft getrokken uit één of meer seksuele handeling(en) van [betrokkene] (geboren [geboortedatum] 1993), met of voor een derde tegen betaling, terwijl [betrokkene] de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, immers heeft hij, verdachte (telkens) (een deel van) de verdiensten van [betrokkene] uit prostitutiewerkzaamheden ontvangen en/of zich toegeëigend.”

5. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig het door hem aan het hof overgelegde schriftelijke requisitoir - op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden veroordeeld ter zake van het eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde en dat wettig en overtuigend moet worden bewezen dat de verdachte [betrokkene] ertoe heeft gebracht zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen, met of voor een derde tegen betaling.

De raadsvrouw van de verdachte heeft ten aanzien van dit feit vrijspraak bepleit.

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof duidt het begrip 'ertoe brengen' op een situatie waarin een reële eigen keuze van de prostituee in meer of mindere mate afwezig is, waarbij op zichzelf niet doorslaggevend is of de prostituee al dan niet minderjarig is. De bescherming van minderjarigen als zodanig moet worden geacht te zijn gelegen in de omstandigheid dat in een dergelijk geval voor strafbaarheid geen dwangmiddelen zoals genoemd in artikel 273f, eerste lid, aanhef en onder 1˚ van het Wetboek van Strafrecht zijn vereist.

Evenals de rechtbank acht het hof de door de getuige [betrokkene] op de terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring, gelet op de daarin vervatte tegenstrijdigheden en de rancuneuze houding van de getuige, onvoldoende betrouwbaar om voor het bewijs te gebruiken. Bij de beoordeling van de tenlastelegging gaat het hof daarom uit van de door de getuige [betrokkene] op 10 februari 2011 tegenover de politie afgelegde verklaring.

Uit laatstgenoemde verklaring blijkt dat de verdachte door [betrokkene] is benaderd en dat hij met betrekking tot het prostitutiewerk van [betrokkene] - waar zij zich reeds mee bezighield vóórdat zij de verdachte leerde kennen – op haar verzoek slechts faciliterende activiteiten heeft verricht. [betrokkene] heeft de aanwezigheid van de verdachte als beschermend ervaren. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gesproken van afwezigheid (in meer of mindere mate) van een reële keuze bij [betrokkene], zodat naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte [betrokkene] ertoe heeft gebracht zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen, met of voor een derde tegen betaling.

Op grond van het bovenstaande acht het hof - anders dan de rechtbank - evenmin wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte ten aanzien van [betrokkene] handelingen heeft ondernomen waarvan hij wist dat [betrokkene] zich daardoor beschikbaar zou stellen tot het verrichten van prostitutiehandelingen.

Het hof zal de verdachte derhalve vrijspreken van het eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde.

6. De tenlastelegging is toegesneden op art. 273f, eerste lid onder 5˚, Sr. Deze bepaling luidde ten tijde van de tenlastegelegde periode, voor zover van belang, als volgt:1.

“1. Als schuldig aan mensenhandel wordt met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie gestraft:

(…)

5˚ degene die een ander ertoe brengt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling of zijn organen tegen betaling beschikbaar te stellen dan wel ten aanzien van een ander enige handelingen onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van die handelingen of zijn organen tegen betaling beschikbaar stelt, terwijl die ander de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt;.”

7. De wetsgeschiedenis van deze bepaling en haar voorgangers2.houdt onder meer het volgende in:

- de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 9 december 1993 tot wijziging van de art. 250bis en 250ter van het Wetboek van Strafrecht (Stb. 1993, 679):

“De leden van de C.D.A.-fractie wezen op vragen die zouden kunnen rijzen met betrekking tot de verhouding tussen de artikelen 247 en 250 Sr enerzijds en de artikelen 250bis en 250ter Sr anderzijds. Dit probleem is, zoals reeds werd vermeld, opgelost door de bij nota van wijziging voorgestelde aanvullingen van de artikelen 250bis en 250ter Sr. Alvorens op die verhouding in te gaan, merk ik ter toelichting van die nieuwe bepalingen nog het volgende op. In die bepalingen is de minderjarigheid een geobjectiveerd bestanddeel van de delictenomschrijving. Aan de bepalingen ligt de gedachte ten grondslag dat degene die als exploitant, souteneur of bemiddelaar betrokken is bij exploitatie van prostitutie, zich ervan dient te vergewissen dat hij niet met een minderjarige heeft te maken. Dit betekent dat het een ander tot prostitutie brengen en het ondernemen van enige handeling waarvan de dader weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de ander daardoor in de prostitutie belandt, zonder meer wordt gekwalificeerd als mensenhandel, indien die ander minderjarig is. De wil van de betrokkene is niet relevant. Dit is neergelegd in ontwerp-artikel 250ter, eerste lid, onder 3°.” (Kamerstukken II 1990/91, 21 027, nr. 5, p. 11)

“Een persoon die zich tot prostitutie laat brengen, neemt een beslissing die verstrekkende gevolgen heeft. Ik ben van mening dat een minderjarige in het algemeen te weinig inzicht en ervaring heeft om deze gevolgen te kunnen overzien en bewust de levensloop van een prostitué(e) te kiezen. Dit geldt in mindere mate voor het plegen of dulden van ontucht. Leeftijdsgrenzen zijn uiteraard altijd enigszins arbitrair. Misschien zijn er enkele jeugdigen van zestien of zeventien jaar die de stap in de prostitutie weldoordacht zouden maken. Maar de hier aan de orde zijnde wetgeving dient te zijn afgestemd op hetgeen in het algemeen van een minderjarige kan worden verwacht.

(…)

De leeftijdsgrens berust op de overtuiging van de wetgever dat in het algemeen aan de exploitatie van prostitutie van minderjarigen misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht inherent is. (Kamerstukken II 1990/91, 21 027, nr. 8, p. 2.)”

- de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel (Stb. 2004, 645):

“In onze wetgeving is de strafbaarstelling van mensenhandel neergelegd in artikel 250a Sr. Was de strafbaarstelling van mensenhandel in artikel 250ter (oud) Sr. vóór 1994 nog beperkt tot vrouwenhandel en handel in minderjarigen van het mannelijk geslacht zonder een nadere delictsomschrijving en bestraft met een gevangenisstraf van vijf jaar, in 1994 is deze strafbepaling gemoderniseerd, voorzien van een delictsomschrijving en aangescherpt. Het begrip mensenhandel is als kwalificatie in de wettekst geïntroduceerd en de maximum gevangenisstraf is verhoogd tot zes jaar; onder strafverzwarende omstandigheden geldt een maximum van acht resp. tien jaar (artikel 250ter Sr.).

Sinds 1 oktober 2000 is bij gelegenheid van de wetgeving inzake de opheffing van het algemeen bordeelverbod artikel 250ter Sr. omgezet in artikel 250a Sr. De term mensenhandel is uit het artikel geschrapt. Artikel 250a beoogt alle vormen van uitbuiting voor prostitutie en – sinds 1 oktober 2002 – andere vormen van seksuele uitbuiting strafbaar te stellen.

Kenmerkend voor uitbuiting is de aanwezigheid van dwang in ruime zin of misleiding, in de uitgebreide formulering in artikel 250a, eerste lid, onderdeel

1°: een persoon door geweld of een andere feitelijkheid of door bedreiging daarmee dwingen of door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling, dan wel onder deze omstandigheden enige handeling ondernemen waarvan de dader weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die persoon zich daardoor tot het verrichten van die handelingen beschikbaar stelt. De eis van dwang in brede zin of misleiding geldt niet voor seksuele uitbuiting van kinderen: uitbating van prostitutie door minderjarigen is zonder meer strafbaar (onderdeel 3°).

(…)

ARTIKELSGEWIJS

(…)

Het voorgestelde artikel 273a, eerste lid, ziet op mensenhandel in het algemeen, daaraan gerelateerde vormen van uitbuiting en het trekken van profijt daaruit.

(…)

In onder 5˚ is in gewijzigde vorm onderdeel 3˚ van artikel 250a, eerste lid, opgenomen. Deze bepaling ziet op bescherming van kinderen. Om die reden ontbreekt de eis van het gebruik van dwangmiddelen. Daarom wordt voorgesteld deze bepaling te beperken tot het kinderen ertoe brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling of hun organen tegen betaling beschikbaar te stellen.” (Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3, p. 8 en 18)

8. Uit deze wetsgeschiedenis van (de voorlopers van) art. 273f, eerste lid onder 5˚, Sr volgt dat deze bepaling tot doel heeft het beschermen van minderjarigen tegen prostitutie. Om die reden ontbreekt de eis van het gebruik van dwangmiddelen (zoals genoemd onder 1˚). Het brengen van een minderjarige tot een rol in de seksbusiness is afzonderlijk strafbaar gesteld teneinde tot uitdrukking te brengen dat aan de wil van de jeugdige geen betekenis toekomt. Bij minderjarigen is dus zonder meer sprake van strafbaarheid indien de dader haar (of hem) tot prostitutie brengt.3.

9. Uit eerdere rechtspraak kan vervolgens worden afgeleid dat niet vereist is dat het initiatief is uitgegaan van de mensenhandelaar. Iemand ertoe brengen zich beschikbaar te stellen voor de prostitutie kan ook hierin gelegen zijn dat iemand daartoe een (belangrijke) bijdrage levert, bijvoorbeeld in de vorm van bemiddeling.4.Voorts is bepaald dat ook voor een minderjarige die eerder in de prostitutie werkzaam is geweest geldt dat deze tot prostitutie kan worden gebracht of dat ten aanzien van die minderjarige handelingen kunnen worden ondernomen waardoor deze in de prostitutie belandt.5.

10. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat het begrip “ertoe brengen” als bedoeld in art. 273f, eerste lid, onder 5˚ Sr duidt op een situatie waarin een reële eigen keuze van de prostituee in meer of mindere mate afwezig is, waarbij op zichzelf niet doorslaggevend is of de prostituee al dan niet minderjarig is, blijk van een te beperkte en dus onjuiste rechtsopvatting. Door de verdachte van het ten eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde vrij te spreken heeft het hof hem dus vrijgesproken van iets anders dan was tenlastegelegd. Het middel klaagt terecht dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

11. Het middel slaagt.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG