5.3.5 Gevolgen van een gebrek in de onpartijdigheid

In Sara Lind Eggertsdeottir/IJsland is, evenals in Brandstetter/Oostenrijk, de maatstaf voor de beoordeling van een klacht over de objectieve onpartijdigheid van de rechter toegepast op de deskundige die de rechter adviseert. Onpartijdigheid van een deskundige is op zichzelf geen eis van art. 6 lid 1 EVRM en dat verklaart de analoge in plaats van de rechtstreekse toepassing van die maatstaf.1 Onpartijdigheid van de deskundige is evenmin onderdeel van de eis van art. 6 lid 1 EVRM dat de rechter onpartijdig is. Daarom tast een gebrek in de onpartijdigheid van de deskundige niet zonder meer de onpartijdigheid van de rechter aan. In lijn hiermee zal, anders dan bij een gegronde klacht over partijdigheid van de rechter, een gebrek in de onpartijdigheid van de deskundige op zichzelf niet leiden tot het oordeel dat geen sprake is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM.2 De beoordeling van een klacht over partijdigheid van de deskundige vindt plaats in het kader van de toets of het beginsel van hoor en wederhoor in de procedure bij de nationale rechter is nageleefd, en in bredere zin of de procedure als geheel eerlijk is verlopen. Een gebrek in de onpartijdigheid van een deskundige heeft dus, bezien vanuit de eisen van een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, als zodanig nog geen zelfstandige gevolgen. Dit betekent dat de vaststelling dat een deskundige in een zaak niet onpartijdig is, volgens art. 6 lid 1 EVRM op zich niet tot gevolg hoeft te hebben dat de deskundige tijdens het onderzoek wordt vervangen of het voltooide deskundigenadvies niet voor het bewijs wordt gebruikt. Slechts een beoordeling van alle omstandigheden van het geval kan uitwijzen of het beginsel van hoor en wederhoor is nageleefd in de situatie waarin het advies van een deskundige voor het bewijs is gebruikt, terwijl een gebrek in zijn onpartijdigheid is vastgesteld. Denkbaar is wel dat het procesrecht van de nationale rechter de gevolgen van een gebrek in de onpartijdigheid van een deskundige regelt. Dit is in sommige Europese landen het geval, zoals in par. 5.4 aan de orde zal komen.

Desalniettemin ligt het naar mijn opvatting in de meeste gevallen in de rede dat een beslissing van de rechter niet kan worden gefundeerd op een deskundigenadvies dat in opdracht van de rechter is uitgebracht door een deskundige die niet onpartijdig blijkt te zijn. De uitkomst van de zaken Brandstetter/Oostenrijk en Sara Lind Eggertsdóttir/IJsland in samenhang met de eerder besproken zaken Mantovanelli/Frankrijk en Eskelinen/Finland laat namelijk zien dat een deskundigenadvies in een groot aantal gevallen niet voor het bewijs mag worden gebruikt als geen gelegenheid is geboden tot herstel. Ik doel op de veel voorkomende gevallen waarin aan de deskundige geheel of ten dele dezelfde vraag is voorgelegd als de door de rechter te beoordelen vraag, de rechter niet in staat is om het geschilpunt zonder deskundige voorlichting te beoordelen, en te verwachten valt dat het deskundigenrapport van overwegende invloed op de beslissing zal zijn, bijvoorbeeld doordat de deskundige zelfstandig feitenonderzoek heeft gedaan waartoe de rechter niet in staat is en de door de deskundige opgehelderde feiten relevant zijn voor de beslissing. In deze gevallen mag een deskundigenadvies van een partijdige deskundige niet voor het bewijs worden gebruikt, tenzij gelegenheid is gebonden tot herstel. Inherent aan een gebrek in de onpartijdigheid van de deskundige is echter dat het zich niet leent voor herstel door middel van een deskundigenadvies van dezelfde deskundige. Daarom denk ik dat het deskundigenadvies van een niet onpartijdige deskundige in de praktijk niet in de bewijswaardering kan worden betrokken als een deskundigenadvies dat in opdracht van de rechter is uitgebracht.3