HR, 17-05-2016, nr. 15/00779

1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 4 februari 2015 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 772.051,05 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 639.286,62.

2. Namens de betrokkene heeft mr. J.M. Lintz, advocaat te Den Haag, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het Hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder dat het in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid, nu het Hof zonder nadere motivering is voorbijgegaan aan een gemotiveerd draagkrachtverweer.

4. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2014 blijkt dat de raadsman van de betrokkene aldaar het woord ter verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities. De pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in (met weglating van de voetnoten):

“Ik verzoek uw hof de vordering van de advocaat-generaal af te wijzen, dan wel het ontnemingsbedrag op nihil te stellen, dan wel dit sterk te matigen.

Cliënt is niet in staat het bedrag te betalen. Dat zal in de toekomst niet anders zijn. Hij verkeert in staat van faillissement. Hij heeft nu een baan waarmee hij best redelijk verdient. Sterker, hij verdient behoorlijk goed, te weten: € 3.200,-/maand.

Als hij dit bedrag volledig opspaart kan hij over 241 maanden de vordering voldoen. Dat is dus over 20 jaar. Dan is het recht om de betalingsverplichting te executeren al lang en breed verjaard. En dat zou zijn als hij geen huurauto van de baas moest betalen van € 1.000,- /maand en als hij geen huur hoefde te betalen en geen voedsel en kleding hoefde te kopen. Dat moet hij allemaal wel. Dan zal het dus niet binnen 40 jaar lukken.

Promotie gaat cliënt niet meer maken. Sterker, als hij deze baan niet weet te behouden, vindt hij waarschijnlijk nooit meer iets gelijkwaardigs. Cliënt is 50. Hij heeft enige opleiding genoten, maar dat is geen HBO of universiteit. Als ik zie hoeveel hoger opgeleiden zonder werk zitten, is het een wonder dat cliënt dit heeft weten te vinden.

De gedachte dat cliënt in de toekomst mogelijk meer gaat verdienen, is een tamelijk onzinnige. Andere inkomsten dan die uit arbeid (zoals bijvoorbeeld een erfenis) zijn ook niet te verwachten.

De enige legale wijze waarop hij het bedrag dan wel zou kunnen verzamelen is als hij de loterij wint of een klapper maakt in het casino. Het lijkt me dat juist zouden moeten willen ontmoedigen dat cliënt nog in het casino komt of aan loterijen deelneemt.

Dat cliënt weer strafbare feiten moet gaan plegen om aan de ontnemingsverplichtingen te voldoen, lijkt me nog veel minder aangewezen.

De Hoge Raad heeft bepaald dat de ontnemingsrechter rekening mag houden met vorderingen van derden die nog niet onherroepelijk zijn vastgesteld. Dat heeft de

rechtbank gedaan en dat is terecht.

De rechtbank heeft het aan de staat te betalen bedrag op nihil gesteld. Het feit dat het ontnemingsbedrag volledig begrepen is in de ter verificatie aangeboden vordering van Teco was daartoe aanleiding. Herstel van de rechtmatige toestand zal plaatsvinden door de vasthoudendheid van Teco. Dat de staat daaraan parallel gaat proberen te executeren, eventueel met toepassing van lijfsdwang, is niet redelijk.

Ik verzoek u derhalve de vordering af te wijzen dan wel het te betalen bedrag op nihil te stellen. Indien u toch vindt dat er een bedrag ontnomen moet worden, verzoek ik u het gevorderde bedrag sterk te matigen.”

5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de draagkracht in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase en dat in het ontnemingsgeding de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.2.

6. Gelet op art. 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, moet van de rechter die de ontnemingsmaatregel oplegt, op straffe van nietigheid worden verlangd dat hij op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer een gemotiveerde beslissing geeft.3.Daarbij zij aangetekend dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4944 het draagkrachtverweer als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt verstond waarvan het Hof was afgeweken en waarop het Hof derhalve op straffe van nietigheid (art. 359, achtste lid, Sv) in het bijzonder de redenen had moeten opgeven die daartoe hadden geleid.

7. Het Hof heeft niet gerespondeerd op het hierboven aangehaalde betoog van de raadsman. Kennelijk heeft het Hof het aangevoerde niet opgevat als een verweer waarop bepaaldelijk een beslissing moet worden gegeven. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Immers, enerzijds stelt de raadsman dat er geen draagkracht is en evenmin te verwachten, anderzijds wordt gewezen op een behoorlijk maandinkomen van € 3.200,-. Daaruit kan ik niet afleiden dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Ik zou in dit verband willen aansluiten bij het arrest van HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:635, NJ 2015/227. Dit arrest betreft niet een ontnemingskwestie, maar een straftoemetingsverweer. Anders dan de Advocaat-Generaal, was de Hoge Raad van oordeel dat het ondergaan van een taakstraf op zichzelf niet werd uitgesloten in het strafmaatverweer zodat het arrest van het hof in stand kon blijven. De gedachte was kennelijk dat het verweer van de raadsvrouw aan de ene kant inhield dat het voor haar cliënt niet mogelijk was een werkstraf uit te voeren en aan de andere kant ertoe strekte een lagere taakstraf op te leggen.

8. Indien het aangevoerde wel moet worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de draagkracht van de betrokkene, en er sprake is van een verzuim van het Hof omdat het daarvan zonder opgave van redenen is afgeweken, behoeft zulks naar mijn inzicht niet tot cassatie te leiden. In dat geval kan de betrokkene worden gezegd geen belang bij cassatie te hebben, aangezien het Hof het draagkrachtverweer slechts had kunnen verwerpen, nu uit hetgeen de raadsman heeft aangevoerd blijkt dat de betrokkene een baan heeft en ‘behoorlijk goed’ verdient. Ook in dat geval geldt dat overeenkomstig het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt de draagkracht van de betrokkene aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase en niet in het ontnemingsgeding.

9. Het middel treft geen doel.

10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG