HR, 01-12-2023, nr. 22/01253

Heeft een patiënt recht op inzage in de bevindingen van een arts (aangeduid als ‘medisch advies’) die in opdracht van (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) het ziekenhuis – op basis van het medisch dossier van het ziekenhuis en zonder de patiënt in kwestie te zien – heeft beoordeeld of de behandeling van de desbetreffende patiënt volgens de regelen der kunst heeft plaatsgevonden, en, zo ja, op welke grond? Dat is de centrale rechtsvraag in deze zaak.

In grote trekken gaat het in deze zaak om een spanningsveld tussen twee belangen. Enerzijds is er het belang van de patiënt om inzage te krijgen in gegevens (en documenten) die betrekking hebben op een door hem of haar ondergane medische behandeling en een mogelijke medische fout. Dat belang strookt met een algemenere tendens richting openheid van zorgverleners met betrekking tot incidenten en eventuele fouten.3.Anderzijds is er het belang van (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) het ziekenhuis om in vrijheid en beslotenheid tot een standpunt te komen met betrekking tot de vraag of er een medische fout is gemaakt waarvoor het ziekenhuis aansprakelijk is, alsook de verdediging tegen een (rechts)vordering voor te bereiden.

Dit spanningsveld lijkt zich in de praktijk in rechte en buiten rechte in een niet gering aantal gevallen te manifesteren. Inmiddels hebben tuchtrechters en lagere rechters meerdere keren over dergelijke gevallen geoordeeld. Dat gebeurde vaak naar aanleiding van een beroep op de inzagerechten op grond van de ten tijde van die uitspraken nog geldende Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: ‘Wbp’) en soms afd. 7.7.5 BW (‘De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling’). Daarbij werd in de meeste gevallen tot de slotsom gekomen dat geen inzage hoeft te worden gegeven in het medisch advies, met regelmaat op de grond dat de ongestoorde gedachtewisseling tussen enerzijds het ziekenhuis en/of zijn aansprakelijkheidsverzekeraar en anderzijds de medisch adviseur moet worden beschermd.4.Pakweg negen jaar geleden leek Uw Raad over een zaak te moeten gaan oordelen waarin de toepassing van de Wbp op een geval als het onderhavige centraal stond, maar op de valreep, nadat een conclusie A-G was genomen, werd het cassatieberoep in die zaak ingetrokken.5.Uw Raad heeft wel in het Waterlandziekenhuis-arrest geoordeeld in een zaak die aan dit spanningsveld raakt, namelijk in het kader van een incidentele vordering op grond van art. 843a Rv, in welk verband een beroep was gedaan op het inzagerecht uit hoofde van de Wbp, zij het zonder succes.6.De incidentele vordering was in appel afgewezen en die beslissing liet Uw Raad in stand. Volgens Uw Raad kon het medisch advies als zodanig niet als persoonsgegeven worden aangemerkt, zodat het beroep op de Wbp niet opging. Aan het belang van (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) het ziekenhuis bij een ongestoorde gedachtewisseling werd niet toegekomen. Naast de rechtspraak heeft het onderwerp ook in de literatuur de aandacht getrokken.7.Deze rechtspraak en literatuur zullen in het navolgende, waar relevant, nog aan de orde komen.

Hoe moet nu worden bepaald welk belang – het belang van de patiënt dan wel het belang van het ziekenhuis of diens aansprakelijkheidsverzekeraar – onder welke omstandigheden de doorslag geeft? Hoewel het gaat om een onderwerp waarvan in grote lijnen niet kan worden gezegd dat de wetgever het heeft verwaarloosd – ik verwijs hier ter illustratie naar de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, die op 1 januari 2016 in werking trad8.– is vooralsnog niet geheel duidelijk hoe een geschil als het onderhavige moet worden beslecht. Het gegeven dat er verschillende in aanmerking komende regelingen zijn, is daarbij niet behulpzaam. In potentie zijn de volgende regelingen van belang, zo blijkt ook uit de hiervoor bedoelde rechtspraak en literatuur:

(i) afd. 7.7.5 BW en de daarin opgenomen rechten op inzage;

(ii) de bescherming van het privéleven in art. 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: ‘EVRM’);

(iii) de Algemene verordening gegevensbescherming9.(hierna: ‘AVG’), als opvolger van de Databeschermingsrichtlijn10.en (in Nederland) de Wbp, en het daarin opgenomen recht op inzage;11.en

(iv) de bescherming van de ongestoorde gedachtewisseling tussen een aangesproken persoon en derden ten behoeve van een standpuntbepaling en de verdediging tegen een (rechts)vordering.12.

De onderwerpen onder (i) en (iv) zijn in de bestreden beslissing aan de orde gekomen. Samengevat heeft het CTG geoordeeld dat afd. 7.7.5 BW en de daarin opgenomen inzagerechten in het onderhavige geval weliswaar in beginsel van overeenkomstige toepassing zijn op grond van een in die afdeling opgenomen schakelbepaling, maar dat toch niet aan toepassing van die inzagerechten ten aanzien van het medisch advies wordt toegekomen, (onder meer) gelet op het recht van het ziekenhuis en de verzekeraar “om [hun] verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden”. Ik meen dat het CTG een onjuiste toepassing heeft gegeven aan verschillende bepalingen van afd. 7.7.5 BW, hoewel het mijns inziens terecht – zij het in de verkeerde context – heeft gewezen op het recht op (standpuntbepaling en) voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid, waarvan de grondslag mijns inziens te vinden is in art. 6 lid 1 EVRM.

Van belang voor een geval als het onderhavige zijn ook art. 8 EVRM (het onderwerp onder (ii)),13.en de AVG (het onderwerp onder (iii)), ook al zijn zij in de bestreden beslissing niet aan de orde gekomen. Als gezegd heeft veel rechtspraak over het recht op inzage in een medisch advies zoals hier aan de orde is, betrekking op de Wbp als voorganger in Nederland van de AVG. Deze onderwerpen zal ik daarom eveneens bespreken.

Hierna sta ik eerst kort stil bij de tuchtrechtelijke context van de zaak, nu die context mijns inziens van belang is voor een goed begrip van de bestreden beslissing (paragraaf 2). Daarna ga ik in op de feiten en het procesverloop (paragraaf 3). Vervolgens betoog ik dat de wijze waarop het CTG toepassing heeft gegeven aan verschillende bepalingen uit afd. 7.7.5 BW onjuist is en ga ik ook na of patiënte op grond van afd. 7.7.5 BW ten opzichte van het ziekenhuis recht op inzage zou hebben, welke vraag ik ontkennend beantwoord (paragraaf 4). Art. 8 EVRM (paragraaf 5) en de AVG (paragraaf 6) komen daarna aan de orde. Daarop volgt een bespreking van het recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid (paragraaf 7). Ik sluit af met mijn bevindingen (paragraaf 8) en de vordering (paragraaf 9).

De bestreden beslissing is tot stand gekomen in een tuchtzaak in de gezondheidszorg. In totaal zijn in Nederland bijna 400.000 beroepsbeoefenaren die in het zogenoemde BIG-register zijn ingeschreven14.onderworpen aan het tuchtrecht voor de gezondheidszorg, zodat het maatschappelijke belang van uitspraken die in dat kader tot stand komen, niet gering is.

De tuchtrechter heeft een andere taak en hanteert een ander beoordelingskader dan de civiele rechter, maar de tuchtrechter past soms ook civielrechtelijke regels toe. De achtergrond daarvan is de volgende. Art. 47 lid 1, aanhef en onder a, Wet BIG bevat de zogenoemde ‘eerste tuchtnorm’, die betrekking heeft op de zorg die een beroepsbeoefenaar voor bepaalde personen moet betrachten.15.Deze norm is voor deze zaak niet van belang, zoals het RTG in eerste aanleg tot uitgangspunt heeft genomen,16.daarin impliciet door het CTG gevolgd in de bestreden beslissing. De zogenoemde ‘tweede tuchtnorm’ betreft al het handelen of nalaten van de beroepsbeoefenaar in strijd met hetgeen een behoorlijk beroepsbeoefenaar betaamt (art. 47 lid 1, aanhef en onder b, Wet BIG).17.Deze norm is voor de onderhavige zaak wel van belang.18.Deze ‘tweede tuchtnorm’ is niet alleen van toepassing op gedragingen in de beroepsuitoefening, maar ook op andere gedragingen die de hoedanigheid van beroepsbeoefenaar direct raken, waaronder gedragingen in de privésfeer.19.Het betreft een open norm, die met specifiekere normen kan worden ingevuld, waaronder civielrechtelijke normen.20.Zo is het CTG dus toegekomen aan een toetsing op basis van bepalingen uit afd. 7.7.5 BW.

Ik maak nog een enkele opmerking over de procedure in tuchtzaken in de gezondheidszorg. Zaken kunnen bij klaagschrift aanhangig worden gemaakt door (a) een rechtstreeks belanghebbende, (b) degene die aan de betrokken beroepsbeoefenaar een opdracht heeft verstrekt, (c) degene bij wie of het bestuur van een instelling waarbij de beklaagde werkzaam of voor het verlenen van individuele gezondheidszorg ingeschreven is of (d) de inspecteur van de Inspectie gezondheidszorg en jeugd (art. 65 lid 1 Wet BIG). Tuchtzaken worden in eerste aanleg behandeld door één van de drie ‘regionale tuchtcolleges’, die sinds 1 april 2022 zijn gevestigd in Amsterdam, ’s-Hertogenbosch en Zwolle (art. 47 lid 3, art. 53 lid 1 en 54 Wet BIG).21.Ten tijde van de behandeling in eerste aanleg in deze zaak bestond het regionaal tuchtcollege te Eindhoven nog.22.

Beroep tegen beslissingen van de regionale tuchtcolleges kan op grond van art. 73 lid 1 Wet BIG worden ingesteld bij het CTG, dat in Den Haag is gevestigd (art. 53 lid 3 Wet BIG).23.Het CTG kan de zaak in het geheel opnieuw behandelen; een grievenstelsel geldt niet.24.Op grond van art. 75 Wet BIG staat tegen een beslissing van het CTG geen andere voorziening open dan cassatie in het belang der wet.25.

Aan de bestreden beslissing ontleen ik het volgende.26.

Patiënte heeft een ziekenhuis en een betrokken behandelaar aansprakelijk gesteld, omdat zij meent dat bij haar behandeling een medische fout is gemaakt. In het kader van die aansprakelijkstelling heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis (hierna: ‘de verzekeraar’) de beoordelend arts, destijds gynaecoloog in een ander ziekenhuis, verzocht een medisch advies uit te brengen over de vraag of lege artis (volgens de regelen der kunst) is gehandeld. De beoordelend arts heeft op basis van het medisch dossier van patiënte een advies uitgebracht aan de verzekeraar (hierna: ‘het medisch advies’).

De advocaat van patiënte heeft de verzekeraar verzocht om een kopie van het door de beoordelend arts opgestelde medisch advies. De verzekeraar heeft geweigerd een kopie te verstrekken. De advocaat van de verzekeraar schreef daarover bij e-mail van 2 april 2019 aan de advocaat van patiënte:

“Ik ben inderdaad in het onderzoek naar de aansprakelijkheid medisch voorgelicht door [de beoordelend arts]. Zijn advies is echter niet beschikbaar voor extern gebruik en ik zal u dan ook geen inzage verlenen. Het is beleid van onze maatschappij geen inzage te verschaffen in medische adviezen/voorlichting die in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkstelling zijn ingewonnen. Net als in een relatie advocaat-cliënt, moeten wij vrijelijk en vertrouwelijk, zowel intern als met onze verzekerden, van gedachten kunnen wisselen over de verschillende inhoudelijke aspecten en de juridische beoordeling van een casus (...).”

Later heeft patiënte de beoordelend arts zelf om inzage in het door hem opgestelde medisch advies verzocht. De advocaat van de verzekeraar heeft de advocaat van patiënte per e-mail van 2 mei 2019 namens de beoordelend arts bericht dat het medisch advies niet voor inzage beschikbaar is.

Patiënte heeft vervolgens bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Eindhoven (hierna: ‘het RTG’) een klacht tegen de beoordelend arts ingediend. Bij beslissing van 11 december 2019 (zaaknummer 19136) heeft het RTG de klacht kennelijk ongegrond verklaard.27.Het RTG heeft zijn beslissing als volgt gemotiveerd, waarbij patiënte wordt aangeduid als ‘klaagster’ en de beoordelend arts als ‘verweerder’:

“Inhoudelijke beoordeling

Aan de orde is de vraag of verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door klaagster geen inzage te geven in zijn medisch advies opgesteld voor zijn opdrachtgever de verzekeraar. Klaagster is van mening dat verweerder haar inzage had moeten verlenen op grond van artikel 7:456 BW jo. artikel 7:464 lid 1 BW.

Artikel 7:456 BW bepaalt dat een hulpverlener een patiënt desgevraagd inzage in en afschrift van de gegevens uit het dossier verstrekt. Dit artikel is van toepassing als sprake is van een behandelrelatie. Er is, zoals gezegd, geen sprake (geweest) van een behandelrelatie tussen klaagster en verweerder.

Volgens artikel 7:464 lid 1 BW is artikel 7:456 BW ook van toepassing indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

Vaststaat dat verweerder klaagster niet zelf heeft beoordeeld. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat zijn medisch advies niet zag op het beoordelen van klaagsters gezondheidstoestand, maar op de vraag of lege artis was gehandeld door de betrokken behandelaar. Volgens verweerder is hem gevraagd een advies voor intern gebruik door zijn opdrachtgever, de verzekeraar, op te stellen in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheidsstelling. Het college overweegt als volgt.

Voor zover de medische advisering door verweerder al als handeling op het gebied van de geneeskunst kan worden aangemerkt (op grond waarvan artikel 7:464 lid 1 BW van toepassing zou zijn), oordeelt het college dat de aard van de rechtsbetrekking zich tegen toepasselijkheid van artikel 7:456 BW (artikel over de inzage) verzet en wel vanwege het volgende.

Het ziekenhuis en in het verlengde daarvan zijn verzekeraar hebben in het kader van de aansprakelijkheidsstelling het recht een partijdeskundige (hier: verweerder) in te schakelen. Iedere partij heeft een eigen recht om haar verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden. Aan dat recht zou afbreuk worden gedaan in geval er een verplichting zou bestaan tot het openbaar maken van (lees: het verlenen van inzage in) correspondentie en (medische) adviezen. Verweerder heeft met zijn weigering klaagster inzage te verlenen in het door hem voor zijn opdrachtgever, de verzekeraar, opgestelde advies daarom niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Dit geldt eens te meer nu zijn opdrachtgever klaagster deze inzage eerder had geweigerd.”

Klaagster heeft bij het CTG beroep ingesteld tegen de beslissing van het RTG. In de bestreden beslissing van 29 januari 2021 heeft het CTG het beroep verworpen. Daaraan heeft het – voor zover van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

Het CTG heeft allereerst geoordeeld dat de verhouding tussen patiënte en de beoordelend arts gelet op art. 7:446 lid 4 BW niet kan worden aangemerkt als geneeskundige behandelingsovereenkomst:

“4.5 Klaagster voert in beroep aan dat het inzagerecht van toepassing is op grond van artikel 7:464 lid 2 juncto 7:446 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel op grond van artikel 7:464 lid 1 BW juncto 7:456 BW. Het Centraal Tuchtcollege stelt voorop dat de gynaecoloog het medisch dossier van klaagster heeft bestudeerd om zijn medisch advies op te kunnen stellen. Aan de gynaecoloog is in het kader van de aansprakelijkstelling door klaagster, de vraag voorgelegd of in het ziekenhuis lege artis is gehandeld. Aangezien de gynaecoloog in opdracht van de verzekeraar van het ziekenhuis het medisch dossier van klaagster heeft geanalyseerd waarbij hij een beoordeling heeft gemaakt van de medische begeleiding van klaagster tijdens haar zwangerschap, volgt uit artikel 7:446 lid 4 BW dat de verhouding tussen de gynaecoloog en klaagster niet kan worden gekwalificeerd als een behandelingsovereenkomst. (…).”

Hierop volgt, aan het slot van rov. 4.5:

“Op dergelijke handelingen [bedoeld zijn kennelijk de handelingen als bedoeld in art. 7:446 lid 4 BW, A-G] is in beginsel het inzagerecht van toepassing, zoals neergelegd in de artikelen 7:456 BW en 7:464, tweede lid, onder b BW.”

Vervolgens is het CTG ingegaan op de vraag of art. 7:464 BW ertoe leidt dat (één of meer van) de bepalingen uit afd. 7.7.5 BW van (overeenkomstige) toepassing zijn op de verhouding tussen patiënte en de beoordelend arts. Het CTG heeft deze vraag ontkennend beantwoord:

“4.6 Met artikel 7:464 BW wordt het toepassingsgebied van de bepalingen uit de Wgbo [lees: afd. 7.7.5 BW, A-G] uitgebreid tot verschillende situaties waaraan geen behandelingsovereenkomst ten grondslag ligt. Volgens artikel 7:464 lid 1 BW is het inzagerecht van toepassing indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Dit kan betekenen dat niet alle bepalingen uit de Wgbo onverkort gelden bij een eenzijdig medisch advies, dat is opgesteld op verzoek van de verzekeraar in het kader van een aansprakelijkstelling. Net als het Regionaal Tuchtcollege, is het Centraal Tuchtcollege van oordeel dat de aard van de rechtsbetrekking zich tegen toepasselijkheid van het inzagerecht van klaagster verzet en overweegt hiertoe het volgende.

4.7 Vaststaat dat de gynaecoloog klaagster niet zelf heeft beoordeeld. De verzekeraar van het ziekenhuis heeft aan de gynaecoloog gevraagd om met behulp van het medisch dossier van klaagster te beoordelen of door de betrokken behandelaar lege artis is gehandeld. Aan de hand van dat advies is door het ziekenhuis een standpunt ingenomen omtrent de aansprakelijkheid en gecommuniceerd met (de gemachtigden van) klaagster.

Het ziekenhuis en in het verlengde daarvan de verzekeraar hebben in het kader van een aansprakelijkstelling het recht een partijdeskundige (hier: de gynaecoloog) in te schakelen. Een plicht om aan een wederpartij inzage te verlenen in het medisch advies van zo’n partijdeskundige, maakt ook naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege inbreuk op het recht van een procespartij om de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden. Het Centraal Tuchtcollege gaat voorbij aan de door klaagster in beroep ingenomen stelling dat het recht om de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden niet geschonden is, omdat de verzekeraar zelf aan klaagster kenbaar heeft gemaakt dat er medisch advies is ingewonnen bij de gynaecoloog. Het enkel bekendmaken dat en bij wie medisch advies is ingewonnen, maakt niet dat ook (de inhoud van) het medisch advies naar buiten toe kenbaar is gemaakt noch moet worden gemaakt.

4.8 Het voorgaande betekent dat het Regionaal Tuchtcollege terecht heeft geoordeeld dat de gynaecoloog met zijn weigering klaagster inzage te verlenen in het door hem voor zijn opdrachtgever opgestelde advies, niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De klacht van klaagster is ongegrond en het beroep zal worden verworpen.”

De bestreden beslissing is onder de aandacht gebracht van de Commissie cassatie in het belang der wet, die de procureur-generaal bij de Hoge Raad heeft geadviseerd om een vordering tot cassatie in het belang der wet in te stellen tegen de bestreden beslissing.

A. Inleiding

In deze paragraaf zet ik uiteen waarom het CTG in de hiervoor aangehaalde passages van de bestreden beslissing verschillende bepalingen uit afd. 7.7.5 BW verkeerd heeft toegepast.

Ik schets eerst de achtergrond en reikwijdte van afd. 7.7.5 BW (paragraaf B). Daarna loop ik stap voor stap de redenering in de bestreden beslissing na en leg ik uit waarom zij naar mijn mening op verschillende punten onjuist is (paragraaf C), wat mij naar de tussenconclusie leidt dat patiënte niet op grond van afd. 7.7.5 BW recht heeft op inzage in het medisch advies (paragraaf D). Tot slot ga ik in op de vraag of afd. 7.7.5 BW patiënte (wel) ten opzichte van het ziekenhuis recht geeft op inzage in het medisch advies (paragraaf E). Het antwoord op deze vraag luidt wat mij betreft ontkennend.

B. De achtergrond en reikwijdte van afd. 7.7.5 BW

Afd. 7.7.5 BW heeft als opschrift ‘De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling’. Dat de regeling in titel 7.7 BW (Opdracht) is ondergebracht, maakt duidelijk dat een geneeskundige behandelingsovereenkomst een bijzondere soort opdrachtovereenkomst is.28.De algemene bepalingen voor opdrachtovereenkomsten in afd. 7.7.1 BW zijn dus ook van toepassing, voor zover daarvan in afd. 7.7.5 BW niet wordt afgeweken.

De regeling van afd. 7.7.5 BW is (grotendeels) op 1 april 1995 in werking getreden als gevolg van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst.29.Haar doelstelling is gelegen in (het verbeteren van) de bescherming van patiënten, die nodig wordt geacht vanwege de sterke mate van afhankelijkheid van de patiënt ten opzichte van de hulpverlener, en het codificeren van rechtspraak.30.Afd. 7.7.5 BW bevat overigens bij lange na geen integrale regeling van het gezondheids(privaat)recht. Als gevolg van de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek zijn in de eerste plaats ook andere onderdelen van dat wetboek van belang.31.Naast het Burgerlijk Wetboek – en de al genoemde Wet BIG – zullen veelal ook andere regelingen relevant zijn. Ik wijs ter illustratie en zonder pretentie van volledigheid op de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, de Wet aanvullende bepalingen verwerking persoonsgegevens in de zorg en de Wet op de medische keuringen, waarvan de eerste twee nog aan de orde zullen komen.

Afd. 7.7.5 BW heeft betrekking op de ‘geneeskundige behandelingsovereenkomst’, maar bij nadere beschouwing blijkt dat haar reikwijdte ruimer is dan de elementen ‘geneeskundige behandeling’ en ‘overeenkomst’ doen vermoeden. De afdeling kan namelijk ook van belang zijn in gevallen waarin van een geneeskundige behandeling in letterlijke zin geen sprake is, alsook in gevallen waarin er geen overeenkomst is, maar wel sprake is van een patiënt-hulpverlenerrelatie.32.Afd. 7.7.5 BW kent bovendien enkele bepalingen die, kort gezegd, zijn geschreven voor medische keuringen en die juist niet van toepassing zijn op geneeskundige behandelingsovereenkomsten.

Er zijn dus drie regimes ondergebracht in afd. 7.7.5 BW, die hierna bij de analyse van de bestreden beslissing aan bod zullen komen:

(i) het regime voor geneeskundige behandelingsovereenkomsten, zoals afgebakend door art. 7:446 lid 1 BW;

(ii) het regime voor handelingen waarop het onder (i) bedoelde regime geheel of gedeeltelijk van overeenkomstige toepassing is op grond van art. 7:464 lid 1 BW; en

(iii) het regime voor, kort gezegd, medische keuringen (art. 7:446 lid 4 in verbinding met art. 7:464 lid 2 BW).

C. Een analyse van de bestreden beslissing

Uitgangspunten met betrekking tot het toepasselijke regime (rov. 4.5)

Het CTG heeft in rov. 4.5 de klacht tot uitgangspunt genomen. Patiënte heeft aangevoerd dat zij recht had op inzage in het medisch advies op grond van: (a) art. 7:446 lid 4 in verbinding met art. 7:464 lid 2 BW en/of (b) de schakelbepaling in art. 7:464 lid 1 in verbinding met art. 7:456 BW. In de klacht wordt dus een beroep gedaan op twee alternatieve grondslagen, die corresponderen met de hiervoor in randnummer 4.6 aangeduide regimes (ii) en (iii). Het CTG heeft in rov. 4.5 verder geoordeeld dat de verhouding tussen patiënte en de beoordelend arts niet kan worden aangemerkt als geneeskundige behandelingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW (regime (i)). De reden daarvoor is volgens het CTG dat in dit geval art. 7:446 lid 4 BW van toepassing is.

Ik begin bij dit laatste onderwerp. Inderdaad is, zoals het CTG heeft geoordeeld, een geneeskundige behandelingsovereenkomst in het onderhavige geval niet aan de orde. Dat volgt naar mijn mening al uit art. 7:446 leden 1 en 2 BW, die in onderlinge samenhang moeten worden gelezen:

“1 De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling (…) is de overeenkomst waarbij een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, de hulpverlener, zich in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf tegenover een ander, de opdrachtgever, verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever of van een bepaalde derde. (…)

2 Onder handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verstaan:

a. alle verrichtingen - het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen - rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende hem van een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn gezondheidstoestand te beoordelen, dan wel deze verloskundige bijstand te verlenen;

b. andere dan de onder a bedoelde handelingen, rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon, die worden verricht door een arts of tandarts in die hoedanigheid.”

Tot de groep hulpverleners die een geneeskundig beroep of bedrijf uitoefenen als bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW, behoren zonder meer de arts,33.indien deze de opdrachtnemer is, en het ziekenhuis.34.Ook andere soorten zorgprofessionals en instellingen kunnen ‘hulpverlener’ zijn.35.Wie nu precies de hulpverlener is, is in concrete gevallen, waarin veelal meerdere natuurlijke personen en rechtspersonen betrokken zijn, niet altijd eenvoudig vast te stellen.36.De term ‘hulpverlener’ is dan ook enigszins ongelukkig gekozen. Deze term wordt in de (tucht)rechtspraak en juridische literatuur nog wel eens gebruikt voor de individuele zorgprofessional, zoals de arts, die een patiënt behandelt, ongeacht of deze de opdrachtnemer is. Dat is ook volkomen begrijpelijk, gelet op de betekenis van ‘hulpverlener’ in het dagelijks spraakgebruik.37.Nauwgezetheid is hier niettemin van belang, want in de huidige praktijk zal de hulpverlener in de zin van art. 7:446 lid 1 BW met regelmaat een rechtspersoon zijn.38.

Problematisch is of in het voorliggende geval kan worden gesproken van “handelingen op het gebied van de geneeskunst, rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever of van een bepaalde derde.” Het begrip ‘handelingen op het gebied van de geneeskunst’ is gedefinieerd in het hiervoor aangehaalde art. 7:446 lid 2 BW, dat uit twee onderdelen bestaat. Het eerste onderdeel, art. 7:446 lid 2, aanhef en onder a, BW, betreft volgens de wetgeschiedenis “de verrichtingen die van oudsher tot de geneeskunst worden gerekend.”39.De bepaling noemt handelingen die ertoe strekken de patiënt van een ziekte te genezen, de patiënt voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn/haar gezondheidstoestand te beoordelen, dan wel deze verloskundige bijstand te verlenen. Concreter kan hierbij worden gedacht aan diagnose, handelingen gericht op genezing, pijn- en symptoombestrijding.40.Dergelijke handelingen vinden niet altijd plaats door een arts. Het kan ook gaan om aan een geneeskundige behandeling gerelateerde handelingen van bijvoorbeeld verpleegkundigen,41.optometristen,42.fysiotherapeuten, psychotherapeuten en verloskundigen.43.Het geval dat hier aan de orde is, valt niet binnen deze categorie. Het bestuderen van een medisch dossier, het beoordelen of volgens de regelen der kunst is gehandeld en het naar aanleiding daarvan opstellen van een medisch advies wordt niet van oudsher tot de geneeskunst gerekend. Daarbij teken ik aan dat hier niet sprake is van het beoordelen van de gezondheidstoestand van patiënte, maar van de gang van zaken tijdens een eerdere behandeling.

Biedt het tweede onderdeel, art. 7:446 lid 2, aanhef en onder b, BW, dan soelaas? De handelingen die een arts in zijn hoedanigheid verricht en die rechtstreeks betrekking hebben op een persoon zijn per definitie ‘handelingen op het gebied van de geneeskunst’, dus ook als het niet gaat om de verrichtingen die van oudsher tot de geneeskunst worden gerekend.44.In de wetsgeschiedenis is deze bepaling aangeduid als een “kleine verruiming.”45.Dat tempert de verwachtingen enigszins. De verruiming strekt er volgens de wetgeschiedenis vooral toe te bewerkstelligen dat ook handelingen van artsen die betrekking hebben op een gezonde persoon kunnen worden aangeduid als handelingen op het gebied van de geneeskunst.46.Te denken valt aan een cosmetische behandeling, maar ook aan een vaccinatie of donatie.47.Het gaat dus om gevallen die, voor wat betreft de verhouding tussen arts en ‘behandelde’, lijken op een geneeskundige behandeling. Of een arts handelt in hoedanigheid van arts, zal in de meeste gevallen geen punt van twijfel zijn. Een arts die bijvoorbeeld een nier verwijdert uit een donateur zal dat evident doen in de hoedanigheid van arts. Niet alle handelingen die een arts in hoedanigheid verricht, vallen echter onder de handelingen die de wetgever blijkens het voorgaande heeft beoogd. Zo is een obductie door een patholoog-anatoom (een arts dus) in de lagere rechtspraak niet aangemerkt als handeling als bedoeld in art. 7:446 lid 2, aanhef en onder b, BW.48.

Het geval dat hier aan de orde is, valt mijns inziens ook niet onder art. 7:446 lid 2, aanhef en onder b, BW. Het medisch advies, hoewel dat door een arts in die hoedanigheid is opgesteld, heeft betrekking op de vraag of een behandeling volgens de regelen der kunst is verlopen, zodat de arts in kwestie niets bijdraagt aan de gezondheid van patiënte of van een ander (zoals het geval zou zijn bij een donatie). Het advies heeft betrekking op de handelingen van een andere arts en daarmee slechts onrechtstreeks op patiënte. Het medisch advies is immers ook tot stand gekomen op basis van de bestudering van een medisch dossier, zonder dat de arts in kwestie patiënte heeft gezien en zonder dat patiënte op andere wijze bij het onderzoek betrokken was. Een dergelijke gang van zaken staat zo ver af van een geneeskundige behandeling dat een gelijkstelling daarmee naar mijn mening niet te rechtvaardigen is.

Een andere voorwaarde voor het bestaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst is dat de handeling waartoe opdracht wordt gegeven, rechtstreeks betrekking heeft op de persoon van de opdrachtgever of van een bepaalde derde, de patiënt. Dit criterium komt tot uitdrukking in zowel art. 7:446 lid 1 als in art. 7:446 lid 2 BW. Wat houdt ‘rechtstreeks betrekking hebben op een persoon’ in? Volgens de wetsgeschiedenis moet sprake zijn van een “individuele gerichtheid”.49.Dit is een lastig criterium. Typisch zijn die gevallen waarin bijvoorbeeld een arts een patiënt ziet en behandelt. De individuele gerichtheid is dan boven twijfel verheven. Rechtstreeks contact is echter geen vereiste, zo leert de wetsgeschiedenis, waarbij het voorbeeld wordt gegeven van (laboratorium)onderzoek naar lichaamsstoffen.50.Het lijkt erop dat is vereist dat de handeling waartoe opdracht wordt gegeven is bedoeld om rechtstreeks ten goede te komen aan een “bepaalde, kenbare, patiënt.”51.Zijn er wezenlijke tussenschakels of is de handeling niet gericht op een specifiek individu, dan kan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst niet worden gesproken.52.

Mijns inziens heeft het bestuderen van het medisch dossier en het opstellen van het medisch advies met betrekking tot de vraag of de behandeling naar de regelen der kunst is verlopen, terwijl de patiënt door de beoordelend arts niet wordt gezien, niet rechtstreeks betrekking op de persoon van de patiënte. Het heeft daarentegen betrekking op een beoordeling van de gang van zaken bij een eerdere behandeling ten behoeve van de afwikkeling van een schadeclaim. Ook dit criterium is dus een sta-in-de-weg voor de kwalificatie van de verhouding tussen patiënte en de beoordelend arts als geneeskundige behandelingsovereenkomst.

Het CTG had in rov. 4.5 dus simpelweg kunnen constateren dat een geneeskundige behandelingsovereenkomst niet aan de orde is in het licht van de toepassingsvoorwaarden van art. 7:446 leden 1 en 2 BW.

Het CTG heeft echter geoordeeld dat art. 7:446 lid 4 BW ervoor zorgt dat de verhouding tussen patiënte en de beoordelend arts niet kan worden aangemerkt als een geneeskundige behandelingsovereenkomst. Mijns inziens is dat onjuist, omdat art. 7:446 lid 4 BW hier toepassing mist. Omdat de toepasselijkheid van deze bepaling, in verbinding met art. 7:464 lid 2 BW, een centraal thema vormt in deze zaak, ga ik hierop iets uitgebreider in.

Art. 7:446 lid 4 BW luidt als volgt:

“Geen behandelingsovereenkomst is aanwezig, indien het betreft handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die persoon in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen, de toelating tot een verzekering of voorziening, of de beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de uitvoering van bepaalde werkzaamheden.”53.

Tekstueel is, bij oppervlakkige lezing, te verdedigen dat deze bepaling van toepassing is op het voorliggende geval. De woorden “beoordeling (…) van een persoon” (de beoordeling van het medisch dossier betreffende patiënte?), “verricht in opdracht van een ander dan die persoon” (de verzekeraar van het ziekenhuis?) en “in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen” (in verband met de vaststelling van aansprakelijkheid?) kunnen zelfs de indruk wekken dat de bepaling voor een geval als het onderhavige bij uitstek is geschreven. In de literatuur is dan ook door sommigen het standpunt ingenomen dat zij op een dergelijk geval toepassing vindt.54.

Wordt de wetsgeschiedenis in beschouwing genomen en wordt art. 7:446 lid 4 BW onderworpen aan een nauwgezette lezing, dan kantelt mijns inziens het beeld. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat deze bepaling is geschreven om een afgebakende categorie gevallen uit te zonderen van het regime voor geneeskundige behandelingsovereenkomst, te weten medische keuringen die plaatsvinden in opdracht van een ander dan de keurling, terwijl medische keuringen in opdracht van de keurling wél onder dat regime vallen.55.In de literatuur wordt art. 7:446 lid 4 BW dan ook veelal besproken in het kader van het thema ‘medische keuringen’.56.Een voorbeeld is een lichamelijk onderzoek en de daarop volgende beoordeling door een verzekeringsarts.57.Volgens de wetsgeschiedenis is – ondanks de raakvlakken met medische behandelingen – onverkorte toepassing van afd. 7.7.5 BW niet wenselijk op dergelijke medische keuringen.58.Op dergelijke medische keuringen kan – op de voet van het hierna te bespreken art. 7:464 lid 1 BW – afd. 7.7.5 BW wel van overeenkomstige toepassing zijn.59.Een voorbeeld is de norm van goed hulpverlenerschap van art. 7:453 BW, die op een dergelijke medische keuring van overeenkomstige toepassing zal zijn.60.Samengevat strekt art. 7:446 lid 4 BW er dus toe om voor medische keuringen in opdracht van een ander dan de keurling een soepeler regime in het leven te roepen dan voor geneeskundige behandelingen. De bijzondere regels van art. 7:464 lid 2 BW voorzien in een afwijkende (kortere) bewaartermijn met betrekking tot de medische gegevens, een inzagerecht van de keurling en (onder nadere voorwaarden) een blokkeringsrecht van de keurling. Op art. 7:464 lid 2 BW ga ik verderop in.

Het geval dat in deze zaak aan de orde is, heeft met een medische keuring en een geneeskundige behandeling weinig van doen, zodat toepassing van art. 7:446 lid 4 BW naar de ratio daarvan niet voor de hand ligt. De tekst van art. 7:446 lid 4 BW is met deze slotsom bij nadere lezing goed te rijmen. Het moet gaan om een “beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon”. Van een medische begeleiding is evident geen sprake. Een beoordeling van een medisch dossier ter beantwoording van de vraag of volgens de regelen der kunst is gehandeld, is ook niet aan te merken als een beoordeling van de gezondheidstoestand van een persoon, maar als een beoordeling van de eerdere behandeling.61.Dat patiënte bij die beoordeling niet is gezien en ook geen medewerking heeft verleend – afgezien van een eventuele vereiste toestemming in het kader van de privacyregelgeving – is daarbij veelzeggend. Het betreft een ‘papieren exercitie’ die buiten patiënte om heeft plaatsgevonden en die meer doet denken aan bijvoorbeeld een juridische beoordeling dan aan een medische keuring. Dit wordt mijns inziens overigens niet anders als de gezondheidstoestand van de patiënt ook onderwerp is van het advies, bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag of er letsel is dat in een causaal verband staat met een eventuele medische fout. Ook een dergelijke gang van zaken blijft een ‘papieren exercitie’ buiten betrokkenheid van de patiënt en is niet op één lijn te stellen met een medische keuring.62.

Anders zou het volgens mij zijn indien in het kader van de beoordeling niet alleen een medisch dossier wordt bestudeerd, maar ook de patiënt wordt gezien. Doorslaggevend is dan dat de patiënt in een dergelijk geval medewerking verleent aan de medische beoordeling en daarbij nieuwe gegevens worden verzameld over diens gezondheidstoestand, zodat het voor de hand ligt dat de patiënt dezelfde bescherming geniet als bij een ‘echte’ medische keuring. Dit vindt steun in de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot art. 7:464 lid 2 BW, dat – uiteraard – alleen van toepassing is indien art. 7:446 lid 4 BW van toepassing is. In verschillende uitspraken heeft Uw Raad tot uitgangspunt genomen dat art. 7:464 lid 2 BW van toepassing is op de totstandkoming van een medisch deskundigenbericht, waaraan de betrokkene medewerking moet verlenen.63.In 2007 overwoog Uw Raad – eveneens naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het belang der wet – in een zaak waarin artsen als arbiters hadden opgetreden en in dat kader iemand lichamelijk hadden onderzocht dat “de partij die zich aan een medisch onderzoek onderwerpt, zich vervolgens in beginsel zal mogen beroepen op het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2 BW (tenzij zich een van de in deze bepaling vermelde uitzonderingsgevallen voordoet).”64.Het inzagerecht was in die zaken overigens niet aan de orde; het draaide daar om het blokkeringsrecht.

Gelet op het voorgaande heeft het CTG in de bestreden beslissing ten onrechte geoordeeld dat art. 7:446 lid 4 BW van toepassing is.

Zijn art. 7:456 en art. 7:464 lid 2 BW in beginsel van toepassing? (rov. 4.5)

Nadat het CTG op het spoor was gekomen van art. 7:446 lid 4 BW, heeft het in de slotzin van rov. 4.5 geoordeeld dat op “dergelijke handelingen” (naar ik begrijp: handelingen als bedoeld in art. 7:446 lid 4 BW) in beginsel art. 7:456 en art. 7:464 lid 2 BW van toepassing zijn.

Ook dit oordeel is ten dele onjuist. Een blik op de systematiek van de wet leert dat de toepasselijkheid van art. 7:446 lid 4 BW niet meebrengt dat art. 7:456 BW (in beginsel) van toepassing is. Integendeel, die bepaling is nu juist in beginsel niet van toepassing, omdat zij onderdeel is van het regime voor geneeskundige behandelingsovereenkomsten, terwijl art. 7:446 lid 4 BW juist gevallen betreft waarop – zo blijkt uit de tekst van die bepaling – dat regime in beginsel niet van toepassing is. Alleen de schakelbepaling in art. 7:464 lid 1 BW kan onder omstandigheden anders meebrengen, maar daaraan is het CTG pas in rov. 4.6 toegekomen.

Het onderscheid tussen en de toepassing van art. 7:464 lid 1 en art. 7:464 lid 2 BW (rov. 4.6)

Dat brengt mij bij rov. 4.6. Het CTG heeft daar allereerst geoordeeld dat met “artikel 7:464 BW (…) het toepassingsgebied van de bepalingen uit de Wgbo [lees: afd. 7.7.5 BW, A-G] [is] uitgebreid tot verschillende situaties waaraan geen behandelingsovereenkomst ten grondslag ligt.”

Art. 7:464 BW luidt als volgt:

“1 Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, zijn deze afdeling alsmede de artikelen 404, 405 lid 2 en 406 van afdeling 1 van deze titel van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

2 Betreft het handelingen als omschreven in artikel 446 lid 4, dan:

a. worden de in artikel 454 bedoelde gegevens slechts bewaard zolang dat noodzakelijk is in verband met het doel van het onderzoek, tenzij het bepaalde bij of krachtens de wet zich tegen vernietiging verzet;

b. wordt de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft in de gelegenheid gesteld mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te vernemen. Indien die wens is geuit en de handelingen niet worden verricht in verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding of burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene reeds is toegelaten, wordt bedoelde persoon tevens in de gelegenheid gesteld mee te delen of hij van de uitslag en de gevolgtrekking als eerste kennis wenst te nemen teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan.”

Art. 7:464 lid 1 BW bevat een schakelbepaling, die ik in randnummer 4.31 uitgebreider bespreek. Art. 7:464 lid 2, aanhef en onder a, BW voorziet in een afwijkende bewaartermijn. Deze bepaling is voor deze zaak niet van bijzonder belang. Belangrijker is art. 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW, dat erin voorziet dat de keurling enige zeggenschap krijgt over de resultaten van de keuring.65.De keurling moet allereerst de gelegenheid krijgen mede te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van de keuring (als eerste) wenst te vernemen, waaruit volgt dat hij ook daadwerkelijk van die uitslag en gevolgtrekking mag vernemen. Dit wordt wel het ‘informatierecht’66.of ‘inzagerecht’67.genoemd. Dit is echter een ander inzagerecht dan het op het medisch dossier betrekking hebbende inzagerecht in art. 7:456 BW, waaraan ik in randnummers 4.41 tot en met 4.52 nog enige aandacht besteed. Indien de keurling de wens heeft geuit te vernemen van de uitslag, dan heeft de keurling onder bepaalde omstandigheden een zogenoemd ‘blokkeringsrecht’, waarmee hij kan voorkomen dat de betrokken gegevens aan derden (onder wie dus de opdrachtgever) ter beschikking worden gesteld. Dit blokkeringsrecht is in deze zaak niet aan de orde en laat ik verder buiten beschouwing, mede gelet op de complexiteit en daarmee gepaard gaande valkuilen.68.

Wat is nu de verhouding tussen de twee leden van art. 7:464 BW? Anders dan de redactie van de aanhef van lid 2 suggereert met de woorden “Betreft het (…)”, vormen lid 1 en lid 2 gescheiden circuits. In randnummer 4.19 kwam de relevante wetsgeschiedenis al aan de orde: met art. 7:446 lid 4 in verbinding met art. 7:464 lid 2 BW is beoogd bepaalde soorten gevallen van het regime voor geneeskundige behandelingsovereenkomsten uit te zonderen en daar enkele bijzondere regels voor in het leven te roepen, eventueel aangevuld met de overeenkomstige toepassing op grond van art. 7:464 lid 1 BW van bepalingen die zijn geschreven voor de geneeskundige behandelingsovereenkomsten.

Uw Raad heeft in 2004 in het verlengde van de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis geoordeeld dat de toepasselijkheid van art. 7:464 lid 2 niet afhankelijk is van de toepasselijkheid van art. 7:464 lid 1 BW:

“Art. 7:464 lid 2 BW is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld als een specifieke regeling met betrekking tot keuringen verricht in opdracht van een ander dan de keurling. Met name in dit licht bestaat er geen grond deze, in haar oorspronkelijke vorm bij nota van wijziging van 22 juli 1991 als tweede lid aan art. 1653t toegevoegde, bepaling, uit te leggen in samenhang met het bepaalde in het eerste lid, zoals het hof heeft gedaan.69.

Dat oordeel heeft Uw Raad in 2005 uitdrukkelijk herhaald.70.Anders dan het CTG in het hiervoor in randnummer 4.25 aangehaalde oordeel heeft gedaan, moeten lid 1 en lid 2 dus scherp worden onderscheiden. Zij hebben elk een eigen toepassingsbereid en zijn niet onderling afhankelijk.

Dat het CTG dit ook daadwerkelijk heeft miskend, blijkt uit wat het CTG in rov. 4.6 voor het overige overweegt en oordeelt. Het CTG heeft slechts nog aandacht besteed aan de toepassingsvoorwaarden van art. 7:464 lid 1 en is niet meer ingegaan op art. 7:464 lid 2 BW. Het heeft overwogen dat “[v]olgens artikel 7:464 lid 1 BW (…) het inzagerecht van toepassing [is] indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.” Met “het inzagerecht” heeft het CTG, zo volgt uit het voorgaande, kennelijk zowel het inzagerecht als bedoeld in art. 7:456 als het in art. 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW besloten liggende inzagerecht op het oog gehad. Het CTG heeft dus ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat het laatstbedoelde inzagerecht is onderworpen aan de clausulering aan het slot van art. 7:464 lid 1 BW (“voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet”).

Mijn inziens heeft het CTG ook in een ander opzicht de inhoud van art. 7:464 lid 1 BW miskend. In rov. 4.6 ligt besloten dat het CTG van oordeel is dat art. 7:464 lid 1 BW in dit geval van toepassing is, hoewel het aan de toepassingsvoorwaarden van die bepaling geen aandacht heeft besteed. Aan die toepassingsvoorwaarden is naar mijn mening niet voldaan. Volgens de wetsgeschiedenis heeft art. 7:464 lid 1 BW betrekking op “niet-contractuele, doch daarmee vergelijkbare relaties”.71.Daarmee worden situaties bedoeld waarin de patiënt zich ten opzichte van een arts of andere zorgverlener in een afhankelijke positie bevindt.72.Art. 7:464 lid 1 BW is blijkens de tekst daarvan alleen van toepassing indien ‘handelingen op het gebied van de geneeskunst’ worden verricht, als bedoeld in art. 7:446 lid 2 BW, dat in randnummers 4.10 tot en met 4.12 aan de orde kwam. Te denken is aan vele door het publiekrecht beheerste situaties.73.Een voorbeeld uit de rechtspraak is onderzoek in opdracht van het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen naar de rijvaardigheid en rijgeschiktheid van een persoon.74.Een ander voorbeeld is een medisch onderzoek in het kader van een indicatiestelling voor (destijds) AWBZ-zorg.75.Tegenwoordig valt te denken aan medische onderzoeken ten behoeve van indicatiestellingen voor hulpverlening op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015, de Wet langdurige zorg of de Jeugdwet. Het CTG heeft niet expliciet geoordeeld over de vraag of de handelingen die in het onderhavige geval aan de orde zijn – het bestuderen van een medisch dossier om te beoordelen of een behandeling volgens de regels der kunst is verlopen, zonder de patiënt te zien – kunnen worden aangemerkt als ‘handelingen op het gebied van de geneeskunst’ als bedoeld in art. 7:446 lid 2 BW. Hiervoor in randnummers 4.10 en 4.12 werd al duidelijk dat ik van mening ben dat het antwoord op deze vraag ontkennend luidt. Dat brengt mee dat, anders dan het CTG heeft gemeend, art. 7:464 lid 1 BW niet van toepassing is.

Staat het recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid in de weg aan de toepasselijkheid van het inzagerecht? (rov. 4.6 en 4.7)

Art. 7:464 lid 1 BW – veronderstellende dat het van toepassing is – leidt, zo bleek hiervoor al, slechts tot overeenkomstige toepassing van afd. 7.7.5 BW op een rechtsbetrekking voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Er is dus ruimte voor maatwerk, maar daarmee is er ook enige rechtsonzekerheid.76.Van geval tot geval zal moeten beoordeeld welke bepalingen uit afd. 7.7.5 BW zich voor overeenkomstige toepassing lenen.77.

Ervan uitgaande dat art. 7:464 lid 1 BW van toepassing is en het lot van deze zaak beslist, heeft het CTG in rov. 4.6 en 4.7 beoordeeld of de aard van de rechtsbetrekking zich in het voorliggende geval verzet tegen toepassing van “het inzagerecht”. In de slotzin van rov. 4.6 wordt vermeld dat het CTG “van oordeel [is] dat de aard van de rechtsbetrekking zich tegen toepasselijkheid van het inzagerecht van klaagster verzet”. In rov. 4.7 voegt het CTG daaraan het volgende toe:

“Vaststaat dat de gynaecoloog klaagster niet zelf heeft beoordeeld. De verzekeraar van het ziekenhuis heeft aan de gynaecoloog gevraagd om met behulp van het medisch dossier van klaagster te beoordelen of door de betrokken behandelaar lege artis is gehandeld. Aan de hand van dat advies is door het ziekenhuis een standpunt ingenomen omtrent de aansprakelijkheid en gecommuniceerd met (de gemachtigden van) klaagster.

Het ziekenhuis en in het verlengde daarvan de verzekeraar hebben in het kader van een aansprakelijkstelling het recht een partijdeskundige (hier: de gynaecoloog) in te schakelen. Een plicht om aan een wederpartij inzage te verlenen in het medisch advies van zo’n partijdeskundige, maakt ook naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege inbreuk op het recht van een procespartij om de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden. Het Centraal Tuchtcollege gaat voorbij aan de door klaagster in beroep ingenomen stelling dat het recht om de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden niet geschonden is, omdat de verzekeraar zelf aan klaagster kenbaar heeft gemaakt dat er medisch advies is ingewonnen bij de gynaecoloog. Het enkel bekendmaken dat en bij wie medisch advies is ingewonnen, maakt niet dat ook (de inhoud van) het medisch advies naar buiten toe kenbaar is gemaakt noch moet worden gemaakt.”

Laat ik, zonder acht te slaan op de wettekst, vooropstellen dat ik veel sympathie heb voor dit oordeel. Inderdaad: het gaat hier om een op basis van het medisch dossier opgemaakt medisch advies ten behoeve van de verzekeraar, die op basis daarvan een standpunt kan bepalen. Het moet mogelijk zijn om dat te doen zonder dat patiënte ‘meekijkt’. In de tuchtrechtspraak en lagere rechtspraak lijkt dat ook de dominante opvatting, waarbij inderdaad veelal wordt verwezen naar een recht op (standpuntbepaling en) voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid, een ‘(recht op) ongestoorde gedachtewisseling’ of woorden van gelijke strekking.78.De literatuur is minder eensgezind over de vraag of een dergelijk recht bestaat, wat daarvan de grondslag is (art. 6 EVRM?) en of het in een geval als dit in de weg kan staan aan inzage. Dat onderwerp bewaar ik voor paragraaf 7. Hier richt ik mij nu eerst op de vraag of de wijze waarop het CTG dat recht – veronderstellende dat dat bestaat – in zijn beslissing heeft verdisconteerd, juist is.

Met de wettekst erbij is het hiervoor aangehaalde oordeel toch minder goed te volgen. Het CTG heeft aangeknoopt bij de in art. 7:464 lid 1 BW bedoelde “aard van de rechtsbetrekking”. Mijns inziens heeft het CTG de wettekst en de in randnummer 4.31 besproken ratio daarvan te zeer verwrongen. Art. 7:464 lid 1 BW veronderstelt dat tussen twee of meer (rechts)personen een rechtsbetrekking bestaat, waarbij ten minste één handelt in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf. In randnummer 4.31 werd duidelijk dat dit niet een privaatrechtelijke rechtsbetrekking hoeft te zijn en dat ook een publiekrechtelijke rechtsbetrekking in aanmerking komt. Nu is het goed voorstelbaar dat zo’n rechtsbetrekking van dien aard is dat niet alle bepalingen die van toepassing zijn op geneeskundige behandelingsovereenkomsten zich voor overeenkomstige toepassing lenen. Waaraan kan worden gedacht? Een voorbeeld betreft militairen, die onder bepaalde voorwaarden zorg van overheidswege genieten.79.Art. 7:464 lid 1 BW heeft ook in die context betekenis, zo wordt aangenomen.80.Veronderstellende dat dat klopt, is goed voorstelbaar dat niet alle op de ‘burgermaatschappij’ gerichte bepalingen van afd. 7.7.5 BW zich voor onverkorte toepassing lenen, nu de gezondheidstoestand van militairen van invloed is op de (gezamenlijke) taakuitoefening in abnormale omstandigheden. Zo zal de in art. 7:448 BW geregelde informatieplicht vermoedelijk niet altijd na te komen zijn en is de zeggenschap van de patiënt over behandelingen beperkter. De aard van de rechtsbetrekking is hier dus van belang.

Hoe zit dat in de voorliggende zaak? Wat heeft het recht op (standpuntbepaling en) voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid nu te maken met de aard van de ‘rechtsbetrekking’ tussen patiënte en de beoordelend arts? Volgens mij is het antwoord: niets. Mij ontgaat welke ‘rechtsbetrekking’ tussen patiënte en de beoordelend arts zou moeten bestaan en wat de aard daarvan is. Mij ontgaat ook waarom een recht van de verzekeraar invloed zou hebben op de aard van die rechtsbetrekking. De redenering van het CTG dat het recht van het ziekenhuis en de verzekeraar om in vrijheid en beslotenheid de verdediging voor te bereiden tot gevolg heeft dat de aard van de rechtsbetrekking zich in deze taak tegen toepassing van ‘het inzagerecht’ verzet, is dus onjuist.

Kon het recht van het ziekenhuis en de verzekeraar om in vrijheid en beslotenheid de verdediging voor te bereiden langs een andere weg een rol spelen bij de redenering van het CTG? Een antwoord op deze vraag is hier niet noodzakelijk, maar wellicht wel nuttig. Indien toepassing van afd. 7.7.5 BW in beginsel zou meebrengen dat patiënte ten opzichte van de beoordelend arts recht heeft op inzage in het medisch advies, dan kan het recht van het ziekenhuis en de verzekeraar om in vrijheid en beslotenheid de verdediging voor te bereiden mijns inziens toch tot een andere uitkomst leiden. Indien wordt aangenomen, zoals ik in paragraaf 7 betoog, dat het laatstbedoelde recht is verankerd in art. 6 lid 1 EVRM, dan zal het recht in het licht van art. 3:12 BW van invloed zijn op de inhoud van de redelijkheid en billijkheid, waardoor de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst (art. 6:2 BW), en in de weg kunnen staan aan de uitoefening van het inzagerecht indien met die uitoefening de ongestoorde gedachtewisseling tussen het ziekenhuis, de verzekeraar en de beoordelend arts wordt geschonden.81.

D. Tussenconclusie

Ik bereik daarmee een tussenconclusie. In randnummer 4.6 onderscheidde ik drie regimes die onderdeel vormen van afd. 7.7.5 BW: (i) het regime voor geneeskundige behandelingsovereenkomsten, zoals afgebakend door art. 7:446 lid 1 BW; (ii) het regime voor handelingen waarop het onder (i) bedoelde regime geheel of gedeeltelijk van overeenkomstige toepassing is op grond van art. 7:464 lid 1 BW en (iii) het regime voor, kort gezegd, medische keuringen (art. 7:446 lid 4 in verbinding met art. 7:464 lid 2 BW). Uit het voorgaande moet de conclusie worden getrokken dat – anders dan het CTG heeft gemeend – geen enkele van deze drie regimes in de voorliggende zaak van toepassing is, zodat patiënte niet op grond van afd. 7.7.5 BW ten opzichte van de beoordelend arts een recht op inzage in het medische advies geldend kan maken. Ik vat mijn bevindingen samen:

- regime (i) is niet van toepassing, omdat de handelingen van de beoordelend arts – de beoordeling van het medisch dossier ter beantwoording van de vraag of een behandeling volgens de regelen der kunst is verlopen en het opstellen van het medisch advies – geen “handelingen op het gebied van de geneeskunst rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever of van een bepaalde derde” als bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW betreffen (zie randnummers 4.10 tot en met 4.14);

- regime (ii) is niet van toepassing, omdat de handelingen van de beoordelend arts geen “handelingen op het gebied van de geneeskunst” als bedoeld in art. 7:464 lid 1 en 7:446 lid 2 BW zijn (zie randnummer 4.31); en

- regime (iii) is niet van toepassing, omdat (a) dit regime betrekking heeft op medische keuringen in opdracht van een ander dan de keurling en voor een geval als het onderhavige – waarbij de arts de betrokkene niet ziet – niet in het leven is geroepen en (b) de handelingen van de beoordelend arts niet een “beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon” als bedoeld in art. 7:446 lid 4 BW betreffen (zie randnummer 4.20).

Hieruit volgt dat in een geval als het voorliggende toepassing van het door het CTG bedoelde recht op (standpuntbepaling) en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid bij de toetsing aan afd. 7.7.5 BW overbodig is, zodat het CTG daaraan geen aandacht hoefde besteden.

Met deze bevindingen zou ik kunnen volstaan. Er zijn echter goede redenen om nog enkele thema’s te bespreken. Om te beginnen is afd. 7.7.5 BW, terwijl het hiervoor ging om de verhouding tussen patiënte en de beoordelend arts, wel degelijk van belang in de verhouding tussen patiënte en het ziekenhuis, ook voor wat betreft het antwoord op de vraag of patiënte recht heeft op inzage in het medisch advies. Hoewel de verhouding tussen patiënte en het ziekenhuis geen onderwerp is van de bestreden beslissing, ga ik vanuit een oogpunt van volledigheid hierna toch in op de vraag of patiënte van het ziekenhuis inzage zou kunnen verlangen. Verder wees ik in de inleiding al op art. 8 EVRM en de AVG. Mijns inziens kunnen zij niet onbesproken blijven. Art. 8 EVRM is namelijk van belang voor de rechtspositie van patiënten, ook als het gaat om het verkrijgen van informatie. Voor de AVG geldt dat zij – althans haar voorganger in Nederland, de Wbp – met regelmaat ten grondslag wordt gelegd aan een inzageverzoek in een geval als het voorliggende, zo blijkt onder meer uit de rechtspraak waarnaar ik al eerder verwees (randnummer 1.3 hiervoor). Ik besteed daarom in paragraaf 5 aandacht aan art. 8 EVRM en in paragraaf 6 aan de AVG. Een rechtvaardiging voor de bespreking van deze onderwerpen kan mede worden gevonden in het feit dat – naar wordt aangenomen – het regionaal tuchtcollege en het CTG net als de civiele rechter ambtshalve de rechtsgronden moet aanvullen.82.Dat het CTG zich moest en mocht beperken tot een toetsing aan de bepalingen van afd. 7.7.5 BW is dus niet evident. Als art. 8 EVRM en/of de AVG patiënte wel recht zouden geven op inzage, dan had het CTG mogelijkerwijs tot een andere uitkomst moeten komen. Met de bespreking van art. 8 EVRM en de AVG komt het in randnummer 1.2 genoemde spanningsveld tussen het belang van patiënten bij inzage en het van het ziekenhuis en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar bij beslotenheid weer op tafel. De vraag is of het laatstgenoemde belang erkenning vindt in het recht. Met andere woorden: bestaat het recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid en wat is de grondslag daarvan? Aan deze vraag besteed ik in paragraaf 7 aandacht.

E. Recht op inzage ten opzichte van het ziekenhuis?

Hiervoor ging het om het antwoord op de vraag of afd. 7.7.5 BW patiënte ten opzichte van de beoordelend arts recht geeft op inzage in het medisch advies. Een andere vraag, die in gevallen als het voorliggende van belang is, is of de patiënt een dergelijk recht op grond van afd. 7.7.5 BW geldend kan maken tegen het ziekenhuis. Als gezegd is het nuttig om ook deze vraag te bespreken. Daarbij ga ik er veronderstellenderwijs van uit dat tussen de patiënt en het ziekenhuis een geneeskundige behandelingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW bestaat. Het gaat dus om de toepassing van regime (i) zoals aangeduid in randnummer 4.6. Bovendien neem ik aan dat het medisch advies is gedeeld met het ziekenhuis.

Voor de beantwoording van deze vraag – of de patiënt ten opzichte van het ziekenhuis recht heeft op inzage in het medisch advies – is het inzagerecht van art. 7:456 BW van belang. Die bepaling luidt als volgt:

“De hulpverlener [in dit geval dus het ziekenhuis, A-G] verstrekt aan de patiënt desgevraagd inzage in en afschrift van de gegevens uit het dossier. De verstrekking blijft achterwege voor zover dit noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van een ander.”

Deze bepaling is in 2018 aangepast aan de AVG83.en bouwt daarop voort, zoals hierna duidelijk zal worden. Daarnaast geldt dat de Wet aanvullende bepalingen verwerking persoonsgegevens in de zorg (hierna: ‘Wabvpz’) en de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (hierna: ‘Wkkgz’) van belang zijn voor de finesses van het in art. 7:456 BW geregelde inzagerecht, zoals hierna eveneens zal blijken. Ook de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens is als vorm van zelfregulering van belang voor de praktische invulling van het inzagerecht.84.

De frase “inzage in en afschrift van” in art. 7:456 BW maakt duidelijk dat de patiënt in beginsel naar keuze (a) het dossier mag inzien (op locatie) dan wel (b) kopieën van documenten mag verlangen, of beide. Op grond van art. 15d lid 1 Wabvpz moet sinds 1 juli 202085.de inzage en/of het afschrift kort gezegd op elektronische wijze worden verleend respectievelijk verstrekt, indien de patiënt daarom verzoekt. Het inzagerecht geldt nagenoeg categorisch. Er is slechts één uitzondering.86.Volgens art. 7:456, tweede volzin, BW blijft de verstrekking van inzage in en/of afschrift van de gegevens achterwege voor zover dit noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van een ander. Dit lijkt zich niet vaak te zullen voordoen. Gedacht kan worden aan de situatie waarin het dossier gegevens bevat over de natuurlijke ouders, wier privacy wordt geschaad bij inzage.87.Voor deze zaak zijn uitzonderingen van deze aard niet van belang.

Art. 7:456 BW voorziet niet in een termijn.88.Aangenomen wordt dat inzage en afschrift “onverwijld en in ieder geval binnen een maand na ontvangst van het verzoek” als bedoeld in art. 12 lid 3 AVG moeten worden verstrekt.89.Art. 7:456 BW bepaalt ten gevolge van de aanpassing aan de AVG niet langer dat de hulpverlener een “redelijke vergoeding” in rekening mag brengen.90.De wetgever is ervan uitgegaan dat op dit punt de regels in de AVG gelden,91.die slechts in bepaalde gevallen het in rekening brengen van een vergoeding toelaten.92.Alleen indien “verzoeken van een betrokkene kennelijk ongegrond of buitensporig zijn, met name vanwege hun repetitieve karakter” mag een “redelijke vergoeding” in rekening worden gebracht, zo blijkt uit art. 12 lid 5, aanhef en onder a, in verbinding met art. 15 AVG. Inzage en afschrift kunnen ook – en dat zal in toenemende mate het geval zijn – een elektronisch karakter hebben.93.Art. 15d lid 3 Wabvpz voorzien in een recht op kosteloze elektronische verstrekking van inzage of afschrift.

Het inzagerecht van art. 7:456 BW heeft betrekking op het medisch dossier. Belangrijke vragen die hier voorliggen, is wat het medisch dossier precies is en of een medisch advies zoals in deze zaak aan de orde is daarvan deel uitmaakt.

Art. 7:454 lid 1 BW bevat de zogenoemde dossierplicht:

“De hulpverlener richt een dossier in met betrekking tot de behandeling van de patiënt. Hij houdt in het dossier aantekening van de gegevens omtrent de gezondheid van de patiënt en de te diens aanzien uitgevoerde verrichtingen en neemt andere gegevens daarin op, een en ander voor zover dit voor een goede hulpverlening aan de patiënt noodzakelijk is.”94.

De dossierplicht dient meerdere doelen. In de eerste plaats is het houden van een medisch dossier nodig voor de hulpverlening.95.Dat ligt al besloten in de tekst van art. 7:454 lid 1 BW, nu die bepaling verlangt dat in het medisch dossier die gegevens worden opgenomen die voor een goede hulpverlening aan de patiënt noodzakelijk zijn.96.De betrokken zorgprofessionals – die zelden alleen werken – moeten weten wat de voorgeschiedenis van een patiënt is. Het belang van een goede verslaglegging geldt nog sterker bij een overdracht (binnen of buiten de betreffende organisatie).97.In de tweede plaats maakt een medisch dossier het beter mogelijk om het handelen van de betrokken zorgprofessionals te toetsen, zowel in het kader van tuchtrechtelijke procedures als van civielrechtelijke en (uitzonderlijke) strafrechtelijke procedures.98.In de derde en laatste plaats kunnen de gegevens in een medisch dossier van belang zijn voor statistiek of medisch-wetenschappelijk onderzoek.99.

Waaruit bestaat het medisch dossier? Hierbij is bepalend welke gegevens voor een goede hulpverlening aan de patiënt noodzakelijk zijn.100.Volgens Bischot, De Boer en Vernooij moet “[d]e hulpverlener (…) in het dossier alle gegevens opnemen die relevant zijn voor de behandeling en de nacontrole op de reeds uitgevoerde verrichtingen om de continuïteit en kwaliteit van de behandeling te waarborgen.”101.Het gaat dus om de aard van de gegevens, ongeacht hoe zij worden bijeengebracht en beheerd. Beslissend is daarom niet zonder meer wat in een papieren dossiermap zit. Evenmin gaat het om alle op de patiënt betrekking hebbende gegevens waarover (in dit geval) het ziekenhuis beschikt.102.Het medisch dossier kan gelet op een en ander ook een (deels) papieren en/of (deels) elektronische vorm103.aannemen.104.

Welke soorten gegevens behoren in het licht van het voorgaande tot het medische dossier en welke niet?

(i) Gegevens die in ieder geval tot het medisch dossier behoren, zijn de persoonlijke gegevens van de patiënt, waaronder het burgerservicenummer,105.verslagen van gesprekken met de patiënt (waaronder een anamneseverslag),106.verslagen met betrekking tot de uitgevoerde verrichtingen,107.verpleegkundige gegevens,108.toegediende medicatie,109.röntgenfoto’s en scans, uitslagen van laboratoriumonderzoek en brieven van (of aan) andere zorgprofessionals.110.Daarnaast kan een schriftelijke vastlegging van de toestemming van de patiënt voor verrichtingen van ingrijpende aard (zie art. 7:451 BW) tot het medisch dossier behoren.111.Ook verklaringen van de patiënt kunnen onderdeel zijn van het medisch dossier (zie art. 7:454 lid 2 BW).112.Een voorbeeld is een niet-reanimatieverklaring.113.

(ii) Niet tot het medisch dossier behoren volgens de wetsgeschiedenis “persoonlijke werkaantekeningen”, die de betreffende zorgprofessional voor zichzelf houdt.114.Het argument dat volgens de wetsgeschiedenis ten grondslag ligt aan de keuze om deze aantekeningen van het medisch dossier af te zonderen, is het volgende:

“In de praktijk plegen hulpverleners [bedoeld zijn hier de behandelaars, A-G], naast de voor een goede hulpverlening noodzakelijke aantekeningen van de geneeskundige gegevens omtrent de patiënt, werkaantekeningen te maken welke dienen als geheugensteun voor de eigen gedachtenvorming. Bij deze zogenoemde persoonlijke werkaantekeningen gaat het niet om het aantekenen van gegevens, maar van indrukken, vermoedens of vragen die bij de hulpverlener [de behandelaar, A-G] leven. De persoonlijke werkaantekeningen vallen dus niet onder de in het eerste lid van het onderhavige artikel bedoelde stukken.”115.

De afzondering van persoonlijke werkaantekeningen geldt zolang zij niet toegankelijk worden voor anderen.116.Zodra persoonlijke werkaantekeningen worden gedeeld, kan worden aangenomen dat dat kennelijk noodzakelijk is voor een goede hulpverlening aan de patiënt. Gedeelde persoonlijke werkaantekeningen behoren dan dus alsnog tot het medisch dossier.117.Weliswaar blijven de betreffende aantekeningen ook dan een weergave van “indrukken, vermoedens of vragen”, maar een onderscheid tussen dergelijke ‘subjectieve’ gegevens en ‘objectieve’ gegevens wilden de minister en staatssecretaris uiteindelijk, ondanks het oorspronkelijke argument voor het afzonderen van persoonlijke werkaantekeningen, niet maken.118.

(iii) Evenmin behoren volgens de wetsgeschiedenis tot het medisch dossier “de in het kader van de zogenaamde FONA-registratie te maken aantekeningen van fouten en «near-accidents».”119.‘FONA’ staat voor fouten, ongevallen en near-accidents.120.Tegenwoordig wordt in plaats van ‘FONA’ de term ‘MIP/VIM’ gebruikt, dat staat voor ‘melding incidenten patiëntenzorg/veilig incident melden’.121.Deze terminologie wordt gebruikt in het kader van de kwaliteits- en veiligheidsbewaking binnen een ziekenhuis, de in art. 9 Wkkgz bedoelde “systematische bewaking, beheersing en verbetering van de kwaliteit van de zorg”.122.Incidenten moeten intern worden gemeld en beoordeeld met het doel om daarvan te leren en niet zozeer in het kader van de zorgverlening aan de individuele patiënt.123.Dit doel – het leren van incidenten – is gediend met een grote meldingsbereidheid.124.Daarom mogen de betrokken meldingen volgens art. 9 lid 6 Wkkgz in beginsel niet in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of tuchtrechtelijke procedure als bewijs worden gebruikt en kan een disciplinaire maatregel, een bestuurlijke sanctie of een bestuurlijke maatregel niet daarop worden gebaseerd.125.

(iv) Hoewel de hiervoor bedoelde incidentmeldingen in beginsel geen onderdeel uitmaken van het medisch dossier, geldt sinds de invoering van de Wkkgz per 1 januari 2016 wel dat incidenten ook in het medisch dossier moeten worden vermeld indien deze merkbare gevolgen hebben of kunnen hebben voor de patiënt.126.Art. 10 lid 3, eerste volzin, Wkkgz bepaalt: “De zorgaanbieder doet aan een cliёnt[127.] (…) onverwijld mededeling van de aard en toedracht van incidenten bij de zorgverlening aan de cliёnt die voor de cliёnt merkbare gevolgen hebben of kunnen hebben en maakt van de aard en toedracht van incidenten aantekening in het dossier van de cliënt.”

(v) Het raadplegen van financiële informatie die betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen een medisch-specialistisch bedrijf en/of het ziekenhuis enerzijds en een zorgverzekeraar anderzijds, is niet noodzakelijk voor een goede hulpverlening aan de patiënt. Die informatie maakt dan ook geen deel uit van het medisch dossier.128.

Uit het voorgaande volgt naar mijn mening dat een medisch advies zoals in deze zaak aan de orde is niet tot het medisch dossier zal behoren. Een dergelijk medisch advies wordt niet opgesteld in het kader van de behandeling en is niet noodzakelijk voor een goede hulpverlening aan de patiënt. Raakvlakken met de in randnummer 4.50 onder (i) genoemde documenten – zoals verslagen van gesprekken met de patiënt, verslagen met betrekking tot de uitgevoerde verrichtingen, verpleegkundige gegevens, toegediende medicatie enzovoort – zijn er niet. Enige raakvlakken zijn er wel met de in randnummer 4.50 onder (iii) bedoelde gegevens die betrekking hebben op incidentmeldingen, die in beginsel niet tot het medisch dossier behoren. Het hiervoor aangehaalde art. 10 lid 3, eerste volzin, Wkkgz kan mijns inziens niet meebrengen dat een medisch advies als het onderhavige aan het medisch dossier moet worden toegevoegd. Die bepaling brengt immers slechts mee dat van “de aard en toedracht van incidenten aantekening in het dossier” wordt gemaakt,129.waaruit mijns inziens niet volgt dat daarop betrekking hebben documenten moeten worden opgenomen in het medisch dossier en daarin inzage moet worden gegeven.130.Er zijn in het onderhavige geval ook wel raakvlakken met de in randnummer 4.50 onder (v) bedoelde financiële informatie, die niet tot het medisch dossier behoort, in die zin dat het ook bij een medisch advies als het onderhavige in belangrijke mate draait om de rechtspositie en financiële positie van het ziekenhuis en niet (direct) om de hulpverlening.

De conclusie is dus dat afd. 7.7.5 BW een patiënt in een geval als het voorliggende ook niet ten opzichte van het ziekenhuis recht geeft op inzage in het medisch advies. Hiermee sluit ik de bespreking van deze afdeling af. Voor de beoordeling van de bestreden beslissing volstaat deze bespreking van afd. 7.7.5 BW, voor een volledig begrip van de thematiek van het voorliggende geval en soortgelijke gevallen echter niet. Dáárvoor zijn, als gezegd, ook art. 8 EVRM en het inzagerecht op grond van de AVG van groot belang.

A. Inleiding

Zoals ik opmerkte, is ook art. 8 EVRM van belang voor de rechtspositie van patiënten ten opzichte van (onder meer) het ziekenhuis, ook als het gaat om het verkrijgen van informatie. Art. 8 EVRM is ook van belang voor de wijze waarop het inzagerecht dat is opgenomen in de AVG moet worden uitgelegd, zoals ik in paragraaf 6 bespreek. Daarom kan een bespreking van art. 8 EVRM en de betekenis daarvan voor gevallen zoals het onderhavige nuttig zijn.

Ik maak eerst enkele algemene opmerkingen over de inhoud en werking van art. 8 EVRM (paragraaf B). Daarna ga ik aan de hand van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EHRM’) in op de aan art. 8 EVRM te ontlenen bescherming van de toegang tot eigen gezondheidsgegevens en het door art. 8 EVRM verlangde ‘juridisch raamwerk voor medische aansprakelijkheid’, waarbij ik bespreek wat deze bescherming betekent in de context van de onderhavige zaak (paragraaf C). Ik sluit af met een tussenconclusie (paragraaf D). De slotsom is dat art. 8 EVRM in een geval als het voorliggende geen inzagerecht in het medisch advies verlangt.

B. De inhoud en werking van art. 8 EVRM

Hoewel het een welbekende bepaling is, is het toch nuttig om de tekst van art. 8 EVRM beter te bekijken. Deze bepaling luidt – in de authentieke Engelstalige tekst – als volgt:

“1 Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2 There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

Het eerste lid is in de loop van de jaren steeds ruimer uitgelegd. De woorden “private and family life” moeten om te beginnen niet beperkt worden opgevat. Zo valt ook een schone en rustige leefomgeving daaronder, net als veel andere aspecten.131.Belangrijk is ook dat de staat zich niet alleen moet onthouden van inbreuken op het in het eerste lid bedoelde recht (een negatieve verplichting), maar ook een positieve verplichting kan hebben om dit recht te waarborgen.132.Het erkennen van een positieve verplichting is een opstap naar (indirect) horizontale werking van EVRM-rechten. Een positieve verplichting kan namelijk inhouden dat van de overheid waarborgen in het objectieve recht worden verlangd in de verhouding tussen burgers en dan is het vervolgens een relatief kleine stap voor de rechter om de ‘juiste’ rechtsregels in de verhouding tussen burgers aanwezig te achten, die zich vervolgens voor toepassing in een horizontale verhouding lenen.133.Het is dan dus niet art. 8 EVRM zelf, maar de door art. 8 EVRM verlangde rechtsregel, die horizontaal werkt.

Een beperking van het in art. 8 lid 1 EVRM geformuleerde recht is onder voorwaarden mogelijk op grond van art. 8 lid 2 EVRM. De beperking moet in de eerste plaats een grondslag hebben in het objectieve recht (“in accordance with the law”), waaronder wetten, rechtspraak maar bijvoorbeeld ook beleidsregels kunnen worden verstaan.134.In dat verband geldt de eis van kenbaarheid en voorzienbaarheid: het gaat erom “dat individuele burgers in de gelegenheid zijn om in te kunnen schatten welke beperkingen aan hun grondrechten worden gesteld”.135.In de tweede plaats moet de beperking noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (“necessary in a democratic society”). Het element ‘noodzakelijk’ houdt niet in dat de beperking ‘onmisbaar’ moet zijn; wat volstaat is dat de beperking voortvloeit uit een dringende maatschappelijke behoefte.136.Art. 8 lid 2 EVRM vermeldt in dit verband aanknopingspunten, die vermoedelijk wel elke legitieme behoefte omvatten: “national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others”. Het element ‘democratische samenleving’ is vager. Dit houdt in dat relevant is in welke mate de beperking strookt met het ideaal om een democratische samenleving in stand te houden, waarbij onder meer pluralisme een belangrijke rol speelt.137.In de derde en laatste plaats moet de beperking/inbreuk proportioneel zijn ten opzichte van het daarmee nagestreefde legitieme doel, in welk verband wel wordt gesproken over een fair balance.138.Hierbij geldt dat het EHRM aan de staat – en dus ook aan de nationale rechter als staatsorgaan – afhankelijk van het onderwerp een ruimere of minder ruime margin of appreciation laat.139.Daaruit volgt uitdrukkelijk niet dat óók de nationale rechter op grond van het EVRM een margin of appreciation moet laten aan de wetgever; welke bevoegdheden (en rollen) toekomen aan de verschillende staatsorganen betreft immers een kwestie van nationaal recht.140.De margin-of-appreciationdoctrine brengt dus geenszins mee dat de nationale rechter zich terughoudend moet opstellen als het gaat om de toetsing van wetgeving aan het EVRM. Het nationale recht kan natuurlijk wel terughoudendheid van de rechter verlangen.141.

C. Bescherming van de toegang tot eigen gezondheidsgegevens en het verlangde juridische raamwerk voor medische aansprakelijkheid op grond van art. 8 EVRM

Welke betekenis heeft art. 8 EVRM eventueel voor het onderhavige geval en soortgelijke gevallen? Om te beginnen volgt uit de EHRM-rechtspraak dat informatie met betrekking tot de gezondheid van een persoon per definitie raakt aan diens privéleven als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM.142.Dat betekent niet alleen dat de vertrouwelijkheid van die informatie moet worden beschermd, maar ook dat de betrokkene onder omstandigheden inzage moet kunnen krijgen in die gegevens,143.zoals hierna nader zal blijken. De EHRM-rechtspraak gaat echter verder: is iemand slachtoffer geworden van een medische fout, dan moet het (nationale) recht voorzien in een juridisch raamwerk om het slachtoffer in staat te stellen de verantwoordelijke aansprakelijk te stellen en schadevergoeding te verkrijgen. De in dat verband verlangde bescherming zou ook de mogelijkheid om inzage te krijgen in bepaalde informatie kunnen omvatten. Ik zal deze onderwerpen hierna in onderlinge samenhang bespreken aan de hand van de relevante EHRM-rechtspraak. Sommige uitspraken komen daarbij uitvoeriger aan bod dan andere.

Gezondheidsinformatie raakt aan de kern van het in art. 8 lid 1 EVRM bedoelde privéleven, zo blijkt uit de rechtspraak van het EHRM.144.De rechtspraak met betrekking tot art. 8 EVRM veronderstelt, zo zal hierna blijken, dat betrokkenen moeten kunnen weten hoe gezondheidsinformatie wordt gebruikt, wat ook van belang kan zijn voor de thematiek van deze zaak. Het medisch advies is immers gebaseerd op gezondheidsinformatie betreffende de betrokkene, te weten het medisch dossier, en dus raakt het bestuderen daarvan door de beoordelend arts en het opstellen van het medisch advies aan het in art. 8 lid 1 EVRM bedoelde privéleven.

Of dat meebrengt dat patiënte inzage moet kunnen krijgen in het medisch advies, is een andere vraag. Naar mijn mening moet deze vraag ontkennend worden beantwoord, zoals hierna zal blijken, nu (i) art. 8 lid 1 EVRM in een geval als het onderhavige geen recht op inzage verlangt en (ii) zelfs als dat anders zou zijn, het belang (of eventueel: recht) van het ziekenhuis en de verzekeraar om in vrijheid en beslotenheid een standpunt te bepalen en de verdediging voor te bereiden, een beperking van het recht van patiënte in overeenstemming met art. 8 lid 2 EVRM kan rechtvaardigen. Het onderwerp onder (i) komt hierna aan de orde; het onderwerp onder (ii) in paragraaf 7.

In zijn rechtspraak heeft het EHRM aangenomen dat personen onder omstandigheden recht hebben op inzage in gegevens die betrekking hebben op hun gezondheid en/of op gezondheidsrisico’s waaraan zij zijn blootgesteld.145.Een drietal uitspraken licht ik hier eruit, namelijk Uslu/Turkije,146.K.H. c.s./Slowakije147.en S.B./Roemenië.148.

In de uitspraak Uslu/Turkije uit 2009 heeft het EHRM zich uitgelaten over de mogelijkheid om een kopie te krijgen van een medisch rapport.149.Uslu werd als gevangene onderzocht door een arts in de gevangeniskliniek. De arts heeft in de administratie van de kliniek genoteerd dat Uslu last had van spanningshoofdpijn en heeft besloten Uslu te verwijzen naar de afdeling neurologie van een ziekenhuis. In de tussentijd diende Uslu bij de rechter een verzoek in tot het verkrijgen van kopieën van het rapport van de arts die hem in de gevangeniskliniek had onderzocht en van de relevante pagina’s van de hiervoor bedoelde administratie. De rechter wees dat verzoek toe, maar na beroep van de aanklager werd het verzoek alsnog afgewezen.

Het EHRM oordeelde als volgt:

“22. The Court considers that personal information relating to a patient undoubtedly belongs to his or her private life and, as such, the question of that individual’s access thereto falls within the ambit of Article 8 (…). Indeed, this has not been contested by the parties.

(…)

25. The Court accepts that the applicant had an interest in obtaining a copy of the report issued by the prison doctor following his visit, as well as the relevant registry page regarding his admission to the prison clinic so that he could be properly involved in the choice of the medical care to be provided.

26. The Court observes that the applicant – a detainee – was refused a copy of the doctor’s report issued after his medical examination at the prison clinic on 14 January 2004 and the relevant registry page regarding his admission there. It appears that this decision was taken on the basis of a practice – with reference to a Ministry of Justice circular – whereby no copies of official prison documents were to be given to detainees on grounds of security and public order. The Government have not submitted any observations on the legal basis and the manner in which this practice of restricting access to documents to detainees/prisoners was applied so as to enable the Court to weigh the relevant competing individual and public interests, or assess the proportionality of the restriction at issue. Nor have they submitted any particular justification for such a measure.

27. In these circumstances and taking into account, particularly, the nature of the documents requested by the applicant, the Court cannot find any security or public order considerations that would justify overriding the applicant’s interest in having a copy of them.

28. Having regard to the above considerations, the Court is of the view that a fair balance was not struck between the competing general and individual interests. There has, accordingly, been a violation of Article 8 of the Convention.”150.

In deze uitspraak klinkt door dat iemand die door een arts is onderzocht in beginsel het recht – het EHRM spreekt van een interest – heeft om de rapportage van die arts in te zien en daarvan een kopie te ontvangen. Daarbij vermeldt het EHRM wel dat het erom gaat dat “he could be properly involved in the choice of the medical care to be provided.” Voor het onthouden van inzage en afschrift moeten goede redenen bestaan. Nu die redenen hier in het geheel niet aan het licht kwamen, was het EHRM snel klaar en oordeelde het dat art. 8 EVRM is geschonden.

Hieruit volgt naar mijn mening niet dat patiënte in het onderhavige geval op grond van art. 8 EVRM het recht moet worden toegekend om inzage te krijgen in het medisch advies. Het medisch advies berust immers niet op een onderzoek waaraan patiënte werd onderworpen, maar op het bestuderen van het medisch dossier. Daarbij zijn dus ook niet, anders dan in de zaak Uslu/Turkije aan de orde was, nieuwe gegevens met betrekking tot haar gezondheidstoestand verzameld. In het onderhavige geval speelt ook niet dat patiënte moet worden betrokken “in the choice of the medical care to be provided.”

De uitspraak K.H. c.s./Slowakije, eveneens uit 2009, ligt in het verlengde van de uitspraak Uslu/Turkije, maar is principiëler geformuleerd.151.Verzoeksters zijn acht Slowaakse vrouwen met een Roma-afkomst.152.Zij waren, afzonderlijk van elkaar, behandeld bij gynaecologische en verloskundige afdelingen van verschillende ziekenhuizen, waar zij door middel van een keizersnede waren bevallen. Nadien kwamen zij erachter dat zij niet langer zwanger konden raken. Zij vermoedden dat zij bij hun ziekenhuisbezoeken waren gesteriliseerd door het ziekenhuispersoneel. Verschillende verzoeksters was gevraagd om voor de bevalling en/of bij ontslag uit het ziekenhuis documenten te ondertekenen, maar deze verzoeksters wisten niet wat de inhoud daarvan was. De door hen aangezochte advocaten mochten de medische dossiers van verzoeksters desverzocht niet kopiëren. Procedures leidden niet tot een ander resultaat.

Omdat het zicht geeft op de wijze waarop EHRM toepassing geeft aan art. 8 EVRM in gevallen waarin de inzage in gezondheidsinformatie aan de orde is, is het nuttig om het oordeel van het EHRM in K.H. c.s./Slowakije uitgebreider aan te halen:

“47. Bearing in mind that the exercise of the right under Article 8 to respect for one’s private and family life must be practical and effective (…), the Court takes the view that such positive obligations [i.e. to provide an effective and accessible procedure enabling the applicants to have access to all relevant and appropriate information, A-G] should extend, in particular in cases like the present one where personal data are concerned, to the making available to the data subject of copies of his or her data files.

48. It can be accepted that it is for the file holder to determine the arrangements for copying personal data files and whether the cost thereof should be borne by the data subject. However, the Court does not consider that data subjects should be obliged to specifically justify a request to be provided with a copy of their personal data files. It is rather for the authorities to show that there are compelling reasons for refusing this facility.

49. The applicants in the present case obtained judicial orders permitting them to consult their medical records in their entirety, but they were not allowed to make copies of them under the Health Care Act 1994. The point to be determined by the Court is whether in that respect the authorities of the respondent State complied with their positive obligation and, in particular, whether the reasons invoked for such a refusal were sufficiently compelling to outweigh the Article 8 right of the applicants to obtain copies of their medical records.

50. Although it was not for the applicants to justify the requests for copies of their own medical files (see paragraph 48 above), the Court would nevertheless underline that the applicants considered that the possibility of obtaining exclusively handwritten excerpts of the medical files did not provide them with effective access to the relevant documents concerning their health. The original records, which could not be reproduced manually, contained information which the applicants considered important from the point of view of their moral and physical integrity as they suspected that they had been subjected to an intervention affecting their reproductive status.

51. The Court also observes that the applicants considered it necessary to have all the documentation in the form of photocopies so that an independent expert, possibly abroad, could examine them, and also in order to safeguard against the possible inadvertent destruction of the originals are of relevance. As to the latter point, it cannot be overlooked that the medical file of one of the applicants had actually been lost (see paragraph 27 above).

52. The national courts mainly justified the prohibition on making copies of medical records by the need to protect the relevant information from abuse. The Government relied on the Contracting States’ margin of appreciation in similar matters and considered that the Slovak authorities had complied with their obligations under Article 8 by allowing the applicants or their representatives to study all the records and to make handwritten excerpts thereof.

53. The arguments put forward by the domestic courts and the Government are not sufficiently compelling, with due regard to the aims set out in the second paragraph of Article 8, to outweigh the applicants’ right to obtain copies of their medical records.

54. In particular, the Court does not see how the applicants, who had in any event been given access to the entirety of their medical files, could abuse information concerning their own persons by making photocopies of the relevant documents.

55. As to the argument relating to possible abuse of the information by third persons, the Court has previously found that protection of medical data is of fundamental importance to a person’s enjoyment of his or her right to respect for private and family life as guaranteed by Article 8 of the Convention and that respecting the confidentiality of health data is a vital principle in the legal systems of all the Contracting Parties to the Convention (…).

56. However, the risk of such abuse could have been prevented by means other than denying copies of the files to the applicants. For example, communication or disclosure of personal health data that may be inconsistent with the guarantees in Article 8 of the Convention can be prevented by means such as incorporation in domestic law of appropriate safeguards with a view to strictly limiting the circumstances under which such data can be disclosed and the scope of persons entitled to accede to the files (…).

57. The fact that the Health Care Act 2004 repealed the relevant provision of the Health Care Act 1994 and explicitly provides for the possibility for patients or persons authorised by them to make copies of medical records is in line with the above conclusion. That legislative change, although welcomed, cannot affect the position in the case under consideration.

58. There has therefore been a failure to fulfil the positive obligation to ensure effective respect for the applicants’ private and family lives in breach of Article 8 of the Convention.”153.

Hoewel deze uitspraak in het licht van het in Nederland in art. 7:456 BW geregelde inzagerecht (zie randnummers 4.42 tot en met 4.45) zeker niet schokkend is, kan toch worden geconstateerd dat de interpretatie van art. 8 EVRM op dit punt door het EHRM verstrekkend is. Zonder aarzeling stelt het EHRM in deze uitspraak voorop dat, wil de uitoefening van art. 8 EVRM praktisch en effectief zijn, de betrokkene de mogelijkheid moet hebben om zonder opgaaf van redenen afschrift te verkrijgen van een op hem betrekking hebbend medisch dossier (punten 47 en 48). Dit was destijds een wezenlijke vernieuwing.154.Uit de uitspraak volgt dat de staat een positieve verplichting heeft om (ook) in horizontale verhoudingen te voorzien in een dergelijke mogelijkheid.155.

Deze positieve verplichting is niet zonder uitzonderingen. Op de voet van art. 8 lid 2 EVRM kunnen redenen bestaan om de mogelijkheid een afschrift te verkrijgen niet, althans niet ongeclausuleerd, open te stellen, zo blijkt uit punten 49 tot en met 56. Goede redenen zullen echter, zo volgt uit de uitspraak, niet snel gelegen zijn in (vage noties met betrekking tot) het voorkomen van misbruik (punten 52 tot en met 56). Dat de betrokkene zelf misbruik maakt van de mogelijkheid een afschrift te verkrijgen, valt volgens het EHRM niet goed in te zien (punt 54). Misbruik door derden kan worden voorkomen zonder de betrokkene de mogelijkheid van inzage geheel te ontzeggen (punten 55 en 56).

Mijns inziens brengt ook deze uitspraak niet mee dat patiënte in het voorliggende geval op grond van art. 8 EVRM het recht moet worden toegekend om inzage te krijgen in het medisch advies. Waar het in deze uitspraak ging om een beperkte en omslachtige mogelijkheid om gegevens uit het dossier te kopiëren – betrokkenen en hun juridisch adviseurs mochten alleen handgeschreven aantekeningen maken – gaat het in het voorliggende geval om het ontzeggen van inzage in een door een externe arts in opdracht van de verzekeraar opgesteld medisch advies, dat berust op medische gegevens waar patiënte zonder meer toegang toe heeft. Hoewel het te ver strekt om te zeggen dat die situaties in het geheel niets met elkaar van doen hebben, gaat het in ieder geval om kwesties van een andere orde.

In S.B./Roemenië, een uitspraak uit 2014,156.was het volgende aan de orde. Verzoekster heeft vanaf 2001 de praktijk van een tandarts bezocht voor het plaatsen van kronen en bruggen. Samengevat bleek na meerdere bezoeken aan de tandarts dat de kronen en bruggen niet goed functioneerden. Verzoekster diende vervolgens een klacht in, die terechtkwam bij het College van Artsen van Boekarest. Vervolgens werd zij onderzocht door een andere tandarts, die volgens verzoekster aan haar mededeelde dat het brugwerk niet goed was uitgevoerd. Enkele dagen later vond een tweede onderzoek plaats. Volgens verzoekster werd haar ten tijde van dat onderzoek medegedeeld dat de bruggen niet gedragen moesten worden. Enkele maanden later verzocht verzoekster te worden ingelicht over de bevindingen in het medische expertiserapport. Haar werd door het College van Artsen van Boekarest medegedeeld dat die bevindingen alleen voor intern gebruik van het tuchtpanel van het College van Artsen van Boekarest bedoeld waren en dat indien zij een medisch expertiserapport wilde verkrijgen, zij zich tot het Nationaal Instituut voor Forensische Geneeskunde moest wenden. Van dat instituut kreeg zij vervolgens te horen dat een medisch expertiserapport alleen wordt opgemaakt in de context van een rechterlijke procedure. Nadat verzoekster aangifte had gedaan en een strafrechtelijk onderzoek was gestart, werd zij in opdracht van eerdergenoemd instituut nogmaals onderzocht en werd een medisch expertiserapport opgesteld. Verzoekster probeerde een kopie te verkrijgen van het rapport, maar dat lukte in eerste instantie niet. Haar werd medegedeeld dat dat pas mogelijk zou zijn zodra de zaak naar de rechter zou zijn verwezen. Uiteindelijk kreeg zij wel een kopie van het rapport. Na meer dan tien jaar kwam de rechter tot een uitspraak, waarin verzoekster ongelijk kreeg. Het hoger beroep van verzoekster werd verworpen.

In Straatsburg klaagde verzoekster over een schending van art. 6 EVRM (niet art. 8 EVRM) wegens onder meer – kort gezegd – het ontbreken van toegang tot de bevindingen van het medisch onderzoek dat in opdracht van het College van Artsen van Boekarest had plaatsgevonden en het ontbreken van de mogelijkheid om een medisch expertiserapport te verkrijgen zonder een civiele procedure te starten of aangifte te doen. Het EHRM behandelde de klacht echter in de context van art. 8 EVRM157.en achtte haar gegrond. Een uitgebreide weergave van de overwegingen van het EHRM heeft hier zin, nu zij principieel zijn geformuleerd en ook voor de vormgeving van het Nederlandse recht van belang zijn:

“2. The Court’s assessment

(a) General principles

65. The Court notes that it has already held that people’s physical and psychological integrity, their involvement in the choice of medical care administered to them and their consent in this respect, as well as their access to information enabling them to assess the health risks to which they are exposed, fall within the ambit of Article 8 of the Convention (…).

66. Even though the applicant’s complaint concerns a private practitioner and not a State employee, the Court reiterates that Contracting States are under a positive obligation to maintain and apply in practice an adequate legal framework enabling victims to establish any liability on the part of the physicians concerned and to obtain appropriate civil redress, such as an award of damages, in appropriate cases (see Codarcea, cited above, § 103;[158.] (…)).

(b) Application of these principles to the present case

67. In the instant case, the Court notes that it was established by a decision of the Bucharest County Court (…) that the physical injuries the applicant alleged to have sustained following the dental treatment carried out by Dr A.D. amounted to a permanent physical disability. Thus, it can be held that the present case concerns serious interference with the right to physical integrity.

68. The applicant’s complaint refers to a private doctor’s negligence in carrying out his professional duties and an inadequate response from the authorities. The State’s positive obligations were thus called into action.

69. When reviewing a Contracting State’s compliance with its positive obligations arising under Article 8 in the field of medical negligence, the Court has sought to establish whether the victim had access to proceedings that allowed the existence of any liability on the part of the medical practitioner or establishment concerned to be established. (…)

71. In the instant case, the lack of access to the findings contained in the medical reports prepared by the College of Doctors and the Institute (until October 2004 in this last case) suggest that the applicant might have been deprived of access to an effective remedy allowing her to establish whether she had been a victim of malpractice and to obtain adequate redress.

(…)

73. The Court notes that, by virtue of this provision [uit de Procedural Rules, A-G] and the fact that although she had been examined by a medical panel of the College of Doctors she could not obtain a copy of the findings of that examination, the applicant was denied of her right under Article 8 of the Convention to obtain, within a reasonable time, a medical expert report which could have determined whether – from a medical standpoint – there was a case of medical negligence in respect of the dental treatment carried out by Dr A.D. (see K.H. and Others v. Slovakia, no. 32881/04, § 58, ECHR 2009 (extracts)).

74. The importance of obtaining a timely medical expert report is also revealed by the fact that its findings may be determinative in establishing the correct legal qualification of the acts committed by the practitioner concerned and therefore the admissibility of any complaint against the doctor. (…).

75. The Court does not find lack of merit in the applicant’s argument that, before embarking on lengthy and costly litigation, a patient needs to have access to a reliable and timely medical expert report that can identify whether any medical negligence has been committed. On the basis of the findings of such a report, one may decide whether or not to initiate such litigation and/or identify the legal remedy judged to be best suited to the case.

76. The Court will further ascertain whether the remedies at the applicant’s disposal were sufficient to provide her redress for the loss she suffered as a result of the medical procedure.

77. The Court notes that in the instant case the applicant attached a civil claim to her criminal complaint against the dentist (…). In theory, at least, at the end of those proceedings, the applicant could have obtained an assessment of, and compensation for, the damage suffered (…). This remedy was therefore appropriate in the present case and the Court will thus examine the manner in which the investigation was carried out.

78. The Court observes that the Bucharest Sector 1 District Court held in its judgment of 8 March 2011, upheld by the Bucharest County Court in its decision of 4 October 2011, that there had been no medical negligence on the part of the dentist. The district court concluded that the applicant’s condition was the result of her own negligence, as she had refused to have the faulty dental prosthetics permanently fixed. In this respect, the Court notes that these findings were in disagreement with the conclusions of the expert report issued on 4 December 2003 which had recommended the removal of the prosthetic dental work as it had been incorrectly and inadequately carried out by Dr A.D. (…). The Court further notes that the same court dismissed the civil complaint joint to the criminal proceedings holding that the conditions required to attract civil delictual liability had not been met in this case.

79. Moreover, the Court finds it relevant in the present case that the applicant did not remain inactive, nor was her sole goal to have the dentist criminally punished (…). She lodged requests with the Ministry of Health and the Bucharest College of Doctors and pursued a civil claim within the criminal proceedings. However, neither of those authorities offered her redress.

80. Lastly, the legal proceedings instituted by the applicant against Dr A.D. lasted more than eight years. The criminal and civil complaints lodged by the applicant concerned an urgent matter related to her state of health and the delay in reviewing her complaints contributed to the aggravation of her state of health.

81. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the applicant suffered an infringement of her right to respect for her private life. Furthermore, the system in place as at the date of the facts of the present case prevented the applicant from obtaining redress for that infringement. The respondent State has therefore failed to comply with its positive obligations under Article 8 of the Convention.

82. For the above reasons, the Court will conclude that there has been a violation of Article 8 of the Convention.”159.(cursiveringen toegevoegd door mij, A-G)

Het EHRM bouwt in deze uitspraak uitdrukkelijk voort op de uitspraak in K.H. c.s./Slowakije (zie punt 73), maar doet dat wel in een wat andere context. Waar het in K.H. c.s./Slowakije ging om de mogelijkheid van de patiënt om een kopie te krijgen van het medisch dossier, zonder opgaaf van redenen, stelt het EHRM in S.B./Roemenië de waarheidsvinding centraal ten behoeve van het vaststellen van aansprakelijkheid in het kader van een mogelijke “serious interference with the right to physical integrity”, die raakt aan art. 8 EVRM (punten 65 en 67). Het EHRM wijst in punt 66 op de “positive obligation to maintain and apply in practice an adequate legal framework enabling victims to establish any liability on the part of the physicians concerned and to obtain appropriate civil redress”, in lijn met eerdere rechtspraak.160.Dit is opvallend. Dat deze positieve verplichting, die rechtstreeks betrekking heeft op het aansprakelijkheidsrecht en het (burgerlijk) procesrecht, voortvloeit uit art. 8 lid 1 EVRM, zal niet iedereen die deze bepaling raadpleegt, meteen in de gaten hebben. Opvallend is ook dat het EHRM zonder veel omhaal oordeelt dat art. 8 EVRM voorziet in een recht “to obtain, within a reasonable time, a medical expert report which could have determined whether – from a medical standpoint – there was a case of medical negligence” (punt 73) en dat het lijkt te onderschrijven dat dat mogelijk moet zijn vóórdat een rechterlijke procedure wordt gestart (punten 74 en 75). Het EHRM lijkt onder meer te oordelen dat verzoekster om die reden een kopie had moeten krijgen van het medisch expertiserapport dat in opdracht van het College van Artsen van Boekarest was opgesteld, ook al was dat opgesteld ten behoeve van een eventuele tuchtprocedure (punten 71 en 73).

Wat betekent deze uitspraak voor het voorliggende geval? Er zijn om te beginnen zeker raakvlakken. Dat er een positieve verplichting bestaat “to maintain and apply in practice an adequate legal framework enabling victims to establish any liability on the part of the physicians concerned and to obtain appropriate civil redress”, is zonder meer van belang voor het bepalen van de rechtspositie van patiënte. Dat zij in dat verband recht heeft “to obtain, within a reasonable time, a medical expert report which could have determined whether – from a medical standpoint – there was a case of medical negligence” is in het bijzonder van belang. Toch meen ik niet dat dit betekent dat patiënte op grond van art. 8 EVRM het recht moet worden toegekend om inzage te krijgen in het medisch advies. Een aspect dat in S.B./Roemenië aan de orde was en hier niet, is dat S.B. aan een lichamelijk medisch onderzoek was onderworpen naar aanleiding van een door haar ingediende klacht en naar nationaal recht desondanks kennelijk geen recht op een kopie van het naar aanleiding van dat onderzoek opgestelde rapport geldend kon maken. Dat is niet goed uit te leggen. Patiënte in de onderhavige zaak is echter niet betrokken geweest bij het onderzoek van de beoordelend arts. Hier is hetzelfde onderscheid aan de orde als in randnummers 4.19 tot en met 4.21 aan de orde kwam met betrekking tot de toepassing van art. 7:464 lid 2 BW.

D. Tussenconclusie

Deze rechtspraak van het EHRM verdient het om in het achterhoofd te worden gehouden. Zij strekt verder dan menigeen wellicht zou denken. Mijns inziens is deze rechtspraak echter niet zo verstrekkend dat zij meebrengt dat in het voorliggende geval inzage moet worden gegeven in het medisch advies. Zelfs als zou worden aangenomen dat art. 8 EVRM in beginsel meebrengt dat wel inzage moet worden gegeven in een medisch advies zoals in deze zaak aan de orde is, dan geldt mijns inziens dat het belang van het ziekenhuis en diens aansprakelijkheidsverzekeraar bij het bepalen van een standpunt en het voorbereiden van de verdediging in vrijheid en beslotenheid in het licht van de beperkingsclausule van art. 8 lid 2 EVRM alsnog anders kan – en veelal: zal – meebrengen, zoals hierna in paragraaf 7 aan de orde komt. Ik ga nu eerst in op het in de AVG geregelde inzagerecht.

A. Inleiding

Zoals ik in randnummer 1.3 opmerkte, heeft een aanzienlijk deel van de lagere rechtspraak en tuchtrechtspraak over inzage in een medisch advies van het type dat hier aan de orde is, betrekking op de toepassing van de Wbp, waarmee in Nederland de Databeschermingsrichtlijn werd geïmplementeerd. De AVG vervangt die richtlijn, maar is anders dan die richtlijn een rechtstreeks werkende regeling.161.De AVG strekt tot bescherming van het privéleven en van persoonsgegevens en tot bescherming van het vrije verkeer van persoonsgegevens, in het verlengde van art. 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘HvEU’) en art. 16 lid 2 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.162.

Ik ga hierna eerst in op het toepassingsbereik van de AVG (paragraaf B). Daarna bespreek ik het inzagerecht op grond van de AVG (paragraaf C). Daarop zal een bespreking van het begrip ‘persoonsgegevens’ in de AVG volgen (paragraaf D), waarna ik inga op de ruimte voor het beperken van de uitoefening van het inzagerecht op grond van de AVG (paragraaf E). Ik sluit af met een tussenconclusie (paragraaf F). Op hoofdlijnen constateer ik dat het goed denkbaar is dat een patiënt in een geval als dit op grond van de AVG in beginsel recht heeft op inzage in (een deel van) het medisch advies en op een kopie daarvan, nu dat medisch advies geheel of gedeeltelijk als ‘persoonsgegeven’ zal kunnen worden aangemerkt. De AVG biedt echter ruimte voor beperking van dit recht, ook op grond van de bescherming van de ongestoorde gedachtewisseling. Dit brengt mee dat een patiënt in een geval als het voorliggende doorgaans niet op grond van de AVG inzage zal kunnen verlangen in het medisch advies.

B. Het toepassingsbereik van de AVG

Art. 2 lid 1 AVG bakent het materiële toepassingsbereik van de AVG als volgt af: “Deze verordening is van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking, alsmede op de verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen.” De AVG ziet dus op ‘verwerking’ van ‘persoonsgegevens’ die ofwel geheel of gedeeltelijk ‘geautomatiseerd’ plaatsvindt ofwel handmatig plaatsvindt door (of met de bestemming van) opname in een bestand, of op een combinatie van beide.163.Handmatige verwerking zonder (de bestemming van) opname in een bestand valt buiten het materiële toepassingsbereik van de AVG.164.Een ‘bestand’ is “elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens die volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn, ongeacht of dit geheel gecentraliseerd of gedecentraliseerd is dan wel op functionele of geografische gronden is verspreid” (art. 4, aanhef en onder 6), AVG). Onder ‘bestand’ vallen niet “[d]ossiers of een verzameling dossiers en de omslagen ervan, die niet volgens specifieke criteria zijn gestructureerd (…)”.165.Kranenborg en Verhey schrijven: “De systeemloze, uitpuilende dossierkast vormt het excuus om geen rekening te hoeven houden met de bescherming van persoonsgegevens zoals in de wet gewaarborgd.”166.In de context van de onderhavige zaak: gegevens die ziekenhuizen in hun digitale systemen of papieren formulieren registreren over hun patiënten maken zonder twijfel deel uit van een ‘bestand’ in de zin van de AVG.167.

C. Het inzagerecht op grond van de AVG

Het recht op inzage in persoonsgegevens is verankerd in art. 8 lid 2, tweede volzin, HvEU: “Eenieder heeft recht van inzage in de over hem verzamelde gegevens en op rectificatie daarvan.” Art. 1 lid 2 AVG bepaalt in het verlengde daarvan: “Deze verordening beschermt de grondrechten en de fundamentele vrijheden van natuurlijke personen en met name hun recht op bescherming van persoonsgegevens.” Dit vormt de achtergrond van het inzagerecht dat in de AVG is geregeld.

Dat inzagerecht is geregeld in art. 15 leden 1, 3 en 4 AVG. Die bepalingen luiden voor zover van belang als volgt:

“1. De betrokkene heeft het recht om van de verwerkingsverantwoordelijke uitsluitsel te verkrijgen over het al dan niet verwerken van hem betreffende persoonsgegevens en, wanneer dat het geval is, om inzage te verkrijgen van die persoonsgegevens (…).

(…)

3. De verwerkingsverantwoordelijke verstrekt de betrokkene een kopie van de persoonsgegevens die worden verwerkt. Indien de betrokkene om bijkomende kopieën verzoekt, kan de verwerkingsverantwoordelijke op basis van de administratieve kosten een redelijke vergoeding aanrekenen. Wanneer de betrokkene zijn verzoek elektronisch indient, en niet om een andere regeling verzoekt, wordt de informatie in een gangbare elektronische vorm verstrekt.

4. Het in lid 3 bedoelde recht om een kopie te verkrijgen, doet geen afbreuk aan de rechten en vrijheden van anderen.”

Volgens art. 15 lid 1 AVG heeft de betrokkene het recht om van de verwerkingsverantwoordelijke inzage te verkrijgen in hem betreffende persoonsgegevens die worden verwerkt. De verwerkingsverantwoordelijke is de (rechts)persoon die bepaalt waarom en hoe die verwerking plaatsvindt (art. 4, aanhef en onder 7, AVG). Het gaat bij inzage in de kern om kennisneming van persoonsgegevens.168.Ik merk op dat het voor de uitoefening van het inzagerecht van art. 15 lid 1 AVG in een geval als het onderhavige irrelevant is of de gegevens waarin inzage wordt verlangd deel uitmaken van het ‘medisch dossier’,169.dat in randnummers 4.46 tot en met 4.51 met betrekking tot art. 7:456 BW aan de orde was. Aan het begrip ‘medisch dossier’ heeft de AVG, als rechtstreeks werkend Unierecht, geen boodschap. Tegelijkertijd is art. 7:456 BW niet beperkt tot persoonsgegevens. De inzagerechten in art. 7:456 BW en art. 15 lid 1 AVG moeten in dit opzicht dus scherp worden onderscheiden.170.

Art. 15 lid 3 AVG geeft de betrokkene recht op “een kopie van de persoonsgegevens die worden verwerkt”. Onder de Databeschermingsrichtlijn bestond een dergelijke bepaling niet.171.Wat wordt bedoeld met ‘een kopie’? In andere taalversies wordt een vergelijkbare term aangetroffen (“a copy”, “une copie” en “eine Kopie”). Het is nog niet helemaal duidelijk wat hiermee wordt bedoeld.172.Gaat het om een overzicht van de desbetreffende persoonsgegevens of om kopieën van de documenten waarin de persoonsgegevens voorkomen? Voor de onderhavige zaak en soortgelijke zaken is een antwoord op deze vragen van belang, zodat ik daarop iets uitvoeriger inga.

In de rechtspraak van het HvJ met betrekking tot de Databeschermingsrichtlijn werd geoordeeld dat het volstaat “dat aan [de] aanvrager een volledig overzicht, in begrijpelijke vorm, van [de] gegevens wordt gegeven, dat wil zeggen in een vorm die [de] aanvrager in staat stelt kennis te nemen van [de] gegevens en te controleren of zij juist zijn en zijn verwerkt in overeenstemming met [de Databeschermingsrichtlijn].173.Betrokkene heeft volgens deze rechtspraak niet zonder meer recht op kopieën van de documenten waarin de desbetreffende persoonsgegevens voorkomen.

Uw Raad had in de context van art. 35 Wbp al eerder in vergelijkbare maar meer verstrekkende zin geoordeeld dat “de verantwoordelijke bij de voldoening aan de door art. 35 lid 2 Wbp op de verantwoordelijke gelegde verplichting om aan de betrokkene een volledig overzicht van de verwerkte persoonsgegevens te verschaffen niet kan volstaan met de verstrekking van globale informatie, doch alle relevante informatie over de betrokkene moet verschaffen, hetgeen, afhankelijk van de omstandigheden, vaak zal kunnen – en zo nodig op aanwijzing van de rechter zal moeten – gebeuren door het verstrekken van afschriften, kopieën of uittreksels.”174.Volgens Uw Raad – zo begrijp ik – kan het onder omstandigheden dus nodig zijn dat een kopie wordt verstrekt van een document waarin persoonsgegevens voorkomen, maar geldt niet dat daarop in algemene zin recht bestaat. Volgens mij zal het verstrekken van een kopie van het document waarin de persoonsgegevens zijn opgenomen vooral aan de orde zijn in gevallen waarin de persoonsgegevens sterk verweven zijn met wat overigens in een document voorkomt. In de zaken die leidden tot deze rechtspraak van Uw Raad ging het vooral om transcripties van telefoongesprekken.

Er zijn mijns inziens onvoldoende aanwijzingen dat de AVG op dit punt een vergaande wijziging beoogt. De tekst van art. 15 lid 3 AVG rept niet van kopieën van documenten, maar slechts van kopieën van persoonsgegevens. In de considerans van de AVG – waarin het woord ‘kopie’ zoals bedoeld in art. 15 lid 3 AVG zelfs niet voorkomt – kunnen ook geen aanwijzingen worden aangetroffen dat de betrokkene (in beginsel) recht heeft op kopieën van documenten waarin persoonsgegevens voorkomen. In overweging 63 bij de AVG wordt onder meer het volgende vermeld: “Een betrokkene moet het recht hebben om de persoonsgegevens die over hem zijn verzameld, in te zien, en om dat recht eenvoudig en met redelijke tussenpozen uit te oefenen, zodat hij zich van de verwerking op de hoogte kan stellen en de rechtmatigheid daarvan kan controleren. Dit houdt ook in dat betrokkenen het recht dienen te hebben op inzage in hun persoonsgegevens betreffende hun gezondheid, zoals de gegevens in hun medisch dossier, dat informatie bevat over bijvoorbeeld diagnosen, onderzoeksresultaten, beoordelingen door behandelende artsen en verrichte behandelingen of ingrepen. (…) Indien mogelijk moet de verwerkingsverantwoordelijke op afstand toegang kunnen geven tot een beveiligd systeem waarop de betrokkene direct zijn persoonsgegevens kan inzien”. Hierin is mijns inziens niet te lezen dat de betrokkene zonder meer kopieën moet ontvangen van documenten waarin persoonsgegevens voorkomen; het gaat hier telkens om het raadplegen van persoonsgegevens als zodanig.

In de literatuur175.en lagere rechtspraak176.wordt dan ook aangenomen dat ook na de invoering van art. 15 leden 1 en 3 AVG geldt dat niet zonder meer een kopie hoeft te worden verstrekt van de documenten waarin persoonsgegevens voorkomen.177.Ook de European Data Protection Board (hierna: ‘EDPB’) gaat daar van uit. In recente guidelines wordt het volgende vermeld:

“The obligation to provide a copy is not to be understood as an additional right of the data subject, but as modality of providing access to the data. It strengthens the right of access to the data and helps to interpret this right because it makes clear, that access to the data under Art. 15(1) comprises complete information on all data and cannot be understood as granting only a summary of the data. At the same time, the obligation to provide a copy is not designed to widen the scope of the right of access: it refers (only) to a copy of the personal data undergoing processing, not necessarily to a reproduction of the original documents (…).”178.

En verder:

“Unlike the directive [de Databeschermingsrichtlijn, A-G], the GDPR [de AVG, A-G] expressly contains an obligation to provide the data subject with a copy of the personal data undergoing processing. This, however, does not mean that the data subject always has the right to obtain a copy of the documents containing the personal data, but an unaltered copy of the personal data being processed in these documents. Such copy of the personal data could be provided through a compilation containing all personal data covered by the right of access as long as the compilation makes it possible for the data subject to be made aware and verify the lawfulness of the processing. Hence, there is no contradiction between the wording of the GDPR and the ruling by the CJEU regarding this matter. The word summary in the ruling should not be misinterpreted as meaning that the compilation would not encompass all data covered by the right of access, but is merely a way to present all that data without giving systematically access to the actual documents. Since the compilation needs to contain a copy of the personal data, it should be stressed that it cannot be made in a way that somehow alters or changes the content of the information.”179.

Het gaat er volgens de EDPB dus om dat de betrokkene kennis kan nemen van alle persoonsgegevens in ‘ruwe vorm’ en in staat is om de rechtmatigheid van de verwerking daarvan te beoordelen.

Deze interpretatie laat onverlet dat kopieën van (delen van) documenten in bepaalde gevallen moeten worden verstrekt, te weten wanneer dat de enige wijze is waarop de betrokkene kan nagaan welke persoonsgegevens worden verwerkt en hoe. Dat kan aan de orde zijn als de persoonsgegevens, als gezegd, sterk zijn verweven met wat overigens in een document voorkomt. Bovendien is het onder omstandigheden denkbaar dat een deel van een document als zodanig een persoonsgegeven is.180.Het devies is bij deze interpretatie van art. 15 lid 3 AVG dus niet ‘kopieën van documenten niet nodig’, maar ‘kopieën van documenten indien nodig’.181.Steun hiervoor is mijns inziens ook te vinden in art. 15 lid 4 AVG, dat bepaalt dat het in art. 15 lid 3 AVG bedoelde recht om een kopie te verkrijgen geen afbreuk doet aan de rechten en vrijheden van anderen. Deze bepaling zou nauwelijks nodig zijn als art. 15 lid 3 AVG in beginsel slechts recht zou geven op een overzicht van de persoonsgegevens, omdat daarmee niet snel de rechten en vrijheden van anderen in het geding zullen zijn. De rechten en vrijheden van anderen kunnen zeker wél in het geding zijn als kopieën van (delen van) documenten moeten worden verstrekt. Die documenten kunnen immers persoonsgegevens van anderen bevatten, terwijl het ook mogelijk is dat met de vertrouwelijkheid van die documenten de uitoefening van rechten wordt gediend, zoals het recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid, dat als gezegd in paragraaf 7 aan de orde komt.

Het onderkennen van de mogelijkheid dat in bepaalde gevallen wel degelijk een kopie moet worden verstrekt van (een deel van) een document waarin persoonsgegevens voorkomen, correspondeert met wat het EHRM in K.H. e.a./Slowakije (randnummers 5.15 tot en met 5.18 hiervoor) oordeelde: “Bearing in mind that the exercise of the right under Article 8 to respect for one’s private and family life must be practical and effective (…), the Court takes the view that such positive obligations [i.e. to provide an effective and accessible procedure enabling the applicants to have access to all relevant and appropriate information, A-G] should extend, in particular in cases like the present one where personal data are concerned, to the making available to the data subject of copies of his or her data files.”182.Als gezegd gaat het EHRM ervan uit, in ieder geval waar het medische informatie betreft, dat de betrokkene in beginsel de documenten waarin die informatie is opgenomen, moet kunnen inzien en daarvan kopieën moet kunnen ontvangen. Deze rechtspraak is ook van belang voor de toepassing van de AVG. De AVG moet namelijk in overeenstemming met art. 8 EVRM worden uitgelegd, gelet op art. 7 en 8 HvEU, die een op art. 8 EVRM gelijkend recht respectievelijk een recht op bescherming van persoonsgegevens regelen, in verbinding met art. 52 lid 3 en art. 53 HvEU, waaruit – kort samengevat – voortvloeit dat het Unierecht in een minstens gelijkwaardig beschermingsniveau voorziet als waarin het EVRM voorziet.183.

Ik wijs er nog op dat de in randnummer 4.45 genoemde AVG-bepalingen ook hier van belang zijn. Inzage moet op grond van art. 12 lid 3 AVG “onverwijld en in ieder geval binnen een maand na ontvangst van het verzoek” worden verstrekt. Slechts in bepaalde gevallen mag een vergoeding in rekening worden gebracht, te weten alleen indien “verzoeken van een betrokkene kennelijk ongegrond of buitensporig zijn, met name vanwege hun repetitieve karakter”, zo blijkt uit art. 12 lid 5, aanhef en onder a, in verbinding met art. 15 AVG.

Gelet op het voorgaande is belangrijk te weten wat nu precies ‘persoonsgegevens’ zijn. Op dit lastige onderwerp ga ik nu in. Pas als dat is gebeurd, zal kunnen worden beoordeeld of de AVG in het onderhavige geval recht geeft op inzage in het medisch advies.

D. Persoonsgegevens

Wat zijn ‘persoonsgegevens’? Volgens art. 4, aanhef en onder 1) AVG valt “alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon” onder het begrip ‘persoonsgegevens’. In de genoemde bepaling wordt verder vermeld dat “als identificeerbaar wordt beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificator zoals een naam, een identificatienummer, locatiegegevens, een online identificator of van een of meer elementen die kenmerkend zijn voor de fysieke, fysiologische, genetische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit van die natuurlijke persoon”. De informatie hoeft niet het privéleven van de betrokkene te betreffen.184.Wel geldt als vereiste dat de informatie daadwerkelijk (eventueel met tussenstappen) kan worden herleid tot die persoon.185.Dit brengt mee dat het antwoord op de vraag of een gegeven een persoonsgegeven is niet ten opzichte van iedereen hetzelfde hoeft te zijn. Een gegeven kan dus – gek genoeg – ten opzichte van A een persoonsgegeven zijn indien deze in staat is om de gegevens te herleiden tot een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon en tegelijkertijd géén persoonsgegeven zijn ten opzichte van B en C indien zij daartoe niet in staat zijn.186.De status van ‘persoonsgegeven’ kan dus een soort ‘relatieve werking’ hebben.

Het moge duidelijk zijn dat de door de AVG geboden bescherming zich gelet op de tamelijk ruime betekenis van het begrip ‘persoonsgegevens’ uitstrekt buiten de gegevens die de betrokkene zelf heeft verstrekt aan een ander (bijvoorbeeld door middel van een formulier). Ook gegevens die door een ander met betrekking tot de betrokkene worden geschapen, vallen in beginsel onder de door de AVG geboden bescherming indien zij tot de betrokkene herleidbaar zijn.

Een vraag die voor deze zaak van belang is, is of – en in welke gevallen – een analyse aan de hand van persoonsgegevens zelf wederom een persoonsgegeven is. Het is een omstreden kwestie, waarvan de bespreking enige ruimte in beslag zal nemen.

In de Waterlandziekenhuis-zaak, die raakvlakken heeft met wat hier aan de orde is en waarin ik eveneens heb geconcludeerd, heeft Uw Raad deze vraag ontkennend beantwoord.187.Dit vormt een goed startpunt. Die zaak betrof een aansprakelijkheidsactie tegen het Waterlandziekenhuis. De aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis had een arts van een ander ziekenhuis gevraagd om de casus te beoordelen, wat had uitgemond in een notitie met bevindingen. Op grond van art. 843a Rv vorderde de betrokkene in het kader van de aansprakelijkheidsprocedure inzage in de notitie. Eén van de (bijkomende) aspecten die daarbij was de betekenis van de Wbp voor de toepassing van art. 843a Rv in dit geval. In mijn conclusie beantwoordde ik de vraag of de Wbp de betrokkene recht gaf op inzage in de in die zaak aan de orde zijnde notitie ontkennend, onder verwijzing naar het hierna te bespreken arrest Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, waarbij ik erop wees dat in het verlengde van dat arrest een onderscheid moet worden gemaakt tussen persoonsgegevens en een analyse van die gegevens door een partijdeskundige – in dit geval in de vorm van een medische notitie – in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure.188.

Uw Raad kwam op dit punt tot dezelfde slotsom en oordeelde als volgt:

“3.3.3. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof bij de afweging van belangen op de voet van art. 843a lid 4 Rv doorslaggevende betekenis had moeten hechten aan de omstandigheid dat de stukken waarvan inzage wordt gevorderd, betrekking hebben op persoonsgegevens van [de zoon] in de zin van de Wbp, geldt het volgende.

[eiseres] vordert geen inzage in medische gegevens van [de zoon], maar inzage in een medische analyse die de deskundige Lequin aan de hand van zodanige gegevens heeft gemaakt op verzoek van [verweerders], derhalve de partijen die door [eiseres] wegens een (beweerde) beroepsfout aansprakelijk zijn gesteld. Het hof heeft dit geval terecht gelijkgesteld met het geval waarop het arrest van het HvJEU van 17 juli 2014, gevoegde zaken C-141/12 en C-372/12, ECLI:EU:C:2014:2081 [Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, A-G], betrekking heeft. Voor zover hier van belang stelt Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PbEU 1995, L 281/31), die door de Wbp is geïmplementeerd, de betrokkene in staat te controleren of zijn persoonsgegevens juist zijn en rechtmatig zijn verwerkt, ter bescherming van het recht van betrokkene op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

Die controle kan dan leiden tot rectificatie, uitwissing of afscherming van de gegevens. De onderhavige vordering van [eiseres] is gericht op verkrijging van informatie ten behoeve van de onderhavige procedure en niet op het doel waartoe Richtlijn 95/46/EG strekt (anders dan bijvoorbeeld het geval was in het hiervoor in 2 vermelde arrest van het HvJEU van 20 december 2017 [Nowak/Data Protection Commissioner, A-G]). Het gaat hier dus niet om persoonsgegevens in de zin van die richtlijn. Vgl. het hiervoor vermelde arrest van het HvJEU van 17 juli 2014, punten 44-46. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat [eiseres] aan de Wbp niet een recht op verstrekking van de medische analyse van Lequin kan ontlenen.”189.

Wordt dit geval vergeleken met het onderhavige geval, dan ligt het voor de hand dat het medisch advies in het onderhavige geval ook niet (geheel of gedeeltelijk) een persoonsgegeven is, zodat reeds daarom géén recht op inzage bestaat op grond van de AVG (als opvolger van de Databeschermingsrichtlijn en de Wbp), al betreft het hier geen vordering of verzoek gegrond op art. 843a Rv. Het is echter de vraag of deze conclusie kan worden aanvaard, gelet op de kritiek die het door Uw Raad aangehaalde arrest Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel van het HvJ heeft uitgelokt en gelet op het gegeven dat het HvJ zijn koers inmiddels lijkt te hebben verlegd.

Het HvJ heeft, in het arrest Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, de juridische analyse in de minuut bij een immigratiebesluit niet willen aanmerken als persoonsgegeven (zoals bedoeld, destijds, in de Databeschermingsrichtlijn).190.Daarmee huldigde het HvJ een andere opvatting dan onder meer de Europese Commissie, die meende dat de juridische analyse in de minuut bij een immigratiebesluit wel degelijk een ‘persoonsgegeven’ vormt, “daar zij betrekking heeft op een concrete natuurlijke persoon en is gebaseerd op diens situatie en individuele kenmerken”.191.Aan zijn andersluidende oordeel heeft het HvJ ten grondslag gelegd dat “een dergelijke juridische analyse (…) geen informatie over de aanvrager van de verblijfstitel [vormt], maar hooguit (…) informatie over de beoordeling en de toepassing van dat recht door de bevoegde autoriteit op de situatie van de aanvrager, waarbij die situatie met name wordt vastgesteld middels de hem betreffende persoonsgegevens waarover die autoriteit beschikt.”192.Het heeft daaraan toegevoegd dat deze uitleg steun vindt in het doel en de opzet van de Databeschermingsrichtlijn, omdat de bescherming die de Databeschermingsrichtlijn biedt “met name impliceert dat de betrokkene zich ervan kan vergewissen dat zijn persoonsgegevens juist zijn en rechtmatig worden verwerkt”.193.Nu de juridische analyse volgens het HvJ zich niet voor controle op juistheid en voor rectificatie leent, “zou met de uitbreiding van het recht op inzage van de aanvrager van een verblijfstitel tot die juridische analyse in werkelijkheid niet het doel van deze richtlijn worden gediend”.194.Hieruit is wel afgeleid dat voor een medische analyse zoals in het voorliggende geval aan de orde is, hetzelfde zou moeten gelden.195.

Ik merk hier onmiddellijk op dat – als ik mij niet vergis – aan het hiervoor aangehaalde oordeel van Uw Raad in het Waterlandziekenhuis-arrest een andere redenering ten grondslag lijkt te liggen dan in het arrest van het HvJ tot uitdrukking komt. Uw Raad oordeelde daar: “De onderhavige vordering van [eiseres] is gericht op verkrijging van informatie ten behoeve van de onderhavige procedure en niet op het doel waartoe Richtlijn 95/46/EG strekt (…). Het gaat hier dus niet om persoonsgegevens in de zin van die richtlijn.”196.De kwalificatie van gegevens als ‘persoonsgegevens’ wordt daarbij – volgens mijn lezing – afhankelijk gesteld van het doel waarmee de vordering wordt ingesteld.197.Ik meen niet dat het HvJ in het arrest Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel langs die lijnen heeft geoordeeld. In dat arrest oordeelde het HvJ slechts dat een juridische analyse in de minuut van een immigratiebesluit gelet op de doelstellingen van de Databeschermingsrichtlijn (niet gelet op de doelstellingen van de inzagevordering) als zodanig niet als persoonsgegeven kan worden aangemerkt. Met welk doel in een concreet geval inzage wordt verlangd, is in de redenering van het HvJ niet van belang. De uitoefening van het inzagerecht is immers ook niet, zo wordt aangenomen, doelgebonden, terwijl de ruimte voor een beroep op misbruik van het inzagerecht (zeer) beperkt moet worden geacht.198.

Belangrijker is dat het arrest Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel – waarnaar Uw Raad in het Waterlandziekenhuis-arrest verwijst – zeker niet iedereen heeft overtuigd.199.Van Graafeiland schrijft in zijn AB-annotatie mild, maar kennelijk zoekend naar een zinvolle duiding: “Het Hof kijkt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een persoonsgegeven dus niet alleen naar de definitie van dat begrip, maar ook naar het doel dat de Privacyrichtlijn [de Databeschermingsrichtlijn, A-G] dient. Kennelijk is het mogelijk om (bij de beoordeling of een inzagerecht bestaat (?)) een soort strategisch persoonsgegevens-begrip te hanteren.” Anderen zijn kritischer en hebben bedenkingen bij de uitleg die het HvJ heeft gegeven aan het begrip ‘persoonsgegevens’.200.

Voor deze bedenkingen kan ik begrip opbrengen, ondanks mijn op dit punt andersluidende conclusie in Waterlandziekenhuis.201.Persoonsgegevens zijn gegevens die kunnen worden herleid tot een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Waarom moet dan een uitzondering worden gemaakt voor gegevens met betrekking tot de rechtspositie van een persoon in de vorm van een op een individuele situatie toegespitste juridische analyse?202.Het argument dat controle en rectificatie met betrekking tot die gegevens niet mogelijk is, overtuigt mij – in het kader van, inmiddels, de AVG – in ieder geval niet. Aangenomen dat controle en rectificatie van een juridische analyse inderdaad niet mogelijk is, geldt dat de AVG ook voorziet in het recht van betrokkenen om – kort gezegd – na te gaan hoe hun persoonsgegevens worden verwerkt (art. 15 lid 1),203.welk recht niet afhankelijk is van het recht op rectificatie (art. 16).204.Ik wijs er daarbij op dat geregistreerde persoonsgegevens niet alleen correct moeten zijn: er zijn ook eisen gesteld aan de doelstellingen op grond waarvan en de wijze waarop persoonsgegevens worden verwerkt.205.Zo kan, dat heeft de recente geschiedenis in Nederland geleerd, van belang zijn om na te gaan of de persoonsgegevens waaruit de afkomst van een persoon blijkt op een ontoelaatbare wijze en/of verkeerde gronden worden verwerkt.206.In dat verband kan juist ook van belang zijn dat inzage wordt gegeven in een (quasi-)juridische analyse voorafgaande aan een besluit van een bestuursorgaan, ongeacht of controle en rectificatie van die analyse mogelijk is. De benadering die het HvJ in Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel heeft gekozen, lijkt mij mede tegen deze achtergrond en in het licht van de geest en de doelstellingen van de AVG moeilijk houdbaar. Die benadering draagt overigens ook het risico van misbruik in zich: noem iets een ‘analyse’ en het recht op inzage verdwijnt. Let wel: er kunnen, zoals hierna zal blijken, in bepaalde gevallen goede redenen zijn om géén inzage te verlenen in persoonsgegevens, maar daarvoor bestaat de koninklijke weg van art. 23 AVG, die een afweging van belangen en (grond)rechten verlangt. Daarop kom ik ook nog terug.

Het is, als gezegd, ook de vraag of het HvJ zijn uitleg uit Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel inmiddels heeft verlaten. In Nowak/Data Protection Commissioner lag de vraag voor of opmerkingen van een examinator in een examenwerk persoonsgegevens van de examenkandidaat zijn.207.In het verlengde van Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel zou men toch moeten menen van niet.208.Relevante verschillen zie ik namelijk niet.209.De opmerkingen van een examinator lenen zich niet beter dan een juridische analyse voor controle en rectificatie. In essentie komen zij zelfs op hetzelfde neer: bepaalde input wordt beoordeeld aan de hand van een vooraf gegeven beoordelingskader, waarbij geldt dat de input voor een juridische analyse doorgaans zelfs zonder twijfel bestaat uit persoonsgegevens, terwijl dat voor de antwoorden die een geëxamineerde geeft op het eerste gezicht toch niet geldt. Is mijn antwoord op de examenopdracht “Beschrijf in 100 woorden de inhoud van de zogenoemde omkeringsregel.” een persoonsgegeven en geldt dat ook voor de beoordeling door de examinator? Daarbij kan men aarzelen. Het HvJ oordeelde echter, naar het lijkt zonder aarzeling, dat van een persoonsgegeven sprake is: de antwoorden van de geëxamineerde én de opmerkingen van een examinator naar aanleiding daarvan kunnen wél als persoonsgegevens worden aangemerkt. Daaraan legt het HvJ onder meer het volgende ten grondslag:

“33 Zoals het Hof reeds heeft vastgesteld is de werkingssfeer van richtlijn 95/46 zeer ruim en zijn de daarin bedoelde persoonsgegevens van uiteenlopende aard (…).

34 Het gebruik van de woorden „iedere informatie” in de definitie van het begrip „persoonsgegevens” in artikel 2, onder a), van richtlijn 95/46 wijst er immers op dat het de bedoeling van de Uniewetgever was om een ruime betekenis te geven aan dit begrip, dat niet beperkt is tot gevoelige of persoonlijke informatie maar zich potentieel uitstrekt tot elke soort informatie, zowel objectieve informatie als subjectieve informatie onder de vorm van meningen of beoordelingen, op voorwaarde dat deze informatie de betrokkene „betreft”.

35 Deze laatste voorwaarde is vervuld wanneer die informatie wegens haar inhoud, doel of gevolg gelieerd is aan een bepaalde persoon.

(…)

42 Wat de opmerkingen van de examinator bij de examenantwoorden van de kandidaat betreft, moet worden vastgesteld dat deze, net als de antwoorden van de kandidaat, informatie betreffende deze laatste vormen.

43 De strekking van de opmerkingen van de examinator geeft immers zijn mening of beoordeling weer betreffende de individuele prestaties van de kandidaat tijdens het examen, en meer bepaald betreffende diens kennis en vaardigheden op het betrokken gebied. Die opmerkingen hebben overigens juist tot doel om de evaluatie door de examinator van de prestaties van de kandidaat vast te leggen, en kunnen voor deze laatste effecten sorteren, zoals in punt 40 van dit arrest is uiteengezet.

(…)

49 Bijgevolg zou het niet-kwalificeren als „persoonsgegevens” van informatie betreffende een kandidaat die vervat zit in zijn antwoorden op een beroepsexamen en in de opmerkingen van de examinator bij deze antwoorden, die informatie volledig onttrekken aan de bescherming van de beginselen en waarborgen inzake persoonsgegevens, meer bepaald aan de in de artikelen 6 en 7 neergelegde beginselen betreffende de kwaliteit van die gegevens en de toelaatbaarheid van hun verwerking, alsook aan de in de artikelen 12 en 14 van die richtlijn voorziene rechten van toegang, rectificatie en verzet van de betrokkene en aan het toezicht dat de toezichthoudende autoriteit uitoefent krachtens artikel 28 van de voornoemde richtlijn.

50 Bovendien staat vast dat, zoals de advocaat-generaal in punt 26 van haar conclusie heeft opgemerkt, een examenkandidaat op basis van de bescherming van zijn privésfeer een gerechtvaardigd belang heeft om zich te kunnen verzetten tegen de verwerking van zijn examenantwoorden en van de opmerkingen van de examinator bij deze antwoorden buiten de examenprocedure om, en in het bijzonder tegen mededeling aan derden of publicatie ervan, zonder zijn toestemming. Evenzo is de instantie die het examen organiseert als verantwoordelijke voor de verwerking gehouden ervoor te zorgen dat die antwoorden en opmerkingen op zodanige wijze worden bewaard dat derden er geen onrechtmatige toegang toe hebben.

(…)

56 Aangezien de door een kandidaat geformuleerde schriftelijke antwoorden op een beroepsexamen en de eventuele opmerkingen van de examinator bij deze antwoorden aldus kunnen worden getoetst op inzonderheid hun nauwkeurigheid en de noodzaak om te worden bewaard in de zin van artikel 6, lid 1, onder d) en e), van richtlijn 95/46, alsook het voorwerp kunnen uitmaken van een rectificatie of uitwissing uit hoofde van artikel 12, onder b), van de richtlijn, moet worden vastgesteld dat het verlenen van een recht op toegang tot die antwoorden en opmerkingen krachtens artikel 12, onder a), van deze richtlijn, het doel van die richtlijn dient, dat erin bestaat de bescherming te garanderen van het recht op persoonlijke levenssfeer van de kandidaat in verband met de verwerking van zijn persoonsgegevens (zie, a contrario, arrest van 17 juli 2014, YS e.a., C‑141/12 en C‑372/12, EU:C:2014:2081, punten 45 en 46), ongeacht of die kandidaat een dergelijk recht op toegang heeft krachtens de op de examenprocedure van toepassing zijnde nationale wetgeving.

57 In dit verband zij eraan herinnerd dat de bescherming van het grondrecht op eerbiediging van het privéleven onder meer inhoudt dat elke natuurlijke persoon zich ervan kan vergewissen dat zijn persoonsgegevens nauwkeurig zijn en rechtmatig worden verwerkt. Zoals uit overweging 41 van richtlijn 95/46 blijkt, beschikt de betrokkene, teneinde de nodige controles te kunnen verrichten, volgens artikel 12, onder a), van deze richtlijn over het recht om toegang te verkrijgen tot de hem betreffende gegevens die het voorwerp van een verwerking vormen. Dit recht op toegang is met name noodzakelijk om de betrokkene toe te laten om in voorkomend geval van de verwerkingsverantwoordelijke de rectificatie, uitwissing of afscherming van die gegevens te verkrijgen, en bijgevolg het in artikel 12, onder b), van die richtlijn bedoelde recht uit te oefenen (arrest van 17 juli 2014, YS e.a., C‑141/12 en C‑372/12, EU:C:2014:2081, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Het is moeilijk dit oordeel anders te zien dan als een weinig ruiterlijk geformuleerde verlegging van de koers. Het HvJ stelt immers de ‘zeer ruime’ werkingssfeer van de Databeschermingsrichtlijn voorop (punt 33) en wijst erop dat ‘persoonsgegevens’ navenant ruim moet worden uitgelegd, waaraan het HvJ toevoegt dat dit begrip “niet beperkt is tot gevoelige of persoonlijke informatie maar zich potentieel uitstrekt tot elke soort informatie, zowel objectieve informatie als subjectieve informatie onder de vorm van meningen of beoordelingen, op voorwaarde dat deze informatie de betrokkene “betreft”.” Aldus in punt 34. In punt 35 formuleert het HvJ dat “[d]eze laatste voorwaarde is vervuld wanneer die informatie wegens haar inhoud, doel of gevolg gelieerd is aan een bepaalde persoon.” Tegen deze achtergrond sluit ik inmiddels zeker niet uit dat een analyse zoals besloten ligt in een medisch advies zoals in deze zaak aan de orde is wel degelijk (althans gedeeltelijk) moet worden aangemerkt als persoonsgegeven. Stel dat in een dergelijk medisch advies staat – ik geef een niet denkbeeldig voorbeeld – dat de patiënt bij het uitsluiten van longembolie conform protocol P niet is onderworpen aan een CT-scan omdat de uitslag U van het bloedonderzoek daartoe geen aanleiding gaf en er conform de gebruikelijke methodiek M ook overigens geen aanwijzingen waren voor longembolie of een daaraan gerelateerde aandoening. Is deze passage nu – ondanks de EHRM-rechtspraak over gezondheidsgegevens (randnummers 5.7 tot en met 5.22) – minder snel een persoonsgegeven dan de beoordeling van mijn antwoord op de examenopdracht over de inhoud van de omkeringsregel? Dat lijkt mij moeilijk te aanvaarden.

E. Ruimte voor beperking van de uitoefening van het inzagerecht

Hoewel het gelet op het voorgaande verdedigbaar is dat een patiënt op grond van art. 15 leden 1 en 3 AVG in beginsel recht heeft op inzage in en op een kopie van een medisch advies zoals hier aan de orde is, althans op inzage in en een kopie van daarin opgenomen passages die in overeenstemming met het voorgaande persoonsgegeven zijn, meen ik toch dat de patiënt dat recht in een geval als dit uiteindelijk niet zal kunnen uitoefenen. De reden daarvoor is gelegen in het recht van het ziekenhuis en de verzekeraar om de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden. Hierna bespreek ik op welke wijze dat recht in de context van de AVG van belang is. In paragraaf 7 ga ik vervolgens in op de inhoud en grondslag van dat recht.

Art. 23 AVG schept enige ruimte voor een beperking van de uitoefening van onder meer het inzagerecht van art. 15 lid 1 AVG. De bepaling luidt voor zover hier van belang:

“1. De reikwijdte van de verplichtingen en rechten als bedoeld in de artikelen 12 tot en met 22 en artikel 34, (…), kan door middel van een Unierechtelijke of lidstaatrechtelijke wetgevingsmaatregel die op de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker van toepassing is worden beperkt, op voorwaarde dat die beperking de wezenlijke inhoud van de grondrechten en fundamentele vrijheden onverlet laat en in een democratische samenleving een noodzakelijke en evenredige maatregel is ter waarborging van: (…)

i) de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen; (…)

2. De in lid 1 bedoelde wetgevingsmaatregel bevat met name specifieke bepalingen met betrekking tot, in voorkomend geval, ten minste: (…)

c) het toepassingsgebied van de ingevoerde beperkingen,

(…)

h) het recht van betrokkenen om van de beperking op de hoogte te worden gesteld, tenzij dit afbreuk kan doen aan het doel van de beperking.”

De in het eerste lid geformuleerde voorwaarden voor een beperking doen erg denken aan art. 8 lid 2 EVRM (randnummer 5.5) en moeten vermoedelijk ook min of meer op dezelfde wijze worden toegepast.210.Bestaat nu een dergelijke wetgevingsmaatregel in Nederland? Art. 41 lid 1 aanhef en onder i van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: ‘UAVG’) bepaalt het volgende:

“1. De verwerkingsverantwoordelijke kan de verplichtingen en rechten, bedoeld in de artikelen 12 tot en met 21 en artikel 34 van de verordening, buiten toepassing laten voor zover zulks noodzakelijk en evenredig is ter waarborging van: (…)

i. de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen; (…).”

Volgens Kranenborg en Verhey is onduidelijk “of de Europese wetgever een constructie als opgenomen in artikel 41 Uitvoeringswet AVG voor ogen had.”211.Zij voegen daaraan het volgende toe:

“Artikel 23, tweede lid, AVG schrijft immers voor dat de in artikel 23, eerste lid, bedoelde wettelijke maatregelen ‘specifieke bepalingen’ bevat met betrekking tot (ten minste) de in de daar genoemde onderwerpen. Artikel 41 Uitvoeringswet AVG bevat geen specificering in deze zin; de regeling van artikel 23, tweede lid, AVG wordt geheel naar de verwerkingsverantwoordelijke doorgespeeld door te bepalen dat de verwerkingsverantwoordelijke, voor zover van toepassing, met de in artikel 23, tweede lid, AVG neergelegde elementen rekening moet houden. Anderzijds is de in de Uitvoeringswet AVG gemaakte keuze ook begrijpelijk; het is in hoge mate onvoorzienbaar wanneer de in artikel 41, eerste lid, Uitvoeringswet AVG jo. artikel 23, eerste lid, AVG genoemde belangen moeten leiden tot een beperking van de rechten van de betrokkene.”212.

Volgens mij hebben zij op beide vlakken ‘een punt’. Enerzijds biedt art. 41 UAVG inderdaad nagenoeg geen additioneel houvast ten opzichte van art. 23 lid 1 AVG en staat dat op gespannen voet met de eisen die in art. 23 lid 2 AVG worden gesteld. Anderzijds zijn de gevallen die zich kunnen voordoen vermoedelijk zo ongelijksoortig dat additioneel houvast ook moeilijk te realiseren zal zijn, zeker waar het aankomt op een afweging van grondrechten, zoals hier het geval is, wat verderop zal blijken.

De wetsgeschiedenis verduidelijkt dan ook dat art. 41 UAVG geen grondslag biedt voor categorische beperkingen en dat een op de individuele zaak toegespitste beoordeling nodig is: “De bepaling biedt (…) een mogelijkheid om alleen in individuele zaken af te wijken van de rechten die gelden op grond van de verordening, indien dit strikt noodzakelijk is met het oog op de in artikel 23 van de verordening genoemde belangen. Een categorische beperking van de rechten van betrokkene kan, wanneer dit noodzakelijk en evenredig is in een democratische samenleving, daarentegen niet op artikel 41 worden gebaseerd maar alleen eventueel in sectorspecifieke wetgeving worden opgenomen.”213.Elders in de wetsgeschiedenis wordt vermeld “dat artikel 41 Uitvoeringswet geen ruimte biedt voor structurele, categorische beperkingen van rechten van betrokkenen.”214.

Biedt art. 23 AVG in verbinding met art. 41 lid 1, aanhef en onder i, UAVG nu de mogelijkheid om een patiënt die inzage wenst in een medisch advies zoals in de onderhavige zaak aan de orde is nul op het rekest te geven, gelet op het recht van het ziekenhuis en diens aansprakelijkheidsverzekeraar op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid? Ik meen dat het antwoord doorgaans ‘ja’ zal zijn.215.Hoewel dat recht, zoals hierna in paragraaf 7 zal blijken, geen duidelijke grondslag heeft in een grondrechtendocument zoals het EVRM of het HvEU, wordt het daarmee corresponderende belang wel met zo veel woorden erkend in de AVG. In overweging 52 AVG wordt onder meer het volgende vermeld: “Van het verbod op de verwerking van bijzondere categorieën van persoonsgegevens moet ook kunnen worden afgeweken, indien Unierecht of lidstatelijk recht hierin voorziet en er passende waarborgen worden geboden ter bescherming van persoonsgegevens en andere grondrechten, wanneer zulks in het algemeen belang is, (…). Een afwijking moet ook voorzien in de mogelijkheid tot verwerking van die persoonsgegevens indien dat noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de onderbouwing van een rechtsvordering, in een gerechtelijke procedure dan wel in een administratieve of buitengerechtelijke procedure” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). In art. 9 lid 1 in verbinding met lid 2, aanhef en onder f, AVG wordt met zo veel woorden vermeld dat een uitzondering op het eerdergenoemde verbod geldt indien “de verwerking (…) noodzakelijk [is] voor de instelling, uitoefening of verdediging van [lees: tegen, A-G] een rechtsvordering” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Hoewel het hier gaat om een afwijking van het verbod op verwerking van bepaalde soorten persoonsgegevens (en niet om de beperking van de uitoefening van het inzagerecht), is hiermee wel duidelijk dat bij de totstandkoming van de AVG onder ogen is gezien dat iemand belang kan hebben bij de verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van de verdediging tegen een rechtsvordering. Dat er in een democratische samenleving een noodzaak wordt gevoeld dit belang in enige mate te beschermen en dat hiervoor aanspraken van anderen soms moeten wijken, blijkt hieruit wel. Dit belang wordt, zo zal zometeen duidelijk worden, in de binnenlandse rechtspraak ook onderkend.

Is aan de overige voorwaarden voor een beperking op grond van art. 23 AVG voldaan, in het bijzonder dat het ontzeggen van inzage een evenredige maatregel is? Dat zal in elk afzonderlijk geval moeten beantwoord, maar het antwoord zal doorgaans ‘ja’ zijn in gevallen die lijken op het onderhavige geval. De patiënt heeft immers ‘gewoon’ inzage in het medisch dossier (op grond van art. 7:456 BW) en in zijn persoonsgegevens (art. 15 lid 1 AVG), voor zover die inzage mogelijk is zonder dat daarmee het belang (en het recht) van het ziekenhuis en de verzekeraar om een standpunt te bepalen en de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden (te zeer) wordt beperkt. Bij de totstandkoming van het medisch advies zijn ook geen nieuwe persoonsgegevens verzameld (ongeacht of dat medisch advies zelf een persoonsgegeven is of bestaat uit persoonsgegevens), zodat het belang van de patiënt om zicht te houden op de verwerking van zijn persoonsgegevens slechts in beperkte mate wordt aangetast. De afweging van de betrokken belangen kan en hoeft echter niet generiek te worden gemaakt. Hierin schuilt het nadeel van rechtsonzekerheid maar ook het voordeel dat maatwerk mogelijk is.

F. Tussenconclusie

Het voorgaande leidt mij tot de conclusie dat een patiënt in een geval als het voorliggende doorgaans niet op grond van art. 15 leden 1 en 3 AVG inzage zal kunnen verlangen in het medisch advies. De reden daarvoor is niet dat een dergelijk medisch advies niet geheel of gedeeltelijk valt aan te merken als persoonsgegeven, maar dat het ziekenhuis en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar doorgaans aan de patiënt het recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid zal kunnen tegenwerpen. Op dat recht ga ik nu nader in.

7. Standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid

Ik sluit mijn beschouwingen af met een onderwerp dat helaas niet eenvoudiger is dan de voorgaande onderwerpen. Zoals ik al in randnummer 1.3 liet zien, is er in de lagere rechtspraak veel draagvlak voor de gedachte dat een partij de mogelijkheid moet worden gegund om ongestoord een standpunt te bepalen met betrekking tot de verwijten die haar worden gemaakt en om de verdediging tegen een eventuele (rechts)vordering voor te bereiden.216.Uw Raad overwoog in 2018 – in een andersoortige kwestie dan hier aan de orde is – “dat voor een partij een gewichtige reden in de zin van art. 843a lid 4 Rv kan bestaan bij handhaving van de vertrouwelijkheid van haar interne besluit- en gedachtevorming, waaronder begrepen de rol daarin van haar eventuele externe adviseurs. Of in een concreet geval een dergelijke ingeroepen gewichtige reden bestaat die tot afwijzing van de vordering of het verzoek moet leiden waar het die vertrouwelijke gegevens betreft, dient door de rechter met afweging van alle betrokken belangen, gemotiveerd te worden beslist.”217.Het belang van een ongestoorde gedachtewisseling wordt dus zeker onderkend. De uitoefening van een recht op inzage in een in opdracht van het ziekenhuis en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar opgesteld medisch advies schendt dat belang, zo kan worden geredeneerd, want zij leidt ertoe dat de deelnemers aan die gedachtewisseling, onder wie de medisch adviseur, wellicht niet meer alles aan het papier toevertrouwen. Ook de bestreden beslissing kent veel gewicht toe aan de ongestoorde gedachtewisseling (zie randnummer 3.9).

In het voorgaande werd al duidelijk dat ik mij goed kan vinden in de breed gedragen opvatting dat de ongestoorde gedachtewisseling bescherming verdient. Tot zover is het een eenvoudige kwestie. Lastiger is of het hier slechts gaat om een belang of óók om een recht en, indien het gaat om een recht, wat de grondslag daarvan is. Met andere woorden: is er een grondslag voor een ‘recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid’? Dit is vooral relevant waar de AVG aan de orde is. Het Unierecht heeft namelijk niet zonder meer ‘boodschap’ aan een in de Nederlandse rechtspraak onderkend ‘belang’, gelet op de eisen die art. 23 AVG stelt aan de beperking van het inzagerecht (op hoofdlijnen: een wetgevingsmaatregel die voldoet aan de eisen van art. 23 lid 2 AVG, die een beperking bevat die de wezenlijke inhoud van de grondrechten onverlet laat en die in een democratische samenleving een noodzakelijke en evenredige maatregel is ter waarborging van een in art 23 lid AVG genoemde belangen). Een steviger basis is nodig.

Die basis is er wat mij betreft. Mijns inziens kan worden verdedigd – zoals ook daadwerkelijk is gebeurd218.– dat art. 6 lid 1 EVRM verlangt dat het belang van een partij om in vrijheid en beslotenheid een standpunt te bepalen en de verdediging tegen een (rechts)vordering voor te bereiden wordt beschermd. Ik licht dit nader toe. Terecht is erop gewezen dat art. 6 lid 1 EVRM (vooral) van belang is voor wat er tijdens een procedure voorvalt.219.Mij zijn ook – buiten de gevallen waarin het hier niet relevante verschoningsrecht aan de orde is – geen uitspraken van het EHRM bekend waarin een generiek recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid wordt verankerd in art. 6 lid 1 EVRM. Toch is dat nog geen reden om uit te sluiten dat dat recht wel degelijk in art. 6 lid 1 EVRM besloten ligt. Een vast onderdeel van de wijze waarop het EHRM de in het EVRM geregelde rechten benadert, is immers dat de uitoefening van die rechten ‘praktisch en effectief’ moet zijn.220.Het EHRM is dus geen ‘letterknecht’, maar gaat na of het resultaat correspondeert met het doel van het desbetreffende EVRM-recht. Daarbij moet ook worden bedacht dat art. 6 EVRM zich uiteraard niet uitsluitend tot de rechter richt, maar tot de staat als geheel en dus tot alle staatsorganen. De wetgeving moet dus evenzeer in overeenstemming zijn met art. 6 lid 1 EVRM (denk hierbij ook aan het recht op toegang tot de rechter). Op grond van wat ik in randnummer 6.14 vermeldde, moet ook het Unierecht minstens zo veel bescherming bieden als het EVRM, wat hier concreet betekent dat het hiervoor in randnummers 6.30 en 6.31 besproken art. 23 AVG verdragsconform moet worden geïnterpreteerd, waarvoor het overigens ook alle ruimte laat.

Pleitbaar is dat het recht op een eerlijk proces van art. 6 lid 1 EVRM wel degelijk in het gedrang kan komen als een partij voorafgaand aan een procedure inzage moet geven in de gedachtewisseling die aan het standpunt en de verdediging van die partij ten grondslag ligt. Hoe wenselijk het ook is dat ziekenhuizen en hun aansprakelijkheidsverzekeraars transparant zijn bij de afwikkeling van (mogelijke) medische fouten en hoe zeer ook een buitengerechtelijke oplossing van een geschil de voorkeur verdient, het moet een partij niet (praktisch) onmogelijk worden gemaakt om een goed doordacht en beargumenteerd standpunt naar voren te brengen in het forum van de rechter. Juist doordat in dat forum de standpunten van partijen zo goed mogelijk naar voren kunnen worden gebracht, is er een eerlijk proces en heeft het oordeel van de rechter gezag. Het valt eenvoudig in te zien dat dit proces kan worden doorkruist als partijen – of erger: de ene partij maar de andere niet – inzage wordt gegund in de documenten die bij de gedachtewisseling voorafgaande aan een procedure tot stand komen. Wie zal nog de argumenten die de andere partij mogelijkerwijs naar voren kan brengen, aan het papier toevertrouwen om vervolgens na te gaan hoe daarop zou kunnen worden gereageerd? Wie zal nog durven opschrijven dat het eigen gedrag ‘zeker geen schoonheidsprijs verdient omdat X, Y en Z’? Deze vragen beantwoorden zichzelf.

De ongestoorde gedachtewisseling is ook aan de orde bij een medisch advies als in deze zaak is opgeleverd. Ook een ziekenhuis of een aansprakelijkheidsverzekeraar moet een medisch adviseur kunnen vragen een casus te beoordelen in de veilige wetenschap dat diens bevindingen de wederpartij niet bereiken. Anders zullen zij dat vermoedelijk niet snel doen. Ik voel dan ook weinig voor de gedachte dat de ‘fase van vrije standpuntbepaling’ op enig moment ten einde komt – te weten indien ter motivering van het eigen standpunt in de verhouding tot de wederpartij op het advies een beroep wordt gedaan – en dan alsnog inzage moet worden gegeven in het medisch advies.221.De verwachting ex ante dat op enig moment alsnog inzage zal moeten worden gegeven, verstoort evenzeer de gedachtewisseling als de wetenschap dat dat meteen moet.

Geeft de ongestoorde gedachtewisseling nu altijd de doorslag? Nee, uiteraard geldt dat als art. 6 lid 1 EVRM inderdaad een recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid behelst, dat nog niet betekent dat het altijd domineert. Doorgaans zal dat wel zo zijn, maar een afweging van (grond)rechten blijft nodig,222.zoals ook art. 23 AVG in verbinding met art. 41 lid 1, aanhef en onder i, UAVG verlangt (zie randnummers 6.29 tot en met 6.35).

Ik kom nu tot het formuleren van enkele bevindingen.

In paragrafen 3 en 4 werd duidelijk dat het CTG de klacht heeft beoordeeld aan de hand van verschillende bepalingen uit afd. 7.7.5 BW en in de kern heeft geoordeeld dat het recht van het ziekenhuis en de aansprakelijkheidsverzekeraar om de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden in de weg staat aan de toepassing van ‘het inzagerecht’ van art. 7:456 en art. 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW. Voor de slotsom dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven, volstaan strikt genomen mijn bevindingen in paragraaf 4 dat het CTG in de bestreden beslissing het toepassingsbereik en de inhoud van verschillende bepalingen uit afd. 7.7.5 BW heeft miskend en dat deze afdeling – anders dan het CTG tot uitgangspunt heeft genomen – niet voorziet in een inzagerecht van patiënte ten opzichte van de beoordelend arts.

De slotsom op dit punt is dus alleszins overzichtelijk. Deze slotsom is mijns inziens ook bevredigend. Het is allereerst verstrekkend als een patiënt in een geval als het onderhavige van een beoordelend arts zou kunnen verlangen dat hij of zij inzage geeft in een medisch advies dat ten behoeve van een ander is opgesteld, nog afgezien van de belangen van die ander. De beoordelend arts raakt daarmee, als buitenstaander, tegen zijn of haar wil betrokken bij de kwestie tussen de patiënt en het ziekenhuis. Dat lijkt mij belastend en ongewenst. Dat het tuchtrechtelijk verwijtbaar zou zijn als de beoordelend arts afwijzend reageert op een dergelijk verzoek om inzage, lijkt mij lastig te aanvaarden.

Duidelijk werd ook dat afd. 7.7.5 BW niet voorziet in een recht op inzage in het medisch advies dat ten opzichte van het ziekenhuis (als hulpverlener) kan worden uitgeoefend, omdat een medisch advies zoals hier aan de orde is niet tot het medisch dossier behoort. Ook in dat licht is de slotsom hiervoor dat patiënte ten opzichte van de beoordelend arts geen recht op inzage heeft, goed te verdedigen. Merkwaardig zou het zijn, uitzonderingen daargelaten, als ten opzichte van de beoordelend arts wel en ten opzichte van het ziekenhuis niet een inzagerecht kan worden ingeroepen (aangenomen dat de beoordelend arts zijn bevindingen met het ziekenhuis heeft gedeeld).

Hoewel art. 8 EVRM en de AVG in de bestreden beslissing niet aan de orde zijn gekomen, verdienden deze onderwerpen ook aandacht, al was het maar omdat in de praktijk soortgelijke gevallen aan de orde zijn waarin in potentie – ter onderbouwing van een verzoek of vordering tot inzage – een beroep wordt gedaan op één van deze regelingen of zelfs beide. Dat is niet denkbeeldig omdat, zoals in het voorgaande meermaals is gebleken, met betrekking tot de toepassing van de Wbp op een geval als het onderhavige een niet geringe hoeveelheid rechtspraak is verschenen.

Het recht op bescherming van het privéleven als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM brengt, zo werd in paragraaf 5 duidelijk, mee dat een patiënt in beginsel recht heeft op inzage in de met betrekking tot hem of haar verzamelde gezondheidsgegevens. Dat recht wordt in de rechtspraak van het EHRM weliswaar ruim opgevat, maar tegelijkertijd zijn beperkingen in overeenstemming met art. 8 lid 2 EVRM mogelijk. Duidelijk werd dat art. 8 EVRM in een geval als dit mijns inziens niet meebrengt dat een patiënt recht moet worden gegeven op inzage in een medisch advies, zodat dezelfde uitkomst wordt bereikt als bij toepassing van art. 7.7.5 BW.

De AVG levert, zo bleek in paragraaf 6, meer verwikkelingen op. In het bijzonder is moeilijk vol te houden dat een medisch advies als in deze zaak aan de orde is, niet (groten)deels een ‘persoonsgegeven’ is. Dat pleit in beginsel voor het aannemen van een recht op inzage in dat medisch advies. Daar staat tegenover dat in de context van de AVG ook betekenis toekomt aan het recht van het ziekenhuis en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid, dat aan uitoefening van een inzagerecht in de weg kan staan en dat mijns inziens doorgaans in gevallen als het onderhavige ook zal doen.

Het laatstgenoemde onderwerp, het recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid’, besprak ik in paragraaf 7. Een moeilijkheid bij de duiding van dat recht is dat de grondslag daarvoor niet glashelder is. Hoewel rechtspraak van het EHRM waarin dat wordt bevestigd ontbreekt, meen ik dat die grondslag kan worden gevonden in art. 6 lid 1 EVRM, nu de bescherming van een ongestoorde preprocessuele gedachtewisseling en standpuntbepaling mijns inziens een voorwaarde kan zijn voor een ‘praktisch en effectief’ recht op een eerlijk proces. Dat betekent natuurlijk niet dat die bescherming in elk concreet geval de doorslag geeft.

Het CTG heeft de ongegrondverklaring van de klacht in de kern gebaseerd op het recht van het ziekenhuis en de verzekeraar op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid. Met het resultaat valt te leven, maar er schort niettemin het nodige aan de bestreden beslissing. Het CTG heeft verschillende bepalingen uit afd. 7.7.5 BW onjuist toegepast en in de kern miskend dat afd. 7.7.5 BW in het geheel toepassing mist op de verhouding tussen patiënte en de beoordelend arts. De beoordeling van het recht op vrije standpuntbepaling had in die context daarom niet aan de orde hoeven komen. Het belang van deze vordering tot cassatie in het belang der wet is dus in de eerste plaats gelegen in het bewaken van de juiste toepassing van de verschillende regimes die zijn geregeld in afd. 7.7.5 BW én in de tweede plaats in het verkennen van de grondslag(en) en reikwijdte van het recht op inzage vanuit een wat ruimere optiek, in welk verband art. 8 EVRM en de AVG van belang zijn. Mijn verkenning heeft mij gebracht tot de slotsom dat in een geval als het voorliggende de patiënt in beginsel geen inzage kan verlangen in het medisch advies.

De vordering strekt ertoe dat Uw Raad de bestreden beslissing zal vernietigen in het belang der wet en zal verstaan dat de vernietiging geen nadeel zal toebrengen aan de door partijen verkregen rechten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G