Rb. Oost-Brabant, 24-12-2019, nr. C/01/261623 / HA ZA 13-257

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 3 oktober 2018

Bernhoven

Atrium

JBZ, ZANOB en TSZ

In de zaken tussen Alert en JBZ en tussen Alert en ZANOB zijn geen nieuwe stukken gewisseld.

De zaak tussen Alert en TSZ is nog steeds op verzoek van die partijen uitgesteld tot na het eindarrest in de appelprocedure tussen Alert en TSZ. De rechtbank is ambtshalve bekend met het op 31 juli 2018 door het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch in die procedure gewezen arrest, waarin een aanvullend deskundigenonderzoek is bevolen.

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het vonnis van 3 oktober 2018 heeft de rechtbank beslist dat de op individueel of gezamenlijk onrechtmatig handelen gebaseerde vorderingen van Alert moeten worden afgewezen (r.o. 10.1).

De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan.

DE ZAAK TEGEN JBZ

In het vonnis van 3 oktober 2018 heeft de rechtbank beslist dat de vordering van Alert tegen JBZ zal worden afgewezen en dat Alert zal worden veroordeeld in de proceskosten ten aanzien van JBZ (r.o. 10.2).

De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan.

DE ZAAK TEGEN BERNHOVEN

De eerdere vonnissen

In het vonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat in beginsel uitgangspunt is dat Bernhoven gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, omdat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet tijdig in zou slagen om voor 1 april 2013 een papiervrij ziekenhuis te realiseren (r.o. 9.34). Van dat uitgangspunt kan worden afgeweken indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat Bernhoven is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Bernhoven heeft verhinderd (r.o. 9.35). Van de vijf verwijten die Alert in dat kader aan Bernhoven heeft gemaakt, heeft de rechtbank het verwijt over het inzetten van projectmedewerkers voor de verhuizing direct verworpen (r.o. 9.37).

Verwijt 1 betreft het verwijt van Alert dat Bernhoven in het kader van de datamigratie verantwoordelijk was voor de extractie van gegevens uit X/Care, maar dat werk niet heeft uitgevoerd. In het vonnis van 3 oktober 2018 heeft de rechtbank dit verwijt als juist aanvaard (r.o. 5.20). De rechtbank heeft een deskundigenbericht aangekondigd over de duur van de vertraging als gevolg van de omstandigheid dat Alert de extractie zelf moest uitvoeren (r.o. 5.21). Voor het geval dat van belang mocht zijn voor het causaal verband, heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag welk deel van de datamigratie medio september 2011 nog niet was voltooid (r.o. 5.22).

Verwijt 2 betreft het verwijt van Alert dat Bernhoven voortdurend de specificaties wijzigde voor de interfaces met de afdelingen Laboratorium en Radiologie. De rechtbank heeft in het vonnis van 29 juni 2016 het verweer van Bernhoven verworpen dat de door Alert te ontwikkelen interfaces duidelijk omschreven waren in bijlage III bij de raamovereenkomst, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat Bernhoven ten behoeve van de interfaces met Laboratorium en Radiologie inderdaad workflows aan Alert moest verschaffen (r.o. 9.49). De rechtbank heeft in dat vonnis beslist dat de keuze van Alert voor de “trial and error” methode van ontwikkeling in beginsel voor eigen rekening en risico van Alert komt, en dat Alert daarom in het kader van de ontwikkeling van de interfaces alleen een verwijt aan Bernhoven kan maken, indien Bernhoven tijdens het “trial and error” proces workflows heeft opgegeven die ze later weer volledig of grotendeels heeft gewijzigd, waardoor Alert na de eerste wijziging in feite weer helemaal opnieuw moest beginnen met de ontwikkeling (r.o. 9.50). De rechtbank heeft in het vonnis van 3 oktober 2018 een deskundigenbericht aangekondigd in verband met de (door Bernhoven betwiste) stelling van Alert dat Bernhoven de workflows steeds heeft gewijzigd. Volgens Bernhoven hadden de wijzigingen betrekking op “gaps”, dan wel vielen eventuele wijzigingsverzoeken onder de contractuele regeling voor “nagekomen in scope functionaliteit” (NISF). De rechtbank wil een of meer deskundigen benoemen, die de rechtbank in voor leken begrijpelijke taal kunnen voorlichten over de aard van de individuele wijzigingen, hun visie geven over technische geschilpunten en informatie verzamelen ten behoeve van de juridische geschilpunten (r.o. 5.32). Aan het door Alert aangeboden getuigenbewijs komt de rechtbank alleen toe als de beoordeling van een individueel verwijt zal blijken af te hangen van feiten waarover Alert en Bernhoven het niet eens zijn (r.o. 5.33). De rechtbank zal ook de vraag tot welke vertragingen de individuele verwijten hebben geleid, voorleggen aan de deskundige(n) (r.o. 5.37). Aan het door Alert aangeboden bewijs van de vertragingen komt de rechtbank alleen toe als het deskundigenrapport daartoe aanleiding geeft (r.o. 5.38).

Verwijt 3 betreft het verwijt van Alert dat Bernhoven v.2.5 heeft getest, aanvaard en in gebruik genomen nadat zij zelf het scenario voor de Go Live op de SEH had aangepast, maar dat zij onvoldoende medewerkers heeft ingezet en zij haar medewerkers niet voldoende heeft voorbereid op (het op de juiste manier werken met) het nieuwe systeem. In het vonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat Bernhoven de na de Go Live in februari 2010 op de SEH ontstane commotie grotendeels aan zichzelf te wijten heeft, ook al was het feit dat het systeem nog beperkt was, wellicht geheel of gedeeltelijk aan Alert te wijten (r.o. 9.53). De rechtbank heeft verder beslist dat Bernhoven er tenminste mede verantwoordelijk voor was dat de medische rapportage niet aan de eisen van de artsen voldeed, waardoor Bernhoven haar contractuele verplichtingen heeft geschonden.

In het vonnis van 3 oktober 2018 heeft de rechtbank beslist dat zij het verwijt van Alert dat Bernhoven haar slechte verandermanagement later heeft voortgezet, buiten beschouwing laat (r.o. 5.43). Wat betreft het causaal verband heeft de rechtbank beslist dat zij bij de reconstructie van de hypothetische situatie zonder het slechte verandermanagement van Bernhoven in beginsel zal uitgaan van een termijn van veertien maanden (r.o. 5.45). Wat betreft de medische rapportage heeft de rechtbank beslist dat er vanuit moet worden gegaan dat Bernhoven in de hypothetische situatie de specialisten al veel eerder bij de medische rapportage zou hebben betrokken en dat dit waarschijnlijk meer tijd zou hebben gekost, maar dat de specialisten dan niet tegen de medische rapportage zouden hebben geprotesteerd (r.o. 5.46). Omdat voor het overige de redenering van Alert en Bernhoven over het causaal verband afhankelijk is van hun standpunten over de andere verwijten in verband met datamigratie, interfaces en ontwikkelverzoeken, heeft de rechtbank de beslissing over het causaal verband tussen het verwijt over het slechte verandermanagement en het niet halen van de einddatum 1 april 2013 aangehouden tot na de beslissing over die andere verwijten. Daarna zal de rechtbank een hypothetische situatie reconstrueren waarbij alle terecht geachte verwijten tegelijk worden weggedacht (r.o. 5.47).

Verwijt 4 betreft het verwijt van Alert dat Bernhoven steeds aanvullende verzoeken deed (uiteindelijk totaal 74) om ontwikkeling van functionaliteiten waarin niet in de roadmap was voorzien. In het vonnis van 3 oktober 2018 heeft de rechtbank beslist dat Alert ontwikkelverzoeken die in categorie 1 vielen (het ontwikkelverzoek betrof een functionaliteit die oorspronkelijk was overeengekomen, maar ontbrak, bugs bevatte of niet op de afgesproken wijze werkte) zonder meer moest uitvoeren (r.o. 5.51). De rechtbank heeft het verwijt van Alert ook verworpen wat betreft de ontwikkelverzoeken die in categorie 2 vielen (NISF-functionaliteit die Alert® PFH als product(groep) versterkte of op basis van redelijkheid en billijkheid uit de high level ambities van Alert af te leiden was), omdat Alert Bernhoven niet heeft gewaarschuwd voor de hoeveelheid werk die deze ontwikkelverzoeken voor Alert opleverden (r.o. 5.52). Wat betreft de ontwikkelverzoeken die in categorie 3 vielen (meerwerk) heeft de rechtbank beslist dat het onder de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van Bernhoven moet komen als zij zoveel meerwerk heeft verlangd dat het project daardoor significant werd vertraagd, waardoor het beroep van Bernhoven op de fatale einddatum voor het papiervrij werken dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o. 5.53). De rechtbank heeft een onderzoek aangekondigd door een of meer deskundigen, die de rechtbank kunnen voorlichten over de ontwikkelverzoeken en de geschilpunten daarover, en die hun visie kunnen geven over de vraag of de 50 verzoeken die door Alert in categorie 3 worden ingedeeld, inderdaad in die categorie thuishoren (r.o. 5.58). Indien het antwoord op die vraag voor bepaalde verzoeken afhangt van de beoordeling van een juridisch geschilpunt, kunnen de deskundigen volstaan met het verzamelen van informatie die voor die beoordeling van belang kan zijn. De deskundigen zullen ook worden ingeschakeld om in te schatten hoeveel werk de ontwikkeling heeft gekost van de in categorie 3 ingedeelde verzoeken, en welke gevolgen dat extra werk heeft gehad voor het project (r.o. 5.59).

De rechtbank heeft Alert en Bernhoven in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen (r.o. 5.60). De rechtbank heeft voorlopige vragen geformuleerd (r.o. 5.61).

De rechtbank heeft in de eerdere vonnissen nog niet beslist over de overige argumenten van Bernhoven voor de ontbinding zoals genoemd onder 3 en 4 in r.o. 9.5 van het vonnis van 29 juni 2016 en over het subsidiaire beroep van Bernhoven op opzegging.

De informatie over de datamigratie

Alert en Bernhoven zijn het erover eens dat in september 2011 in ieder geval drie deelgebieden waren geconverteerd (basic patient data, professionals en episodes). Volgens Bernhoven waren er nog wel issues in verband met de interfaces voor de episodes. Bernhoven meldt dat alle overige deelgebieden nog niet (volledig) waren geconverteerd, maar volgens Alert waren alle data geconverteerd en naar de testomgeving gemigreerd, waar ze klaar stonden voor validatie door Bernhoven. Bernhoven voert aan dat er alleen geconverteerd was voor de module EDIS voor de SEH en nog helemaal niets voor de modules die daarna zouden worden geïmplementeerd. Alert reageert dat de data uit Inpatient en Outpatient al voor de SEH waren geconverteerd en dat ORIS en PDMS pas in een latere fase zouden worden geconverteerd. Bernhoven merkt op dat [consultant Alert] in augustus 2011 (toen hij voor rekening van Bernhoven werkte) maar drie dagen heeft hoeven werken. Alert reageert dat [consultant Alert] in die drie dagen alleen heeft gewerkt aan de extractie voor de Episodes over de periode tussen eind 2010 en augustus 2011.

De rechtbank is van oordeel dat de verwijten van Bernhoven aan Alert niet relevant zijn. Aan de orde is het door Alert aan Bernhoven gemaakte verwijt 1 over de extractie en de vraag welke vertraging is veroorzaakt doordat Bernhoven die extractie niet heeft uitgevoerd maar aan Alert heeft overgelaten. Die wanprestatie van Bernhoven is geëindigd doordat Bernhoven in juni 2011 [consultant Alert] voor de extractie heeft ingehuurd. Omdat Alert zelf stelt dat alle data voor alle deelgebieden in september 2011 waren geconverteerd, mag worden aangenomen dat in de eigen visie van Alert alle door Bernhoven veroorzaakte problemen in verband met de extractie toen waren opgelost. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de wanprestatie van Bernhoven vanaf september 2011 geen vertraging meer heeft veroorzaakt. Alert stelt niet dat die wanprestatie in een latere fase van het project nieuwe vertraging zou hebben opgeleverd bij het converteren van data voor andere modules. Daarom is niet van belang voor hoeveel modules Alert nog data moest converteren.

De vragen voor de deskundigen

Algemeen

Alert maakt er bezwaar tegen dat de rechtbank in verband met de verwijten 2 en 4 de deskundige laat formuleren wat nu eigenlijk het feitelijke of juridische geschilpunt is, omdat de rechtbank het toetsingskader aan de deskundige moet aanreiken. De rechtbank verwerpt dat bezwaar. Deze vraagstelling is aan Alert en Bernhoven zelf te wijten, omdat zij voor de details hebben verwezen naar lijsten met vaktaal die voor een leek nauwelijks te volgen zijn. Daardoor is het voor de rechtbank onmogelijk om zonder deskundige bijstand te beslissen of een geschilpunt van technische aard of van juridische aard is. Alternatief voor de door de rechtbank gekozen aanpak is dat de rechtbank eerst een deskundigenbericht beveelt voor uitleg over de aard van de geschilpunten en na dat deskundigenbericht een vonnis wijst waarin over het toetsingskader wordt beslist en waarin een tweede deskundigenbericht wordt bevolen met vragen die op dat toetsingskader zijn afgestemd. Dat alternatief is echter inefficiënt. Het zou leiden tot extra kosten en tot vertraging van de procedure. De rechtbank blijft daarom bij de door haar gekozen aanpak. Zij verwacht niet dat deze aanpak tot grote problemen zal leiden. Alert en Bernhoven kunnen in hun opmerkingen voor de deskundigen aangeven of geschilpunten in hun visie technisch of juridisch van aard zijn. Als dat tot onoverkomelijke problemen voor de deskundigen leidt, kunnen zij contact opnemen met de rechtbank voor een nadere instructie.

Alert en Bernhoven stellen allebei extra vragen voor, die erop neerkomen dat zij eerdere beslissingen van de rechtbank door de deskundigen willen laten toetsen. Bernhoven wijst er onder meer op dat aan deskundigen de nodige vrijheid en zelfstandigheid moet worden gelaten om hun onderzoek op de hun best voorkomende wijze te verrichten. Bernhoven meent dat de deskundigen geen goed oordeel kunnen geven over de feiten als zij op voorhand gebonden worden aan een onjuist oordeel van de rechtbank over de feiten en niet in vrijheid onderzoek kunnen doen naar alle feiten uit het dossier. Bernhoven stelt zich op het standpunt dat het in strijd is met de goede procesorde dat partijen gedwongen worden in hoger beroep te gaan om een hypothetisch deskundigenbericht te voorkomen.

De rechtbank heeft in haar eerdere vonnissen bindende eindbeslissingen genomen waarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, tenzij de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan wel de eisen van een goede procesorde om een andere reden meebrengen dat de rechter zijn eindbeslissing heroverweegt. Als een partij meent dat de rechter op een bindende eindbeslissing moet terugkomen, dan zal die partij daarvoor zelf redenen moeten aanvoeren en die redenen naar behoren moeten onderbouwen. De wet voorziet niet in de mogelijkheid om een bindende eindbeslissing in dezelfde aanleg onbeperkt te laten toetsen door een deskundige zonder dat een partij redenen aanvoert om op de eindbeslissing terug te komen. Een deskundige die om een andere reden wordt ingeschakeld, zal moeten opereren binnen de door de rechter op grond van eindbeslissingen gestelde kaders. Binnen die kaders heeft de deskundige alle vrijheid. De omstandigheid dat het risico bestaat dat bindende eindbeslissingen in hoger beroep worden vernietigd en dan het deskundigenbericht overbodig blijkt of antwoord gaf op verkeerde vragen, levert geen strijd op met de goede procesorde maar correspondeert juist met het systeem van de wet, waarin wordt doorgeprocedeerd op basis van bindende eindbeslissingen en pas hoger beroep kan worden ingesteld na het eindvonnis. Dat systeem kan alleen worden doorbroken als een partij aan de rechter toestemming vraagt om tussentijds hoger beroep te mogen instellen. Dat hebben Alert en Bernhoven niet gedaan. De rechtbank gaat daarom niet in op de voorstellen van Alert en Bernhoven om vragen aan de deskundigen voor te leggen over kwesties waarover de rechtbank al definitief heeft beslist.

Bernhoven lijkt voor te stellen dat de rechtbank een extra vraag aan de deskundigen voorlegt over de gezamenlijke vertraging van de vier verwijten. De rechtbank blijft bij haar beslissing dat de rechtbank later zelf een hypothetische situatie zal reconstrueren waarbij alle terecht geachte verwijten tegelijk worden weggedacht. Bij de verwijten 1, 2 en 4 kan een deskundige goed inschatten hoeveel extra werk daaraan voor Alert verbonden was en hoeveel tijd het zou kosten om dat werk uit te voeren. Bij de vaststelling van de gezamenlijke vertraging als gevolg van de vier verwijten (voor zover terecht) spelen echter ook andere factoren een rol, die buiten de expertise van de deskundigen vallen. Dat geldt ook voor verwijt 3 over het verandermanagement.

Vragen over verwijt 1: Datamigratie

De rechtbank heeft in het vonnis van 3 oktober 2018 de volgende voorlopige vragen geformuleerd in verband met verwijt 1 over de datamigratie:

Alert stelt voor om aan de deskundigen een vraag voor te leggen over de datamigratie voor de module Inpatient tegelijk met de module EDIS voor de SEH. Die vraag neemt de rechtbank niet over, omdat zij die kwestie niet relevant acht (r.o. 4.9).

De door Bernhoven voorgestelde aanvullingen betreffen toetsing van de eerdere beslissing van de rechtbank dat Bernhoven verantwoordelijk was voor de extractie. Die aanvullingen neemt de rechtbank niet over (r.o. 4.12).

De rechtbank zal daarom de in het vonnis van 3 oktober 2018 geformuleerde vragen voorleggen.

Vragen over verwijt 2: Interfaces

De rechtbank heeft in het vonnis van 3 oktober 2018 de volgende voorlopige vragen geformuleerd in verband met verwijt 2 over de interfaces:

4. Alert heeft in randnummer 8.2.15 e.v. van haar nadere conclusie de door Bernhoven gevraagde wijzigingen van de workflows ten behoeve van de interfaces toegelicht. Bernhoven heeft daarop gereageerd in randnummer 5.22 e.v. van haar nadere antwoordconclusie. Kunt u de aard van die wijzigingen en de standpunten van Alert en Bernhoven daarover uitleggen in voor leken begrijpelijke taal?

5. Indien geschilpunten over bepaalde wijzigingen van technische aard zijn omdat het een ICT-kwestie betreft en/of betrekking heeft op de werkwijze in ziekenhuizen: wat is uw mening over elk van die geschilpunten?

6. Indien geschilpunten over bepaalde wijzigingen van juridische aard zijn: kunt u informatie verschaffen die van belang kan zijn voor de beoordeling van die geschilpunten? Indien bijvoorbeeld Bernhoven het standpunt inneemt dat uit een bepaald document blijkt dat het ging om een overeengekomen functionaliteit, kunt u dan de betekenis van de bewuste passage toelichten?

7. Alert schat de vertraging die is ontstaan door elke wijziging van de workflows op één maand ontwikkeltijd. Is die schatting reëel?

8. Zo niet, hoe schat u de duur van die vertraging? Indien het aan elke wijziging verbonden werk vergelijkbaar is, kunt u volstaan met een gemiddelde duur.

9. Zijn er nog andere punten in verband met de interfaces die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

De rechtbank wijst het verzoek van Alert af om de vragen 5 en 6 te laten vervallen (r.o. 4.10).

Alert stelt extra vragen voor die erop neerkomen dat zij de beslissing van de rechtbank over de trial and error methode wil laten toetsen. Bernhoven stelt extra vragen voor die neerkomen op toetsing van de beslissing van de rechtbank dat de verklaring van [voorzitter Stichting HL7 Nederland] geen reden is om terug te komen van de beslissing dat Bernhoven workflows moest aanleveren (r.o. 5.25 vonnis 3 oktober 2018). Die aanvullingen neemt de rechtbank niet over (r.o. 4.12).

Alert heeft in het kader van de nationaliteit van de deskundigen een kwestie aan de orde gesteld, die de rechtbank meeneemt bij de formulering van de vragen aan de deskundigen. Bernhoven stelt dat Nederlandse interfaces moeten worden ingericht volgens de Nederlandse HL7 Implementatiegids en dat de deskundige dus kennis van die gids moet hebben. Bernhoven verwijst naar de verklaring van [voorzitter Stichting HL7 Nederland] (prod. 102 Bernhoven), waarin melding is gemaakt van v2.x van de Implementatierichtlijnen Nederland HL7 van de Stichting HL7 Nederland. Alert reageert dat de Nederlandse HL7 implementatiegids pas is gelanceerd in HL7 v3, terwijl tussen Alert en Bernhoven was overeengekomen dat de interfaces voor Bernhoven in v2 zouden worden ontwikkeld. Alert verwijst naar producties Bernhoven-51 en 59 van Alert, waarin is vermeld dat HL7 v2.3 zal worden gebruikt voor de RIS interface voor CS-Rontgen en HL7 v2.4 voor de LIS interface voor Labosys. Alert vreest dat een Nederlandse deskundige automatisch de implementatiegids zal volgen hoewel die niet van toepassing is. Bernhoven betwist in haar laatste akte dat de implementatiegids pas in v3 is geïntroduceerd. Volgens Bernhoven zijn ook voor v2 dergelijke handleidingen verschenen. Bernhoven verwijst naar de verklaring van [voorzitter Stichting HL7 Nederland] , maar daarin is niets vermeld over een implementatiegids.

De rechtbank constateert dat Bernhoven in haar reactie op deze kwestie niet betwist dat is overeengekomen dat Alert HL7 v2.3 voor de RIS interface en HL7 v2.4 voor de LIS interface zou gebruiken, zoals ook uit de door Alert overgelegde stukken blijkt. De rechtbank zal die versies in de vraagstelling verwerken, zodat duidelijk is welke versies in het deskundigenbericht moeten worden toegepast. Het is dan aan de deskundige(n) om te beslissen of op die twee versies een implementatiegids van toepassing is. Voor het overige handhaaft de rechtbank de in het vonnis van 3 oktober 2018 geformuleerde vragen.

Vragen over verwijt 4: de 74 ontwikkelverzoeken

De rechtbank heeft in het vonnis van 3 oktober 2018 de volgende voorlopige vragen geformuleerd in verband met verwijt 4 over de ontwikkelverzoeken:

10. Alert heeft een lijst van 74 ontwikkelverzoeken met specificaties en toelichtingen overgelegd (prod. Bernhoven-67 van Alert). Bernhoven heeft een dergelijke lijst van 89 ontwikkelverzoeken overgelegd (prod. 113 van Bernhoven). Alert en Bernhoven hebben in die lijsten de ontwikkelverzoeken ingedeeld in de volgende categorieën:

1) het ontwikkelverzoek betrof een functionaliteit die oorspronkelijk was overeengekomen, maar ontbrak, bugs bevatte of niet op de afgesproken wijze werkte;

2) het ontwikkelverzoek betrof een NISF, omdat het Alert® PFH als product(groep) versterkte of op basis van redelijkheid en billijkheid uit de high level ambities af te leiden was;

3) het ontwikkelverzoek betrof meerwerk.

Kunt u een overzicht (in een door u gekozen volgorde) maken van de 50 ontwikkelverzoeken die Alert indeelt in categorie 3? U kunt de door Alert in categorie 1 of 2 ingedeelde verzoeken negeren. Dat geldt ook voor de 15 ontwikkelverzoeken op de lijst van Bernhoven die niet voorkomen op de lijst van Alert.

11. Kunt u de aard van elk ontwikkelverzoek en de standpunten van Alert en Bernhoven in voor leken begrijpelijke taal uitleggen?

11. Indien geschilpunten over bepaalde ontwikkelverzoeken van technische aard zijn omdat het een ICT-kwestie betreft en/of betrekking heeft op de werkwijze in ziekenhuizen: in welke categorie hoort elk ontwikkelverzoek in uw visie thuis?

11. Indien geschilpunten over bepaalde ontwikkelverzoeken van juridische aard zijn: kunt u informatie verschaffen die van belang kan zijn voor de beoordeling van die geschilpunten en de indeling van de betreffende ontwikkelverzoeken in een categorie?

11. Alert heeft opgegeven dat zij totaal 2.042,1 uren heeft besteed aan de 50 ontwikkelverzoeken die volgens Alert in categorie 3 vallen. Alert heeft die uren gespecificeerd in haar productie Bernhoven-72 en meer details verschaft in haar productie Bernhoven-71. Zijn die uren in uw visie reëel? Deze vraag hoeft niet beantwoord te worden voor de ontwikkelverzoeken die in uw visie niet in categorie 3 thuishoren. Dat geldt ook voor de volgende twee vragen.

11. Zo niet, kunt u inschatten hoeveel werk voor Alert was verbonden aan elk van de 50 ontwikkelverzoeken?

11. Kunt u inschatten welke gevolgen het extra werk voor Alert aan de 50 ontwikkelverzoeken heeft gehad voor de duur van het project? Is het bijvoorbeeld reëel om de vertraging te stellen op de tijd die een team van vier medewerkers daaraan moest besteden?

11. Zijn er nog andere punten in verband met de ontwikkelverzoeken die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

Bernhoven stelt voor om aan de vragen 10 en 11 toe te voegen: “in het licht van de gemaakte afspraken over het niet achteruit gaan in bestaande functionaliteit en de NISF regeling”. De rechtbank neemt dat voorstel niet over, omdat het niets toevoegt aan de vraagstelling. In vraag 10 is al categorie 2 voor de NISF regeling besproken.

De rechtbank wijst het verzoek van Alert af om de vragen 12 en 13 te laten vervallen (r.o. 4.10).

Alert stelt voor om bij vraag 14 aan de vraag “Zijn die uren in uw visie reëel?” toe te voegen “er rekening mee houdend dat de ontwikkelverzoeken in het standaardpakket van Alert zouden moeten worden opgenomen (en dus niet alleen bij Bernhoven moeten werken of alleen voor haar beschikbaar zouden zijn) zodanig dat ze ook voor al haar andere klanten in Nederland en andere landen beschikbaar zouden komen?” Alert stelt die uitbreiding ook voor in vraag 16. Bernhoven maakt bezwaar tegen deze uitbreiding, omdat Alert en Bernhoven niet zijn overeengekomen dat Alert wereldwijd één versie zou gebruiken, zodat dit slechts een interne keuze van Alert betrof die voor rekening en risico van Alert komt.

De rechtbank heeft in het vonnis van 29 juni 2016 vastgesteld dat Alert PT haar software Alert® PFH als standaardsoftware aanbiedt en dat individuele eisen of wensen van klanten in Alert® PHF kunnen worden verwerkt, indien en voor zover Alert PT die een zinvolle aanvulling op haar standaardsoftware acht (r.o. 2.3). Dat betekent dat Bernhoven bewust heeft gekozen voor standaardsoftware en niet voor speciaal voor haar ontworpen maatwerk. Bernhoven had alleen een contractueel recht op uitbreiding van de standaardsoftware wat betreft functionaliteiten die al direct bij het sluiten van de raamovereenkomst waren overeengekomen (categorie 1) en wat betreft de NISF-functionaliteiten genoemd in artikel 3.2 van de raamovereenkomst (categorie 2). Daar buiten vallende ontwikkelverzoeken (categorie 3) golden als meerwerk waarvoor Alert een offerte mocht versturen. Omdat Bernhoven bewust heeft gekozen voor standaardsoftware en niet voor maatwerk, moest zij beseffen dat haar verzoeken om meerwerk door Alert moesten worden ingepast in de standaardsoftware. De deskundige zal er daarom bij de beantwoording van de vragen 14 en 15 rekening mee moeten houden dat de ontwikkelverzoeken van Bernhoven in categorie 3 door Alert moesten worden verwerkt in standaardsoftware en daarmee ook aan andere klanten beschikbaar moesten worden gesteld. De rechtbank acht het echter niet nodig dat in de vraagstelling te verwerken.

Alert stelt voor de extra vraag op te nemen: “Kunt u bevestigen dat v2.6.1. gereed was in april 2011 en dat alle functionaliteiten daarin zaten die speciaal voor Bernhoven ontwikkeld waren en dat de release op korte termijn kon worden verwacht?”. De rechtbank neemt die vraag niet over (r.o. 4.12). De rechtbank heeft over deze kwestie al beslist in het vonnis van 3 oktober 2018 (r.o. 5.5). Met de formulering van de extra vraag bedoelt Alert kennelijk haar stellingen uit te breiden met de stelling dat de v2.6.1 die in april 2011 gereed was, ook alle functionaliteiten bevatte die daarin speciaal voor Bernhoven opgenomen zouden worden. Dat doet echter niet af aan de beslissing van de rechtbank dat, zelfs al zou de release van v2.6.1 op korte termijn kunnen plaatsvinden, Alert niet heeft gesteld dat zij aan Bernhoven heeft meegedeeld dat alle voor Bernhoven noodzakelijke wijzigingen in v.2.6.1 waren verwerkt en dat de release van v.2.6.1 op korte termijn kon worden verwacht. Dat stelt Alert nog steeds niet.

Alert stelt voor om de slotvraag 17 uit te breiden met de feitelijke kernvraag of Alert al dan niet op tijd klaar zou zijn geweest met de ontwikkeling van de software, als Bernhoven niet verwijtbaar zou hebben gehandeld. De rechtbank neemt dat voorstel niet over. Voor de beantwoording van die vraag zouden allerlei factoren aan de zijde van Alert van belang zijn, die niet door een deskundige kunnen worden achterhaald (zoals de tijd die het ontwikkelteam van Alert feitelijk beschikbaar had en welk deel van die tijd Alert aan het Nederlandse deel van Alert® PFH en aan Bernhoven kon en wilde besteden). Ook getuigenbewijs zal waarschijnlijk niet voldoende zijn om die factoren met voldoende zekerheid te kunnen achterhalen. De rechtbank blijft daarom bij haar beslissing dat zij zelf een hypothetische situatie zal reconstrueren waarbij alle terecht geachte verwijten tegelijk worden weggedacht. Die reconstructie zal onder meer afhangen van de hoeveelheid tijd die volgens het deskundigenbericht nodig was voor de uitvoering van de ontwikkelverzoeken van Bernhoven in categorie 3.

De rechtbank handhaaft daarom de in het vonnis van 3 oktober 2018 geformuleerde vragen.

Het aantal en het specialisme van de deskundigen

Alert en Bernhoven zijn het erover eens dat voor de verschillende onderdelen van de deskundigenrapportage tenminste drie specialismen nodig zijn: een deskundige op het gebied van datamigratie (verwijt 1), een deskundige op het gebied van interfaces (verwijt 2) en een of meer deskundigen op het gebied van softwareontwikkeling (verwijt 4). Alert stelt voor om voor de verwijten 1 en 2 dezelfde deskundige te benoemen met kennis van zowel datamigratie als interfaces.

Bernhoven stelt voor om naast de deskundige op het gebied van softwareontwikkeling nog een projectmanager als vierde deskundige te benoemen voor verwijt 4 en voor een overkoepelende blik op het geheel. Bernhoven wil dat de deskundigen een gezamenlijk rapport uitbrengen, omdat zij het cruciaal vindt dat de vier verwijten in onderlinge samenhang worden bezien. Alert vindt een gezamenlijk rapport niet nodig en wijst erop dat volgens artikel 98 lid 4 Rv deskundigen afwijkende meningen mogen hebben.

De rechtbank neemt aan dat het verzoek van Bernhoven om een vierde deskundige te benoemen en een gezamenlijk rapport te bevelen is ingegeven door het voorstel van Bernhoven om een extra vraag aan de deskundigen voor te leggen over de gezamenlijke vertraging van de vier verwijten. Dat verzoek heeft de rechtbank verworpen (r.o. 4.13). De rechtbank ziet daarom geen reden om een projectmanager als vierde deskundige te benoemen met het specifieke doel van de overkoepelende blik op het geheel. Evenmin acht de rechtbank een gezamenlijk rapport van de deskundigen nodig. De rechtbank heeft geen vragen geformuleerd die door alle deskundigen gezamenlijk moeten worden beantwoord. Voor elk van de drie verwijten heeft de rechtbank een eigen serie vragen geformuleerd, die alleen kan worden beantwoord door de specialist op dat terrein. De rechtbank kiest er daarom juist voor om het aangekondigde deskundigenbericht te splitsen in drie afzonderlijke deskundigenrapporten. Dat heeft als voordeel dat elke deskundige bij het uitvoeren van zijn/haar onderzoek en het uitbrengen van (concept)rapporten niet op de andere deskundigen hoeft te wachten.

Als een geschikte deskundige kan worden gevonden met voldoende kennis en ervaring op het gebied van zowel datamigratie als interfaces, dan verdient het de voorkeur om die deskundige te benoemen voor zowel verwijt 1 als verwijt 2, omdat dat efficiënt is. Die deskundige kan dan zijn/haar twee rapporten in één schriftelijk stuk vastleggen. Als geen geschikte deskundige kan worden gevonden die over beide verwijten kan rapporteren, zullen twee verschillende deskundigen worden benoemd die elk een eigen rapport moeten uitbrengen.

Alert stelt voor dat voor verwijt 1 een software-engineer met ervaring op het gebied van datamigratie wordt benoemd en voor verwijt 2 een software-engineer met ervaring op het gebied van interfaces. Bernhoven heeft geen bezwaar gemaakt tegen die specialismes, zodat één of twee software-engineers zullen worden benoemd.

Alert en Bernhoven verschillen wel van mening over de ervaring die de software-engineers moeten hebben. Alert meent dat louter academische ervaring niet genoeg is en dat de deskundige technische ervaring met datamigratie en/of interfaces moet hebben en concrete/feitelijke ervaring met complexe en omvangrijke IT projecten. Bernhoven meent dat ook academici kunnen worden benoemd. Volgens Bernhoven moeten de deskundigen aantoonbare ervaring hebben met de implementatie van EPD’s of soortgelijke software in de Nederlandse ziekenhuissector. In verband met verwijt 1 is volgens Bernhoven kennis over dataconversie in een Nederlandse context vereist en in verband met verwijt 2 diepgravende kennis van de HL7 standaard en de daarbij horende Nederlandse implementatiegids.

Ervaring in de gezondheidszorg is volgens Alert niet perse nodig, omdat voor een analyse van de datamigratie niet relevant is welke soort data moeten worden gemigreerd en omdat

de technische ontwikkeling van interfaces dezelfde is onafhankelijk van het land en de taal (de gids zorgt enkel voor een nationale standaard).

De rechtbank is van oordeel dat met name de vragen over de hoeveelheid werk en tijd niet kunnen worden beantwoord door een academicus maar moeten worden beantwoord door een software-engineer die technische ervaring heeft met het soort werk dat door Alert moest worden uitgevoerd voor de datamigratie en/of de interfaces. Het zou praktisch zijn als een of twee software-engineers kunnen worden gevonden die ervaring hebben met datamigratie voor een EPD van een Nederlands ziekenhuis en/of interfaces volgens de Nederlandse HL7 standaard. Maar dat is niet noodzakelijk. Eventueel kunnen ook software-engineers worden benoemd die een zodanig ruime kennis en ervaring met complexe IT-projecten hebben dat ze snel inzicht kunnen krijgen in de soort datamigratie en/of de soort interfaces die bij Bernhoven nodig waren.

Voor de ontwikkelverzoeken van verwijt 4 wil Alert dat een softwareontwikkelaar wordt benoemd, die een technische achtergrond heeft om de inspanningen per ontwikkelverzoek te kunnen beoordelen, en die daarnaast projectmanager of teamleider van een ontwikkelteam is (omdat planningsvaardigheden nodig zijn om de impact van alle ontwikkelverzoeken op de planning te kunnen beoordelen). Bernhoven gaat uit van twee deskundigen voor verwijt 4, de eerste met het profiel “softwareontwikkeling” en de tweede met het profiel “projectmanagement en softwareontwikkeling”.

De rechtbank geeft de voorkeur aan één deskundige in verband met verwijt 4, die softwareontwikkelaar is en daarnaast ervaring heeft als projectmanager of teamleider van een ontwikkelteam. Als geen geschikte deskundige gevonden kan worden, kunnen zo nodig twee deskundigen worden benoemd, de een softwareontwikkelaar en de ander een projectmanager of teamleider die ervaring heeft met de planning van softwareontwikkeling.

Alert en Bernhoven zijn het erover eens dat de deskundige voor verwijt 4 ervaring moet hebben met de (begeleiding van de) implementatie van complexe en omvangrijke IT projecten in de gezondheidssector. Volgens Bernhoven moet de deskundige specifiek ervaring hebben met IT projecten in de Nederlandse ziekenhuissector en kennis hebben van de werkwijze in ziekenhuizen en de in de ziekenhuismarkt gebruikte software, waaronder het voorheen door Bernhoven gebruikte X/Care. Volgens Alert is ervaring met projectmanagement in het algemeen voldoende, zodat zo nodig ook een deskundige kan worden benoemd met ervaring met complexe IT projecten bij de (semi) overheid (waarbij dezelfde problemen spelen als bij het onderhavige project).

De rechtbank is van oordeel dat het praktisch zou zijn een deskundige te benoemen die de door Bernhoven gewenste ervaring heeft, maar dat dit geen keiharde voorwaarde is. Zo nodig kan worden uitgeweken naar een deskundige met een andere soort ervaring met complexe IT projecten, zoals bijvoorbeeld in de Nederlandse zorgsector in het algemeen, de Nederlandse (semi) overheid of een buitenlandse ziekenhuissector.

Alert geeft ook nog aan dat de deskundige kennis moet hebben van de “architectuur van de Alert software”. Het is de rechtbank niet duidelijk wat Alert daarmee bedoelt. Het verdient in ieder geval de voorkeur dat de deskundigen kennis van en ervaring hebben met softwaresystemen die vergelijkbaar zijn met Alert® PFH.

De persoon van de deskundigen

Alert stelt zich primair op het standpunt dat buitenlandse deskundigen moeten worden benoemd, omdat Alert vreest dat zij als buitenlandse leverancier van de software bij een feitelijk mislukte implementatie van een IT project in de Nederlandse zorgsector, al dan niet bewust, 1-0 achterstaat bij het Nederlandse ziekenhuis Bernhoven. Bernhoven maakt daartegen bezwaar.

De rechtbank geeft de voorkeur aan Nederlandse deskundigen, omdat het hier gaat om een deskundigenbericht dat in een Nederlandse procedure moet worden uitgebracht over de implementatie in een Nederlands ziekenhuis van wereldwijd uitgezette software. Benoeming van buitenlandse deskundigen veroorzaakt veel praktische problemen, omdat daarvoor bijvoorbeeld alle processtukken moeten worden vertaald, onderzoeksmateriaal naar het buitenland moet worden verstuurd en extra reiskosten moeten worden gemaakt.

Daarom pleegt de rechtbank alleen in bijzondere gevallen buitenlandse deskundigen in te schakelen.

Bernhoven stelt zich primair op het standpunt dat [professor dr. A] en [professor dr. B] als deskundigen moeten worden benoemd, omdat beiden emeritus hoogleraar zijn en hebben gerapporteerd in de appelprocedure tussen Alert en TSZ. Alert verzet zich daartegen. De rechtbank is niet bekend met het deskundigenbericht dat is uitgebracht in de appelprocedure, maar alleen met de opdracht die het gerechtshof aan deze twee deskundigen heeft gegeven (r.o. 3.11.3 van het arrest van 3 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4428). In die opdracht zijn algemene vragen over het verloop van het project bij TSZ gesteld. In deze zaak tussen Alert en Bernhoven heeft de deskundigenrapportage geen betrekking op het algemeen verloop van het project bij Bernhoven, maar over specifieke onderwerpen waarvoor technische kennis over datamigratie, interfaces en softwareontwikkeling nodig is. Die technische kennis hebben de twee emeritus hoogleraren voor zover bekend niet. In ieder geval is hun eventuele technische kennis gedateerd. De rechtbank neemt daarom het voorstel van Bernhoven niet over.

Subsidiair stelt Alert voor om onder meer de bedrijven [C] , [D] en [E] te benaderen, die allemaal ruime ervaring hebben met de aanpassing van buitenlandse (standaard) software voor de Nederlandse markt en de implementatie van software, meer in het bijzonder de zorgmarkt en overige projecten bij de overheid (bijvoorbeeld wat betreft ERP systemen of Oracle). Bernhoven stemt subsidiair met deze drie bedrijven in.

Omdat partijen het in hun subsidiaire standpunten eens blijken over de genoemde drie bedrijven, gaat de rechtbank op dit moment niet in op het voorstel van Alert om een regiezitting te houden, maar zal de rechtbank na dit vonnis de drie genoemde bedrijven benaderen met de vraag of zij medewerkers hebben die geheel of gedeeltelijk voldoen aan de door de rechtbank gestelde eisen en die bereid zijn om in deze zaak als deskundige op te treden. Daarna zal de rechtbank de resultaten bij brief voorleggen aan de advocaten van Alert en Bernhoven, zodat zij zich kunnen uitlaten over de voorgestelde personen.

De rechtbank zal geen deskundigen benoemen die een zodanig nauwe band hebben met Alert of de vijf ziekenhuizen, dat de schijn gewekt wordt dat zij niet onpartijdig kunnen rapporteren. Niet elke soort band diskwalificeert echter een kandidaat-deskundige. De drie bedrijven zullen daarom moeten opgeven of de door hen genoemde personen banden hebben met Alert, de vijf ziekenhuizen of hun (oud)medewerkers die bij het project Alert® PFH betrokken zijn geweest. Als dergelijke banden bestaan, moeten die banden worden toegelicht en moet worden aangegeven waarom de voorgestelde persoon meent desondanks onpartijdig te kunnen rapporteren.

Als voor alle drie deskundigenberichten een medewerker van een van de drie bedrijven als deskundige kan worden benoemd, zal de rechtbank een vonnis wijzen waarin die personen als deskundigen worden benoemd. Als niet direct voldoende deskundigen kunnen worden gevonden, zal de rechtbank zich beraden over de verdere gang van zaken. Voor dat geval merkt de rechtbank nu al op dat zij geen deskundigen zal benoemen die in het verleden al een partijdeskundigenrapport hebben uitgebracht in verband met het geschil tussen Alert en (een van) de vijf ziekenhuizen.

Het voorschot op de kosten van de deskundigen

In het vonnis van 3 oktober 2018 is beslist dat het voorschot op de kosten van de deskundigen in beginsel door Alert zal moeten worden gedeponeerd, omdat op Alert de bewijslast ligt van haar stellingen dat Bernhoven is tekortgeschoten in haar verplichtingen en dat Alert daardoor de fatale einddatum van 1 april 2013 niet heeft kunnen halen (r.o. 5.62).

Alert maakt bezwaar tegen deze beslissing en verzoekt om een 50/50-verdeling. Alert wijst erop dat 1) ook in de vergelijkbare appelzaak Alert/TSZ een 50/50-verdeling is gehanteerd, 2) er een prikkel voor Bernhoven moet zijn om het deskundigenbericht efficiënt te laten verlopen, en 3) Alert op kosten is gejaagd door de inefficiënte handelwijze van Bernhoven bij het overleg over de deskundigen.

Het eerste argument van Alert geeft geen reden om terug te komen van de beslissing over het voorschot. In het arrest van 3 november 2015 (r.o. 3.11.4) heeft het gerechtshof aangekondigd dat zij Alert en TSZ elk voor de helft met het voorschot zou belasten, TSZ omdat zij eiseres is en Alert omdat zij de leiding van het project had en vaststaat dat zij de software niet heeft opgeleverd en geïmplementeerd. In deze zaak tussen Alert en Bernhoven is Alert zowel de partij op wie de bewijslast rust als de partij die de bewuste werkzaamheden moest uitvoeren.

Ook het tweede argument van Alert geeft geen reden om terug te komen van de beslissing over het voorschot. Als Alert het voorschot volledig betaalt, loopt Bernhoven het risico dat de rechtbank na de deskundigenrapportage Alert in het gelijk stelt en Bernhoven veroordeelt in de proceskosten, waaronder het door Alert betaalde voorschot. Dat moet voldoende prikkel voor Bernhoven zijn om het onderzoek door de deskundigen efficiënt te laten verlopen.

Ook het derde argument van Alert faalt, omdat het verloop van het overleg tussen Alert en Bernhoven over de deskundigenrapportage niet relevant is voor de vraag welke partij het voorschot op de deskundigen moet dragen.

De rechtbank blijft daarom bij haar beslissing dat Alert het voorschot op de kosten van de deskundigen volledig moet betalen.

In verband met de hoogte van het nog vast te stellen voorschot merkt de rechtbank nu al op dat het ter beperking van de kosten van de deskundigen praktisch is dat de deskundigen niet het volledige omvangrijke dossier in de zaak tussen Alert en Bernhoven lezen, omdat daarvan een groot deel niet relevant is voor het onderzoek van de deskundigen. De deskundigen kunnen zich daarom in beginsel beperken tot het lezen van de vonnissen van de rechtbank en de daarin vermelde producties die zij voor hun onderzoek relevant achten. Als Alert en Bernhoven menen dat het van belang is dat de deskundigen daarnaast nog kennis nemen van specifieke passages in de processtukken en/of van producties die niet in de vonnissen zijn vermeld, kunnen zij de vindplaatsen van die passages en producties aan de deskundigen doorgeven.

Overige ontbindingsgronden en opzegging

De rechtbank houdt de beslissing over de overige argumenten van Bernhoven voor de ontbinding zoals genoemd onder 3 en 4 in r.o. 9.5 van het vonnis van 29 juni 2016 en over het subsidiaire beroep van Bernhoven op opzegging opnieuw aan totdat is beslist op het beroep van Bernhoven op de fatale einddatum.

DE ZAAK TEGEN ATRIUM

in conventie

In het tussenvonnis van 3 oktober 2018 heeft de rechtbank beslist dat alle vorderingen van Alert tegen Atrium moeten worden afgewezen (r.o. 6.1) en dat Alert als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie zal worden veroordeeld (r.o. 6.2).

De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan.

in reconventie

De eiswijziging

Atrium heeft in haar akte van 28 november 2018 haar vordering onder 3.a verminderd met een bedrag van € 802.869,32. Dat betekent dat Atrium nu vordert - samengevat - om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding door Atrium van de overeenkomst rechtens gegrond was;

2. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 2.839.659,--, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW;

3.a. primair: Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 4.451.408,68, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW;

3.b. subsidiair: Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade van Atrium, op te maken bij staat;

4. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot betaling van door Atrium gemaakte juridische kosten van € 307.664,07, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW;

5. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

In haar akte van 28 november 2018 heeft Atrium in verband met haar vordering onder 4 opgegeven dat het totaalbedrag aan door Atrium gemaakte juridische kosten inmiddels € 417.906,87 bedraagt, maar Atrium heeft haar vordering onder 4 formeel niet vermeerderd. Hierop zal de rechtbank bij de beoordeling van de vordering onder 4 terug komen.

Vordering 1: verklaring voor recht

In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 12.45) heeft de rechtbank al beslist dat de onder 1 gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is.

Vordering 2: terugbetaling € 2.839.659,--

In het tussenvonnis van 3 oktober 2018 (r.o. 7.31) heeft de rechtbank beslist dat de vordering onder 2 toewijsbaar is.

Vordering 3: schadevergoeding € 4.451.408,68 (eerder € 5.254.283,--)

Na de eisvermindering maakt Atrium bij haar vordering onder 3.a aanspraak op vergoeding van de door haar gemaakte kosten in verband met:

1) Care O'Line € 2.599.179,00

2) Medview € 412.961,00

3) Eigen kosten Care O'Line € 477.097,00

4) ChipSoft € 864.819,09

5) Centrasys € 97.352,59

-------------------

Totaal € 4.451.408,68

In het tussenvonnis van 3 oktober 2018 (r.o. 7.32 e.v.) heeft de rechtbank de meeste verweren van Alert tegen deze schadeposten verworpen, waaronder het beroep op het exoneratiebeding. In dat vonnis heeft de rechtbank beslist dat de schade van Atrium als gevolg van de wanprestatie van Alert moet worden gesteld op de meerkosten die Atrium in de periode van 1 januari 2012 tot eind 2015 eventueel heeft gemaakt doordat de onderhoudskosten van het gebruik van haar oude systemen hoger waren dan de onderhoudskosten die zij voor Alert® PFH zou hebben gemaakt (r.o. 7.55). De hoogte van die onderhoudskosten voor Alert® PFH heeft de rechtbank vastgesteld op € 3.360.908,-- (r.o. 7.61). De voor vergoeding in aanmerking komende kosten van oude systemen betreffen in ieder geval Care O’Line en Medview (r.o. 7.51). Omdat Alert betwist dat Atrium haar oude systemen ChipSoft en Centrasys had kunnen afschaffen na de ingebruikname van Alert® PFH, heeft de rechtbank over die systemen nadere informatie opgevraagd (r.o. 7.52).

Alert betwist dat alle door Atrium overgelegde facturen betrekking hebben op onderhoudskosten voor de vier systemen Care O’Line, Medview, ChipSoft en Centrasys. De rechtbank heeft Atrium daarom in de gelegenheid gesteld om verklaringen van de bewuste leveranciers in het geding te brengen (r.o. 7.75 en 7.83). De opgevoerde eigen kosten van Atrium in verband met Care O’Line zijn als onvoldoende onderbouwd verworpen (r.o. 7.78). De rechtbank heeft de onder 3.b subsidiair gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure verworpen (r.o. 7.88).

Atrium heeft stukken overgelegd. Zij verzoekt de rechtbank om zo nodig de schade te schatten op de voet van artikel 6:97 BW, waarvoor zij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 7 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1435). In dat arrest is beslist dat, als het bestaan van schade aannemelijk is, de rechter de schade niet als onvoldoende onderbouwd mag verwerpen maar die schade zo nodig moet schatten. De nog openstaande geschilpunten tussen Alert en Atrium betreffen echter niet de hoogte van de schade (die uit facturen blijkt) maar juist het bestaan van schade (zijn alle facturen het gevolg van de wanprestatie van Alert?). Dat betekent dat de rechtbank eerst zal moeten beoordelen of Atrium met de door haar overgelegde stukken het bestaan van schade aannemelijk heeft gemaakt. Alleen bij een bevestigend antwoord zou een schatting aan de orde kunnen komen.

De kosten van Care O’Line

In verband met de kosten van Care O’Line heeft Atrium bij haar nadere conclusie facturen overgelegd (prod. 96A over 2012, prod. 96B over 2013, prod. 96C over 2014 en prod. 96D over 2015). In haar productie 99 heeft Atrium deze kosten als volgt

gespecificeerd:

1) KPN € 107.116,

2) UMC Radboud 2012-2014 1.099.095,

3) UMC Radboud 2015 51.076,

4) T-Systems 221.557,

5) Computer Associates 107.914,

6) Innovation Data 23.682,

7) Syncsort 20.822,

8) Triangle Systems 10.902,

9) IBM 658.827,

10) SLTN 298.188,

-------------------

Totaal € 2.599.179,

Atrium heeft gesteld dat Care O’Line tot 2012 werd geëxploiteerd door het UMC Radboud, dat vanaf 1 januari 2012 speciaal voor Atrium de in Nijmegen staande IBM Mainframe Server langer heeft geëxploiteerd, en dat Atrium vanaf 2013 de exploitatie van het mainframe gefaseerd van UMC Radboud heeft overgenomen, waartoe zij contracten heeft gesloten met derden over hardware, software en dienstverlening in verband met het mainframe. Alert heeft een en ander betwist, omdat niet uit alle facturen blijkt dat ze betrekking hebben op Care O’Line en niet (mede) op algemene ICT-kosten van Atrium. De rechtbank heeft Atrium daarom in het vonnis van 3 oktober 2018 in de gelegenheid gesteld om voor zover mogelijk - verklaringen van de bewuste leveranciers in het geding te brengen waaruit blijkt op welke producten of diensten hun facturen precies betrekking hadden, dan wel andere soorten documenten waaruit het verband met Care O’Line blijkt, zoals contracten (r.o. 7.75). De verklaring van UMC Radboud moest ook duidelijkheid verschaffen over de vraag of het volgens de toelichting van Atrium in Nijmegen staande mainframe alleen voor Care O’Line werd gebruikt of ook voor algemene diensten.

Atrium heeft bij haar akte van 28 november 2018 de volgende verklaringen overgelegd:

- productie 120: verklaring [F] van T-Systems Nederland B.V.

- productie 121: verklaring [G] van Universitair Centrum Informatievoorziening te Nijmegen (Radboud)

- productie 122: verklaring [I] van Atrium

- productie 123: verklaring [projectmanager Atrium] , projectmanager van Atrium

- productie 124: verklaring [J] van Atrium

- productie 125: verklaring [K] van Atrium.

[F] , [G] en [projectmanager Atrium] hebben verklaard:

1) dat het mainframe tot en met 2012 door ISC-UCI (Radboud) is beheerd en dat dit beheer (na een transitieproject in 2012) in 2013 door T-Systems is overgenomen, waarna Atrium vanaf 2014 het beheer zelf heeft gedaan met hulp van T-Systems;

2) dat het mainframe steeds bij ISC-UCI is blijven staan;

3) dat het mainframe door Atrium alleen voor Care O’Line is gebruikt;

4) dat Atrium tijdens het transitieproject in 2012 de contracten met de leveranciers Computer Associates, IBM, Innovation, SLTN, Syncsort en Triangle Systems heeft overgenomen en dat dit producten en diensten betrof ten behoeve van Care O’Line en het mainframe.

[I] en [J] hebben onderdelen van die verklaringen bevestigd.

Daarnaast is in een aantal verklaringen bevestigd dat de door Atrium opgevoerde facturen (producties 96A t/m 96D) alleen betrekking hebben op de exploitatie van het mainframe:

- productie 96A (2012): [G] en [projectmanager Atrium] ,

- productie 96B (2013): [G] , [projectmanager Atrium] en [J]

- productie 96C (2014): [projectmanager Atrium] en [J]

- productie 96D (2015): [projectmanager Atrium] en [J]

[G] verwijst in zijn verklaring naar drie bijlagen (eindafrekeningen 2012 en 2013 en een overzicht), waarin de leveranciers Computer Associates, IBM, Innovation, Syncsort en Triangle Systems zijn genoemd. (Voor SLTN zijn alleen kosten over 2014 en 2015 opgevoerd, over welke jaren [G] niets heeft verklaard).

In verband met de facturen van KPN heeft [K] verklaard:

1) dat de kosten van KPN betrekking hebben op de verbinding tussen het mainframe in Nijmegen en het aansluitpunt van Atrium in Heerlen;

2) dat die verbinding alleen is gebruikt voor Care O'Line dataverkeer;

3) dat dit geldt voor alle KPN facturen in producties 96A, 96B en 96C (de rechtbank constateert dat in productie 96D over 2015 geen facturen van KPN zijn overgelegd).

Alert maakt de navolgende bezwaren tegen de overgelegde verklaringen. Atrium kan volgens Alert met verklaringen van eigen medewerkers niet voldoen aan de bewijsopdracht, De verklaringen zijn niet in eigen woorden opgesteld maar kennelijk door de advocaten van Atrium, en de verklaringen van [F] , [G] en [projectmanager Atrium] zijn vrijwel identiek en zeer algemeen.

De rechtbank verwerpt deze bezwaren. De omstandigheid dat de diverse verklaringen waarschijnlijk door een advocaat van Atrium zijn opgesteld en daarom de tekst van de verklaringen grote gelijkenissen vertoont, is geen reden om de verklaringen buiten beschouwing te laten. De inhoud van elke verklaring is anders. Er is geen sprake van bewoordingen die op verschillende manieren zouden kunnen worden uitgelegd of de ondertekenaar naar een bepaald resultaat leiden. In de verklaringen zijn alleen concrete feiten en omstandigheden opgesomd, die door ondertekening van de verklaring zijn bevestigd. De rechtbank ziet daarom geen reden om aan de inhoud van de verklaringen te twijfelen.

De verklaringen van de eigen medewerkers van Atrium bevestigen wat ook door de medewerkers van Radboud en T-Systems is verklaard. Alleen wat betreft de facturen van KPN heeft Atrium zich beperkt tot de verklaring van een eigen medewerker. Een medewerker van KPN had echter alleen kunnen verklaren dat de facturen betrekking hebben op de kosten voor een verbinding tussen Nijmegen en Heerlen. Dat is al op de facturen zelf vermeld en hoefde daarom niet door KPN te worden bevestigd. De verklaring van [K] wordt bevestigd door de verklaringen van [F] en [G] (geen medewerkers van Atrium), waaruit blijkt dat Atrium het mainframe in Nijmegen alleen gebruikte voor de exploitatie van Care O’Line in haar ziekenhuis in Heerlen. Atrium heeft daarom voldoende aannemelijk gemaakt dat de kosten van KPN noodzakelijk waren voor het gebruik van Care O’Line.

De rechtbank komt tot de conclusie dat Atrium met de overgelegde verklaringen en met de in verband met specifieke posten ook nog overgelegde stukken aannemelijk heeft gemaakt dat alle door Atrium overgelegde facturen onderhoudskosten voor Care O’Line betroffen. Al die facturen kunnen daarom bij de berekening van de hoogte van de schade worden meegenomen.

De kosten van MedView

De door Atrium opgevoerde kosten in verband met MedView betreffen het totaalbedrag van € 412.961,-- van de facturen die Atrium bij haar nadere conclusie heeft overgelegd (prod. 97A, 97B en 97C).

Atrium stelt dat alle facturen betrekking hebben op het onderhoud van MedView. Alert betwist dat, omdat niet uit alle facturen blijkt dat ze betrekking hebben op MedView en niet (mede) op algemene ICT-kosten van Atrium. De rechtbank heeft Atrium daarom in de gelegenheid gesteld om voor zover mogelijk - een verklaring van de bewuste leverancier in het geding te brengen waaruit blijkt op welke producten of diensten haar facturen precies betrekking hadden, dan wel andere soorten documenten waaruit het verband met MedView blijkt, zoals contracten (r.o. 7.75).

Atrium heeft bij haar akte van 28 november 2018 een verklaring van [H] van Allgeier (de leverancier van MedView, nu genaamd iGuana) overgelegd (prod. 119). Die verklaring houdt in dat [H] de facturen van producties 97A, 97B en 97C van totaal € 412.961,-- heeft bekeken en dat al die facturen uitsluitend zien op de exploitatie van MedView.

Alert maakt bezwaar tegen deze verklaring, omdat die volgens haar kennelijk is opgesteld door de advocaten van Atrium en omdat daaruit niet blijkt op welke producten of diensten de specifieke facturen precies betrekking hadden.

De rechtbank verwerpt deze bezwaren. Ook hier is de omstandigheid dat de verklaring waarschijnlijk is opgesteld door een advocaat van Atrium, geen reden om de verklaring buiten beschouwing te laten. Er is geen sprake van bewoordingen die op verschillende manieren zouden kunnen worden uitgelegd of [H] naar een bepaald resultaat hebben geleid. In de verklaring zijn alleen concrete feiten en omstandigheden opgesomd, die [H] door ondertekening van de verklaring heeft bevestigd. De rechtbank ziet daarom geen reden om aan de inhoud van de verklaring te twijfelen.

De rechtbank komt tot de conclusie dat Atrium met de overgelegde verklaring aannemelijk heeft gemaakt dat alle door Atrium overgelegde facturen onderhoudskosten voor MedView betroffen. Al die facturen kunnen daarom bij de berekening van de hoogte van de schade worden meegenomen.

De kosten van ChipSoft

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van alle kosten van de applicatie ChipSoft voor de facturatie van medische verrichtingen. Atrium stelt dat zij in de hypothetische situatie zonder wanprestatie en ontbinding deze kosten niet had hoeven maken omdat de facturatie in de DBC/DOT-module van Alert® PFH zou worden opgenomen. Alert betwist dat. Volgens Alert was het DOT-systeem dat zij aan het ontwikkelen was, alleen een coderingssysteem, dat het facturatiesysteem van Atrium niet zou vervangen.

In het tussenvonnis van 3 oktober 2018 (r.o. 7.52) zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich nader over deze kwestie uit te laten en om te specificeren wat zij over het DOT-systeem zijn overeengekomen.

Uit de door Alert verschafte informatie, die door Atrium niet is betwist, blijkt dat in Alert® PFH in ieder geval een coderingssysteem zou zitten. Ten behoeve van dat coderingssysteem moet een arts alle voor de codering relevante gegevens over een patiënt invoeren (zoals de diagnose en de behandeling). Het coderingssysteem stelt aan de hand van die gegevens de DBC-code vast en valideert die code. Dat proces wordt in de stukken “DBC registratie en validatie” genoemd.

Het verschil van mening tussen Alert en Atrium betreft het facturatiesysteem, waarbij wordt opgezocht welke prijs hoort bij de vastgestelde DBC-code en een factuur wordt opgemaakt aan (meestal) de zorgverzekeraar. Volgens Atrium was overeengekomen dat dit facturatiesysteem ook in Alert® PFH zou zitten. Volgens Alert was echter overeengekomen dat zij alleen het coderingssysteem zou leveren en dat zij een interface zou leveren met ChipSoft, dat Atrium voor het facturatiesysteem zou blijven gebruiken. Volgens Atrium was die interface met ChipSoft slechts een tijdelijke maatregel.

Atrium verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar haar Request for Proposal (Annex 9 bij de raamovereenkomst, prod. Atrium-30 van Alert). In de eerste bijlage bij dat document zijn op pagina 3 en 6 niet alleen de DBC-registratie en validatie vermeld, maar ook de facturatie. Daarmee is duidelijk dat Atrium in haar verzoek om een offerte van Alert ook heeft gevraagd om een facturatiesysteem. Doorslaggevend is echter wat partijen vervolgens over dat facturatiesysteem zijn overeengekomen.

Beide partijen verwijzen daarvoor naar de lijst van Functional Requirements die als Annex 2 bij de overeenkomst is gevoegd (prod. 7 van Atrium onder nummer 13,001, ook opgenomen in het uittreksel prod. 107 van Atrium). In kolom B is herhaald dat Atrium in haar Programma van Eisen ook had gevraagd om een facturatiesysteem. Atrium baseert haar standpunt op de kolommen F en G:

Kolom F (Antwoord): “Nee. Voorzien tussen 2008-2011.”

Kolom G (Toelichting vereist):

“Ja

Eind 2008: DBC wordt afgeleid uit het EPD. Specialist hoeft DBC alleen nog te sluiten. Daarna kan DBC te allen tijde worden gefactureerd, want door afleiding ontstaat altijd correcte DBC, dus geen uitval. Validatie vindt al tijdens de afleiding plaats (ex-ante ipv ex-post). Verlaging administratieve lasten aangezien geen correctiewerk meer hoeft te worden verricht. Plus verlaging administratieve lasten doordat de DBC niet meer handmatig geregistreerd hoeft te worden.”

Alert baseert haar standpunt op de kolommen K en L:

Kolom K (Roadmap ALERT review): “(…) The invoicing feature is not a part of Alert® Coding systems, as this is a billing functionality. However, interfaces with billing software are supported.”

Kolom L (Roadmap ALERT review): “(…) the invoicing feature will be supported through an interface with the Hospital's billing system. (…)”.

De rechtbank constateert dat de informatie in kolom G er niet eenduidig op wijst dat Alert aan Atrium een nieuw facturatiesysteem zou leveren. Weliswaar is daarin opgenomen dat DBC’s te allen tijde kunnen worden gefactureerd, maar niet dat die facturatie via Alert® PFH mogelijk zal zijn. De kolommen K en L zijn wel duidelijk: het facturatiesysteem is geen onderdeel van het coderingssysteem van Alert® PFH en zal daarom worden geregeld door middel van een interface met het facturatiesysteem van het ziekenhuis. In de randnummers 34 tot en met 36 van de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie heeft Atrium zelf het standpunt ingenomen dat het door Alert aan Atrium te leveren systeem bestond uit de functionaliteiten genoemd in Kolom A (incl. D) en in de kolommen J en K, die waren gebaseerd op de GAP list van Alert. Daaruit volgt dat ook in de eigen visie van Atrium de inhoud van kolom K mede doorslaggevend is voor de inhoud van de overeenkomst tussen Alert en Atrium. Daarmee is niet komen vast te staan dat Alert en Atrium zijn overeengekomen dat het facturatiesysteem in Alert® PFH zou zitten, en gaat de rechtbank ervan uit dat in Alert® PFH alleen een interface zou worden opgenomen naar de applicatie ChipSoft, die Atrium voor de facturatie zou blijven gebruiken. Dat betekent dat ook in de hypothetische situatie zonder de wanprestatie en ontbinding, waarin Atrium op Alert® PFH zou zijn overgestapt, Atrium kosten zou zijn blijven maken voor het facturatiesysteem van ChipSoft. De kosten voor dat facturatiesysteem kunnen daarom niet worden aangemerkt als schade als gevolg van de wanprestatie van Alert. De door Atrium gemaakte kosten voor ChipSoft kunnen alleen in aanmerking komen voor de schadeberekening, indien en voor zover ChipSoft werd gebruikt voor functionaliteiten die door het coderingssysteem van Alert® PFH zouden worden overgenomen.

Atrium heeft inmiddels de kosten van de module CS-Factuur van ChipSoft ingetrokken. Alle andere modules van ChipSoft betreffen volgens Atrium functionaliteiten die in het coderingssysteem van Alert® PFH zouden zitten.

In het vonnis van 3 oktober 2018 (r.o. 7.83) heeft de rechtbank Atrium in de gelegenheid gesteld om verklaringen van ChipSoft in het geding te brengen, waarin een toelichting wordt gegeven op de producten en diensten die zijn vermeld op de door Atrium overgelegde facturen. Uit die toelichting zou met name moeten blijken dat alle in rekening gebrachte producten en diensten betrekking hebben op de functionaliteiten die volgens Atrium door Alert® PFH zouden worden overgenomen.

Atrium heeft geen verklaringen van ChipSoft kunnen overleggen, omdat ChipSoft volgens Atrium als vast beleid heeft dat haar werknemers geen verklaringen afleggen in juridische procedures. Daarom heeft Atrium andere soorten documenten afkomstig van ChipSoft overgelegd. Daarnaast heeft Atrium een verklaring overgelegd van mevrouw [afdelingshoofd Zorgadministratie Atrium] , afdelingshoofd Zorgadministratie van Atrium (prod. 106 van Atrium), die volgens Atrium betrokken was bij de inzet van ChipSoft modules en koppelingen, en die heeft verklaard welke modules, koppelingen en andere diensten van ChipSoft niet nodig zouden zijn geweest als Alert® PFH zou zijn geïmplementeerd.

Alert maakt bezwaar tegen de verklaring van [afdelingshoofd Zorgadministratie Atrium] , omdat zij niet bij het project Alert® PFH betrokken was. De rechtbank constateert dat [afdelingshoofd Zorgadministratie Atrium] haar verklaring over de onderdelen van ChipSoft die niet nodig zouden zijn geweest als Alert® PFH zou zijn geïmplementeerd, totaal niet heeft toegelicht. Haar verklaring kan daarom hooguit worden gebruikt om vast te stellen welke onderdelen van ChipSoft door Atrium zijn gebruikt.

Alert meent dat Atrium niet heeft voldaan aan de bewijsopdracht van de rechtbank, omdat Atrium niet de door de rechtbank gevraagde verklaringen van ChipSoft heeft overgelegd maar andere soorten stukken van ChipSoft. De rechtbank verwerpt dat standpunt. De rechtbank heeft aan Atrium geen bewijsopdracht verstrekt, maar Atrium in de gelegenheid gesteld om verklaringen te overleggen waaruit blijkt dat de in rekening gebrachte producten en diensten betrekking hebben op de functionaliteiten die volgens Atrium door Alert® PFH zouden worden overgenomen. Als de door de rechtbank opgevraagde informatie niet kan worden verschaft door middel van de gevraagde verklaringen, dan kunnen ook andere soorten stukken worden overgelegd die hetzelfde doel kunnen dienen. Dat geldt in ieder geval voor overeenkomsten met ChipSoft. Hierna zal de rechtbank per onderdeel van ChipSoft beoordelen of de door Atrium overgelegde stukken voldoende zijn.

De module CS-EZIS

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een factuur van € 1.349,08 betreffende “Implementatie CS-EZIS”. Volgens Atrium is CS-EZIS het platform waarop de modules van ChipSoft functioneren. Atrium verwijst naar twee producties (pag. 5 van prod. 108 en nr. 2.1 van prod. 109 van Atrium).

De rechtbank constateert dat de door Atrium genoemde vindplaatsen in de twee producties geen beschrijving van CS-EZIS geven. Bovendien licht Atrium niet toe waarom CS-EZIS (als dat inderdaad een noodzakelijk platform is voor het functioneren van de modules van ChipSoft) niet evengoed nodig zou zijn geweest voor het functioneren van alleen de module CS-Factuur in de hypothetische situatie zonder wanprestatie. Atrium heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van de module CS-EZIS een gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

De module CS-Episode

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een aantal facturen van totaal € 90.800,34 voor “CS-Episode”. Volgens Atrium is CS-Episode de ChipSoft module voor het registreren, wijzigen en afsluiten van DBC’s. Atrium verwijst naar een productie (pag. 4 van prod. 109 van Atrium).

De productie van Atrium bevestigt op pagina 4 dat CS-Episode de ChipSoft module is voor het registreren, wijzigen en afsluiten van DBC’s. Dat zijn functionaliteiten die in het coderingssysteem van Alert® PFH zouden worden opgenomen.

Alert verwijst naar de vermelding op pagina 5 onder 2.1 van die productie: “De registratie van DBC's gebeurt vanuit de module CS-Episode, maar gebeurt in de praktijk vaak in combinatie met andere modules.” Alert meent daarom dat Atrium niet heeft aangetoond dat CS-Episode noodzakelijk zou zijn geweest voor het registreren, wijzigen en afsluiten van DBC’s, noch dat de facturen voor CS-Episode zien op functionaliteiten die door Alert® PFH zouden worden overgenomen.

De rechtbank is van oordeel dat Atrium met haar productie genoegzaam heeft onderbouwd dat de module CS-Episode nodig is voor functionaliteiten die volgens de overeenkomst in het coderingssysteem van Alert® PFH zouden worden opgenomen en dat Atrium daarom aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten voor deze module het gevolg waren van de wanprestatie van Alert. De betwisting door Alert moet als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. Uit de vervolgtekst op pagina 5 van de productie blijkt dat met de combinatie met andere modules alleen is gedoeld op gegevens die CS-Episode uit andere modules kan ophalen en kan gebruiken voor het vaststellen van de DBC-code. Uit die tekst blijkt niet dat andere modules zelfstandig de DBC-code kunnen vaststellen.

De module CS-Validatie

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een aantal facturen van totaal € 90.800,34 voor “CS-Validatie”. Volgens Atrium is CS-Validatie de module van ChipSoft voor het valideren van de DBC-code en zou die functionaliteit in Alert® PFH zijn opgenomen.

Alert wijst erop dat Atrium met een blote stelling heeft volstaan.

Onder 2.1 op pagina 5 van productie 109 van Atrium (waarnaar Alert heeft verwezen in verband met de module CS-Episode) is vermeld: “De validatie en facturering van DBC's ten slotte gebeurt in respectievelijk de modules CS­Validatie en CS-Faktuur.” Gelet op de naam van de module CS-Validatie ligt het ook voor de hand dat deze module is bedoeld voor de validatie van de DBC-code. Die validatie zou volgens de overeenkomst onderdeel uitmaken van het coderingssysteem van Alert® PFH. Daarom acht de rechtbank aannemelijk dat de kosten voor CS-Validatie het gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

De module CS-DOT+

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een aantal facturen van totaal € 107.782,15 voor “CS-DOT+”. Volgens Atrium is de CS-DOT+ module door ChipSoft ontwikkeld na invoering van het zogenaamde DOT-systeem (dat het DBC-systeem heeft vervangen). Voor de inhoud van de CS-DOT+ module verwijst Atrium naar bijlage 1 bij haar productie 111. Volgens Atrium zou Alert® PFH dergelijke functies ook bevatten. Atrium verwijst daarvoor naar nummer 13,001 op Annex 2 bij de overeenkomst (prod. 7 van Atrium en uittreksel prod. 107 van Atrium).

Duidelijk is dat Alert en Atrium overeengekomen waren dat Alert het op 1 januari 2012 ingevoerde DOT-systeem in Alert® PFH zou verwerken. Alert wijst er echter op dat op de eerste pagina van productie 111 is vermeld dat de module CS-DOT+ niet het DOT-systeem zelf betreft (dat volgens die pagina is verwerkt in CS-Episode en CS-Validatie) maar extra functionaliteiten bovenop de minimale eisen van DOT. Alert betwist dat ook die extra functionaliteiten in Alert® PFH zouden worden opgenomen.

Atrium verwijst naar drie extra functionaliteiten in de module CS-DOT+:

1) het automatisch creëren van afgeleide zorgproducten,

2) inzage in de productstructuur en

3) integratie met andere ZIS/EPD elementen.

De eerste twee functionaliteiten zouden volgens Atrium ook in Alert® PFH zijn opgenomen. De derde functionaliteit zou volgens Atrium in Alert® PFH niet nodig zijn geweest omdat Alert® PFH zelf het ZIS/EPD zou omvatten.

De rechtbank constateert dat Atrium volstaat met de blote stelling dat deze drie extra functionaliteiten ook in Alert® PFH zouden zijn opgenomen dan wel in Alert® PFH niet nodig zouden zijn geweest. Atrium heeft geen enkel stuk overgelegd ter onderbouwing van die stelling. Uit Annex 2 bij de overeenkomst blijkt alleen dat Alert het DOT-systeem in Alert® PFH zou verwerken, maar niet dat zij daarbij ook extra functionaliteiten moest verwerken. Atrium heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van de module CS-DOT+ het gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

De module CS-overzichtsgenerator

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een aantal facturen van totaal € 40.276,10 voor “CS-overzichtsgenerator”. Volgens Atrium creëert de CS-overzichtsgenerator managementinformatie door gegevens uit de databanken voor de ChipSoft modules te verwerken en daarmee overzichten en rapporten te genereren.

Atrium verwijst daarvoor naar haar productie 112 (een implementatieschema) en naar een schematische weergave die zij uit haar productie 113 heeft overgenomen. Atrium stelt dat zij met Alert was overeengekomen dat dergelijke functionaliteiten (het creëren van overzichten en dagelijkse operationele (proces)informatie) onderdeel zouden uitmaken van Alert® PFH door middel van Alert® Datawarehouse. Daarvoor verwijst Atrium naar de punten 15,002 en 15,007 van haar productie 107.

Alert wijst erop dat op de facturen steeds is vermeld dat de CS-Overzichtsgenerator onder meer is bedoeld ten behoeve van CS-Factuur, terwijl de kosten van CS-Factuur niet behoren tot de schade van Atrium. Daarnaast wijst Alert erop dat uit productie 107 (waarin geen 15,007 voorkomt) niet blijkt dat de door de CS-Overzichtsgenerator gemaakte overzichten in Alert® Datawarehouse zouden zitten.

De rechtbank constateert dat productie 112 van Atrium een implementatieschema van onbekende herkomst is dat voor leken niet goed leesbaar is en door Atrium niet is toegelicht. Een dergelijk stuk kan de door de rechtbank opgevraagde verklaring van ChipSoft niet vervangen. Onduidelijk blijft wat de CS-Overzichtsgenerator precies doet en wat die toevoegt aan de module CS-Datawarehouse, waarvan Atrium later ook de kosten opvoert. Bovendien blijkt uit Annex 2 alleen dat Alert zou voorzien in Alert® Datawarehouse en niet welke functionaliteiten daarin zouden zitten. Dat geldt voor zowel nummer 15,002 als nummer 15,005 waarop Atrium waarschijnlijk heeft gedoeld (nummer 15,007 in de volledige versie van Annex 2, prod. 7 van Atrium, betreft de opleiding van artsen). Een vergelijking tussen de functionaliteiten van de CS-Overzichtsgenerator en Alert® Datawarehouse is daarom onmogelijk. Daar komt bij dat uit de facturen blijkt dat de CS-Overzichtsgenerator ook was bedoeld voor CS-Factuur. De rechtbank heeft eerder vastgesteld dat Atrium in de hypothetische situatie zonder wanprestatie CS-Factuur zou zijn blijven gebruiken. Atrium heeft niet toegelicht waarom zij in die hypothetische situatie de CS-Overzichtsgenerator niet ten behoeve van alleen CS-Factuur zou hebben gebruikt. Atrium heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van de CS-Overzichtsgenerator een gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

De Comez communicatieserver

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een aantal facturen van totaal € 55.565,06 voor “Comez communicatieserver”. Alert meldt dat zij de factuur met nummer 77158 van € 6.953,30 niet heeft aangetroffen in productie 102 van Atrium, maar de rechtbank heeft die factuur wel in die productie aangetroffen.

Atrium stelt dat de Comez communicatieserver communicatie tussen diverse systemen mogelijk maakt. Volgens Atrium is deze communicatieserver noodzakelijk voor de systeemarchitectuur van de ChipSoft modules/koppelingen en een onlosmakelijk onderdeel voor de implementatie en werking daarvan. Atrium verwijst naar het ook voor de CS-Overzichtsgenerator overgelegde implementatieschema (prod. 112). Atrium stelt dat de Comez communicatieserver bij correcte implementatie van Alert® PFH niet nodig zou zijn geweest, omdat Alert® PFH een eigen systeemarchitectuur en communicatieserver zou bevatten.

Alert wijst erop dat Atrium haar standpunt niet met relevante stukken onderbouwt en daarom niet bewijst dat de facturen met betrekking tot Comez communicatieserver

zien op functionaliteiten die door Alert® PFH zouden worden overgenomen.

Ook in het kader van de Comez communicatieserver geldt dat het implementatieschema de verklaring van ChipSoft niet kan vervangen. Atrium heeft daarmee niet voldaan aan de opdracht van de rechtbank. Bovendien heeft de rechtbank eerder vastgesteld dat Atrium in de hypothetische situatie zonder wanprestatie CS-Factuur zou zijn blijven gebruiken. Atrium legt niet uit waarom de voor de werking van de ChipSoft modules noodzakelijke Comez communicatieserver niet noodzakelijk was als Atrium alleen de module CS-Factuur zou hebben gebruikt. Atrium heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van de Comez communicatieserver het gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

De Automation integratie oplossing

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een aantal facturen van totaal € 9.205,98 voor “Automation integratie oplossing”. Atrium stelt dat de Automation integratie oplossing werd gebruikt als link tussen MedView als EPD en de ChipSoft modules en dat die koppeling nodig was om informatie uit te wisselen en om vanuit MedView de schermen van het DBC systeem te kunnen oproepen. Atrium verwijst opnieuw naar het implementatieschema productie 112. Volgens Atrium zou het oproepen van informatie ook in Alert® PFH zijn opgenomen (waarvoor Atrium verwijst naar punt 13,001 van Annex 2, prod. 107 van Atrium) en zou voor het overige een dergelijke koppeling in Alert® PFH niet nodig zijn geweest omdat daarin sprake was van één systeem.

Alert betwist dat deze facturen zien op functionaliteiten die onderdeel zouden hebben uitgemaakt van Alert® PFH.

Ook in het kader van de Automation integratie oplossing geldt dat het implementatieschema de verklaring van ChipSoft niet kan vervangen. Atrium heeft daarmee niet voldaan aan de opdracht van de rechtbank. Atrium heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van de Automation integratie oplossing het gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

De koppeling Integratie met de landelijke grouper

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een aantal facturen van totaal € 25.572,12 voor “Integratie met de landelijke grouper”. Atrium stelt dat deze koppeling noodzakelijk is om een declaratiedataset (kort gezegd, een verzameling van diagnoses / indicaties en/of DBC’s) om te laten zetten bij de landelijke grouper tot een declaratieresultset welke onder meer de zorgproduct- en declaratiecodes bevat. Atrium verwijst daarvoor opnieuw naar het integratieschema productie 112. Volgens Atrium zou een dergelijke koppeling (het volgens landelijke richtlijnen registreren) tevens onderdeel zijn van Alert® PFH, omdat Alert uitdrukkelijk heeft verklaard aan te sluiten op de “national DBC group web service’. Atrium verwijst daarvoor naar de punten 3,301 en 13,001 van Annex 2 (prod. 107).

Alert betwist dat deze facturen zien op functionaliteiten die anders onderdeel waren geweest van Alert® PFH. Volgens Alert zou Atrium deze koppeling ook nodig hebben gehad als Alert® PFH wel geïmplementeerd zou zijn.

Ook in het kader van de Integratie met de landelijke grouper geldt dat het implementatieschema de verklaring van ChipSoft niet kan vervangen. Atrium heeft daarmee niet voldaan aan de opdracht van de rechtbank. Atrium heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van de Integratie met de landelijke grouper het gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

De module CS-Datawarehouse

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een aantal facturen van totaal € 82.325,93 voor “CS-Datawarehouse” en voor reisuren. Atrium stelt dat de module CS-Datawarehouse als functie heeft het periodiek inlezen van gegevens die worden voorbewerkt en weggeschreven in een datawarehouse-database waarin alle belangrijke gegevens al aan elkaar zijn gekoppeld. Atrium verwijst naar productie 114 en de bijlage 1 daarbij. Volgens Atrium zou Alert® PFH de module Alert® Data Warehouse (‘ADW’) bevatten, die dezelfde functies en zelfs meer zou behelzen. Atrium verwijst naar punt 15,007 van Annex 2 (prod. 107). De rechtbank begrijpt ook hier dat Atrium daarmee doelt op punt 15,005 (prod. 7 van Atrium).

Alert reageert dat de summiere onderbouwing door Atrium haar niet in staat stelt om te beoordelen of de module CS-Datawarehouse functionaliteiten bevat die ook in Alert® PFH geïmplementeerd zouden zijn.

Productie 114 betreft een offerte voor CS-Datawarehouse. Op zich wil de rechtbank wel aannemen dat CS-Datawarehouse een vergelijkbaar doel diende als Alert® Data Warehouse. Uit pagina 2 van de offerte blijkt echter dat CS-Datawarehouse onder meer is bedoeld voor CS-Factuur. Atrium heeft niet toegelicht waarom zij CS-Datawarehouse niet zou hebben gebruikt als zij in de hypothetische situatie zonder wanprestatie alleen CS-Factuur in gebruik zou hebben genomen. Atrium heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van CS-Datawarehouse het gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

De module CS-Opname met HL-7 koppeling

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een aantal facturen van totaal € 82.614,94 voor “CS-Opname” en/of “HL-7 ADT Koppeling”. Atrium stelt dat de module CS-Opname en de koppeling nodig waren om de opnamegegevens vanuit Care O’Line te koppelen aan de CS modules waardoor DBC’s correct konden worden afgesloten. Atrium verwijst hiervoor naar productie 115. Volgens Atrium was een dergelijke koppeling bij Alert® PFH niet nodig omdat alle onderdelen van Alert® PFH onderdeel zouden zijn van hetzelfde systeem.

Alert reageert dat de summiere onderbouwing door Atrium haar niet in staat stelt om te beoordelen of de module CS-Opname en de koppeling functionaliteiten bevatten die ook in Alert® PFH geïmplementeerd zouden zijn.

Productie 115 betreft de offerte waarin op pagina 1 is vermeld:

“Voor de juistheid van de facturering is het van belang dat de opnamegegevens (verpleegdagen) van de patiënten binnen het CS-EZIS.Net bekend zijn. Middels de aangeboden oplossing wordt er een koppeling gerealiseerd van het huidige Caroline opnamesysteem naar CS-Opname, welke volledig geïntegreerd werkt met uw financiële suite.”

Op dezelfde pagina is een tabel opgenomen, waarin niet alleen kosten voor de koppeling en de module CS-Opname in rekening worden gebracht, maar ook een Consultancydag ten behoeve van ondersteuning in de inrichting van CS-Factuur.

Daarmee is onduidelijk of de module CS-Opname en de koppeling nodig waren voor de modules CS-Episodes en/of CS-Validatie (die Atrium in de hypothetische situatie zonder wanprestatie niet zou hebben gebruikt), of voor de module CS-Factuur (die Atrium in die hypothetische situatie wel zou hebben gebruikt). Vanwege die onduidelijkheid heeft Atrium niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van de module CS-Opname en de koppeling het gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

Het versturen van gevalideerde DBC’s

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een aantal facturen van totaal € 9.071,59 voor “Versturen van gevalideerde DBC’s”. Atrium stelt dat deze koppeling nodig was om gevalideerde DBC’s vanuit CS-EZIS te kunnen tonen binnen MedView. Volgens Atrium was deze koppeling bij Alert® PFH niet nodig omdat daarbij sprake was van één systeem.

De rechtbank constateert dat Atrium geen enkel stuk heeft overgelegd in verband met deze facturen. Atrium heeft, gelet op de betwisting van Alert, daarom niet aannemelijk gemaakt dat de kosten voor het versturen van gevalideerde DBC’s het gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

Jaarlijkse licentie/onderhoud SQL processor

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een aantal facturen van totaal € 26.684,74 voor “Jaarlijkse licentie/onderhoud SQL”. Atrium stelt dat de software SQL Server vereist was voor de modules van ChipSoft en dus vanzelfsprekend ook de

licentie- en onderhoudskosten voor de SQL Processor. Atrium verwijst naar bijlage 3 bij productie 114. Volgens Atrium zouden dergelijke kosten niet zijn gemaakt als de ChipSoft modules niet waren afgenomen.

Alert betwist dat deze facturen zien op functionaliteiten die anders onderdeel waren geweest van Alert® PFH. Zij wijst erop dat de door Atrium overgelegde facturen ook lijken te zien op “Enterprise maintenance CAL” en dat Atrium niet uitwerkt welk deel van de facturen op dat onderdeel zien.

Productie 114 betreft een offerte voor CS-Datawarehouse. In bijlage 3 is onder software vermeld “SQL Server 2005”. Meer is daarin niet vermeld over de SQL Server. Over de SQL processor is helemaal niets vermeld. Als die SQL processor alleen nodig was voor de module CS-Datawarehouse, moet die processor het lot volgen van die module, waarvan de kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Als de SQL processor voor alle modules van ChipSoft nodig was, zoals Atrium in haar akte stelt, geldt dat Atrium niet heeft toegelicht waarom de SQL processor niet door haar zou zijn gebruikt als Atrium in de hypothetische situatie zonder wanprestatie alleen CS-Factuur zou hebben gebruikt. Atrium heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van de SQL processor het gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

De OHW-Grouper

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een aantal facturen van totaal € 38.786,64 voor “OHW-Grouper”. Atrium stelt dat deze aansluiting op de landelijke onderhandenwerk grouper een landelijke voorziening is waarmee een ziekenhuis de productiewaarde van alle nog niet afgesloten DBC-projecten kan bepalen, waarna een ziekenhuis op basis van die productiewaarde voorfinanciering van verzekeraars van het onderhanden werk kan ontvangen. Atrium verwijst naar het Jaarverslag 2012 van DBC-onderhoud, gepubliceerd op de website werkenmetdbcs.nza.nl. Atrium stelt dat een dergelijke aansluiting ook onderdeel zou zijn geweest van Alert® PFH, omdat Alert® PFH de mogelijkheid zou bieden om de DBC te allen tijde volgens de landelijke richtlijnen te registreren, ook alvorens deze zouden zijn afgesloten. Atrium verwijst daarvoor naar de kolommen B en G van punt 13,001 van Annex 2 (prod. 107 van Atrium).

Alert betwist dat de facturen voor de OHW-Grouper zien op functionaliteiten die anders onderdeel waren geweest van Alert® PFH. Alert meent dat Atrium de verschuldigdheid van deze schadepost onvoldoende heeft bewezen/onderbouwd.

De rechtbank constateert dat het door Atrium genoemde webadres niet meer bestaat, maar doorlinkt naar https://puc.overheid.nl/nza, waarop het door Atrium genoemde document niet te vinden is. Op die website zijn wel andere documenten over de OHW-Grouper gepubliceerd, maar die documenten heeft de rechtbank niet bestudeerd omdat ze geen onderwerp van debat tussen partijen zijn geweest. Het komt voor rekening en risico van Atrium dat zij een document niet als productie in het geding brengt, maar daarvoor verwijst naar een webadres dat niet meer blijkt te bestaan op het moment dat de rechtbank vonnis moet wijzen. Atrium heeft daarom niet voldaan aan de opdracht van de rechtbank.

Daar komt bij dat Atrium verwijst naar een document over de OHW-Grouper over 2012, waaruit de rechtbank begrijpt dat de OHW-Grouper pas in dat jaar is geïntroduceerd. Ook als Alert contractueel verplicht was om Alert® PFH in de toekomst aan te passen aan nieuwe ontwikkelingen rond de DBC- en DOT-systemen, dan betekent dit nog niet dat Alert dat gratis moest doen. Atrium heeft niet gesteld dat al was voorzien in de kosten van de aansluiting op de OHW-Grouper bij de vaststelling van de prijzen die Atrium aan Alert verschuldigd was voor de licenties en implementatie van Alert® PFH. Daarom moet worden aangenomen dat Alert betaling had mogen verlangen voor de door haar te maken kosten om Alert® PFH aan te sluiten op de OHW-Grouper. Hoewel dat verweer van Alert in r.o. 7.53 van het vonnis van 3 oktober 2018 in zijn algemeenheid is verworpen voor zover het betrekking had op de volledige applicaties ChipSoft en Centrasys, kan het nog wel slagen voor specifieke functionaliteiten van die applicaties. Dat betekent dat de kosten van de aansluiting op de OHW-Grouper alleen zouden kunnen worden aangemerkt als een gevolg van de wanprestatie van Alert, indien en voor zover ze hoger zijn geweest dan de vergoeding die Atrium aan Alert had moeten betalen. Atrium heeft daarover geen inzicht verschaft.

De rechtbank concludeert dat Atrium niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten van de OHW-Grouper een gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

De modules CS-LBZ, CS-Diagnose en Complicatieregistratie

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een aantal facturen van totaal € 202.685,76 voor “CS-Diagnose en Complicatieregistratie” en/of “CS-LBZ” en “Reisuren”. Atrium stelt dat het voor ziekenhuizen verplicht is om deel te nemen aan de Landelijke Basisregistratie Ziekenhuiszorg (LBZ). Atrium verwijst voor LBZ naar een (nog wel bestaande) website, waarvan zij een afdruk van de hoofdpagina in het geding brengt (prod. 116). Atrium stelt dat de module CS-LBZ van ChipSoft alleen werkt in combinatie met onder meer de modules CS-Opname, CS-Diagnose en Complicatieregistratie. Atrium verwijst naar de offerte voor CS-LBZ (prod. 117 van Atrium). Atrium stelt dat ook Alert® PFH een aansluiting op LBZ zou bevatten. Atrium verwijst daarvoor naar punt 14,005 (bedoeld is 14,001) van Annex 2 (prod. 107 van Atrium) over de aansluiting op de Landelijke Medische Registratie (LMR), de voorganger van de LBZ.

Alert wijst erop dat uit de offerte blijkt dat ook CS-Factuur een module is van CS-LBZ. Daarnaast wijst Alert erop dat CS-LBZ pas sinds 1 januari 2014 verplicht is. Alert betwist dat de facturen met betrekking tot CS-LBZ, CS-Diagnose en Complicatieregistratie zien op functionaliteiten die door Alert® PFH zouden worden overgenomen.

Uit nummer 14,001 van Annex 2 blijkt dat Alert contractueel verplicht was te voorzien in de LMR-registratie. Deze schadepost betreft echter niet de LMR-registratie, maar de pas in 2014 ter vervanging daarvan ingevoerde LBZ-registratie. Ook als Alert contractueel verplicht was in de toekomst te voorzien in nieuwe soorten registraties, dan nog betekent dat niet dat Alert dat gratis moest doen. Daarom moet worden aangenomen dat Alert betaling had mogen verlangen voor de door haar te maken kosten voor de nieuwe LBZ-registratie. Dat betekent dat de kosten voor de LBZ-registratie in ChipSoft alleen zouden kunnen worden aangemerkt als een gevolg van de wanprestatie van Alert, indien en voor zover ze hoger zijn geweest dan de vergoeding die Atrium aan Alert had moeten betalen. Atrium heeft daarin geen inzicht verschaft. Atrium heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van de modules CS-LBZ, CS-Diagnose en Complicatieregistratie en reisuren een gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

De Reportbuilder

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van een factuur van € 1.297,94 voor “Reportbuilder”. Atrium stelt dat dit de kosten betrof van de basiscursus Reportbuilder, waarmee kennis werd opgedaan van het ChipSoft systeem en van het maken van rapporten met de gegevens in dat systeem. Atrium stelt dat die cursus vanzelfsprekend niet nodig zou zijn geweest als Alert® PFH zou zijn geïmplementeerd.

Alert betwist dat de facturen voor de Reportbuilder zien op functionaliteiten die onderdeel zouden zijn geweest van Alert® PFH. Alert meent dat Atrium de verschuldigdheid van deze schadepost onvoldoende heeft bewezen/onderbouwd.

De rechtbank constateert dat Atrium in verband met deze kosten geen enkel stuk heeft overgelegd ter voldoening aan de opdracht van de rechtbank. Bovendien kan uit de summiere toelichting van Atrium niet worden afgeleid of de cursus (mede) betrekking had op CS-Factuur. Atrium heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van de Reportbuilder het gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

Conclusie ten aanzien van ChipSoft

Alleen ten aanzien van de kosten in verband met CS-Episode van totaal € 90.800,34 en in verband met CS-Validatie van totaal € 90.800,34, samen € 181.600,68, heeft Atrium aannemelijk gemaakt dat deze het gevolg waren van de wanprestatie van Alert.

De kosten van Centrasys

Atrium maakt aanspraak op vergoeding van alle kosten van de applicatie Centrasys. Atrium stelt dat Centrasys een applicatie voor het voorschrijven van medicijnen is (o.a. randnummer 106 spreekaantekeningen 11 juni 2018). Atrium stelde dat zij in de hypothetische situatie zonder wanprestatie en ontbinding deze kosten niet had hoeven maken omdat de functionaliteiten van Centrasys in Alert® PFH zouden worden opgenomen. Alert betwist dat. Volgens Alert zou in Alert® PFH geen medicatiesysteem komen, maar alleen een interface met het al door Atrium gebruikte medicatiesysteem.

In het tussenvonnis van 3 oktober 2018 (r.o. 7.52) zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich nader over deze kwestie uit te laten en om te specificeren wat zij over de methode van voorschrijven van medicijnen zijn overeengekomen.

Volgens Alert refereert de rechtbank in r.o. 7.52 ten onrechte naar Centrasys als een applicatie voor het voorschrijven van medicijnen. Een dergelijke beslissing is door de rechtbank echter niet genomen. In de bewuste overweging heeft de rechtbank slechts het standpunt van Atrium weergegeven.

Duidelijk is dat in Alert® PFH een systeem zou worden opgenomen voor het voorschrijven van medicijnen door een arts. Alert en Atrium verschillen erover van mening of ook het apotheeksysteem, waarmee de apotheek de door de arts voorgeschreven medicijnen verwerkt, in Alert® PFH zou worden opgenomen.

Atrium stelt nu dat Centrasys een Elektronisch Medicatie Voorschrijfsysteem, een Medicatie Verantwoordingssysteem en een Apotheeksysteem is (randnummer 51 akte 28-11-2018), dus zowel een medicijnvoorschrijfsysteem als een apotheeksysteem. Atrium geeft echter zelf aan dat in de oude situatie medicatieopdrachten in Care O’Line werden vastgelegd en bijgewerkt en via een HL7-koppeling werden uitgewisseld met Centrasys (randnummer 57 akte 28-11-2018). Dat betekent dat voor Atrium niet Centrasys maar Care O’Line de primaire applicatie was voor het voorschrijven van medicijnen. Het primaire doel van Centrasys was het apotheeksysteem. Daaraan doet niet af dat ook in Centrasys medicijnen konden worden voorgeschreven. De rechtbank veronderstelt dat die voorziening alleen in Centrasys was opgenomen om de apotheker de kans te geven een medicijnvoorschrift van een arts te wijzigen.

Atrium stelt dat zij met Alert is overeengekomen dat ook het apotheeksysteem in Alert® PFH zou worden opgenomen, zodat Atrium voor haar ziekenhuizen volledig van Centrasys naar Alert® PFH zou kunnen overstappen (voor haar verpleeghuizen zou Atrium Centrasys wel blijven gebruiken, reden waarom Atrium nu slechts aanspraak maakt op vergoeding van een deel van de kosten van Centrasys). Alert betwist dat. Volgens Alert is overeengekomen dat Atrium nog een keuze zou maken tussen het behoud van Centrasys of het gebruik van het apotheeksysteem van Alert® en besloot Atrium later om Centrasys te behouden, waarna Atrium aan Alert vroeg om een interface tussen Alert® en Centrasys te ontwikkelen. Alert biedt hiervan getuigenbewijs aan door het horen van [de Portugese projectleider bij Atrium] . Atrium reageert dat nooit is overeengekomen dat Atrium Centrasys zou blijven gebruiken en dat dit ook niet de bedoeling van Atrium was. De interface tussen Alert® PFH en Centrasys was volgens Atrium slechts een tijdelijke voorziening.

Het apotheeksysteem is besproken in nummer 11,001 van Annex 2 (prod. 7 Atrium en uittreksel prod. 107 Atrium). Duidelijk is dat Atrium in haar Programma van Eisen heeft verlangd dat de nieuwe software een apotheeksysteem zou bevatten (kolom B). Alert heeft vervolgens aangegeven dat ze aan die eis kon voldoen (kolom F).

In kolom G heeft Alert opgemerkt: “(…) de apotheker heeft een eigen profiel in Alert met daarbij functionaliteit voor het verwerken van medicatieorders, het klaarzetten ervan, het verzorgen van het transport en het voorraadbeheer. Daarnaast is HL7 interface mogelijk (OMP, RDE, MFN) met externe apotheeksystemen. Functionaliteit is in de komende release bescikbaar.”

In kolom K is vermeld “A pharmacy system is available, but further developments are

being carried out in 2009.”

In kolom L is toegelicht welke functies van het apotheeksysteem in welke versie van Alert® zouden komen. Bij versie 2.6 is vermeld:

“- An interface with the Hospital's ERP system can be developed to manage the pharmacy stock.

- ALERT® ERP (pharmacy module) will allow effective medicines, drugs and

other clinical items supply management. (…)”

De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in r.o. 5.32 heeft overwogen over de betekenis van de kolommen van Annex 2. Kolom G bevestigt dat Alert aan Atrium de keuze heeft geboden tussen het overstappen naar de apotheekmodule van Alert® PFH en het blijven gebruiken van Centrasys via een interface tussen Alert® PFH en Centrasys. Uit kolom L (de toelichting op kolom K die ook volgens Atrium zelf mede doorslaggevend was voor de inhoud van de overeenkomst) volgt dat Atrium die keuze nog niet had gemaakt nadat Alert haar GAP list had gemaakt en Annex 2 werd opgesteld. Ook is duidelijk dat Atrium op enig moment daarna heeft gekozen voor een interface tussen Alert® PFH en Centrasys, zij het dat nog niet duidelijk is of dat een definitieve keuze was voor het behoud van Centrasys dan wel een tijdelijke oplossing zolang de Pharmacy module van Alert® PFH nog niet voor Atrium beschikbaar was. Het had daarom op de weg gelegen van Atrium om te stellen en te onderbouwen dat zij op enig moment alsnog definitief heeft gekozen voor de overstap naar de apotheekmodule van Alert® PFH. Dat heeft Atrium niet gedaan.

Bovendien heeft Atrium niet gesteld dat de kosten van het apotheeksysteem van Alert® PFH al waren meegenomen in de berekening van de vergoedingen die Atrium voor de implementatie en het gebruik van Alert® PFH zou betalen. Als Atrium na een keuze voor de overstap naar de apotheekmodule van Alert® PFH daarvoor nog een afzonderlijke vergoeding zou moeten betalen, kan er immers alleen sprake zijn van schade indien en voor zover de kosten van Centrasys hoger waren dan de kosten voor de apotheekmodule van Alert® PFH.

De rechtbank concludeert dat Atrium niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten van Centrasys het gevolg waren van de wanprestatie van Alert. Dit leidt tot afwijzing van de desbetreffende vordering. De rechtbank komt daarom niet meer toe aan de in het vonnis van 3 oktober 2018 opgevraagde verklaringen van ChipSoft (r.o. 7.83).

Conclusie

Atrium heeft aannemelijk gemaakt dat de volgende kosten het gevolg waren van de wanprestatie van Alert:

1) Care O'Line € 2.599.179,00 (r.o. 5.19)

2) Medview € 412.961,00 (r.o. 5.25)

3) Eigen kosten Care O'Line € 0,00 (r.o. 7.78 vonnis 3-10-2018)

4) ChipSoft € 181.600,68 (r.o. 5.87)

5) Centrasys € 0,00 (r.o. 5.95)

-------------------

Totaal € 3.193.740,68

Deze kosten zijn lager dan de onderhoudskosten voor Alert® PFH van € 3.360.908, die Atrium zou hebben gemaakt in de hypothetische situatie zonder de wanprestatie van Alert. Die wanprestatie heeft daarom niet geleid tot schade van Atrium. De schadevordering onder 3 van Atrium moet volledig worden afgewezen. De rechtbank komt niet meer toe aan het verzoek van Alert tot matiging van de schadevergoeding.

Vordering 4: Juridische kosten

5.100. Na een aantal eiswijzigingen vorderde Atrium in haar akte van 11 juli 2018 betaling door Alert van de door Atrium gemaakte juridische kosten van € 307.664,07 met rente. Dit bedrag betrof facturen van de advocaten van Atrium tot en met mei 2018. Atrium baseerde deze vordering op artikel 16.8 van de raamovereenkomst tussen Alert en Atrium. Daarnaast vorderde Atrium veroordeling van Alert in de proceskosten.

5.101. In het vonnis van 3 oktober 2018 heeft de rechtbank vastgesteld dat alle door Atrium opgevoerde advocaatkosten betrekking hebben op deze procedure en dus proceskosten betreffen (r.o. 7.97). De rechtbank heeft Atrium in de gelegenheid gesteld om de bij de facturen ontbrekende urenspecificaties alsnog over te leggen (r.o. 7.97). De rechtbank heeft geconstateerd dat veroordeling van Atrium in zowel de kosten gevorderd onder 4 als de proceskosten dubbelop zou zijn. De rechtbank heeft er daarom voor gekozen om het toewijsbare bedrag van de vordering onder 4 te verwerken in de proceskostenveroordeling (r.o. 7.98). De rechtbank heeft beslist dat Alert zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten zal worden veroordeeld, ook als de onder 3 gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar blijkt (r.o. 7.99). De rechtbank heeft de beslissing over ambtshalve matiging van de proceskosten op grond van artikel 242 Rv aangehouden totdat definitief over de vordering onder 3 zou zijn beslist (r.o. 7.100).

De rechtbank heeft beslist dat de proceskosten in verband met de vorderingen van Alert in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen moeten worden begroot aan de hand van het liquidatietarief (r.o. 7.101). De rechtbank heeft aan die proceskosten de helft van de in conventie gemaakte proceskosten toegerekend (r.o. 7.102). De rechtbank heeft beslist (r.o. 7.102):

- dat Alert 75% van de door Atrium gemaakte gerechtelijke kosten (voor zover die door de rechtbank zullen worden aanvaard) zal moeten vergoeden bij wijze van proceskostenvergoeding in conventie (25%) en in reconventie (50%) in verband met de wanprestatie van Alert;

- dat de resterende 25% van de door Atrium gemaakte kosten de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen betreft en daarom zal worden afgewezen; in plaats daarvan zal Alert 50% van de volgens het liquidatietarief berekende proceskosten in conventie moeten vergoeden.

De rechtbank heeft beslist dat de door Atrium gevorderde wettelijke rente pas verschuldigd is vanaf de vijftiende dag van het vonnis waarin dat bedrag als onderdeel van de proceskosten wordt toegewezen (r.o. 7.103).

5.102. Atrium heeft inmiddels de ontbrekende urenspecificaties overgelegd (prod. 133 van Atrium). Atrium heeft daarbij ook nieuwe facturen met urenspecificaties overgelegd. In haar akte van 28 november 2018 stelt Atrium: “Het totaalbedrag aan gemaakte juridische kosten door Atrium betreft € 417.906,87 te vermeerderen met de nog te maken juridische kosten PM alsmede de over het totaal van de toe te wijzen juridische kosten, te berekenen wettelijke rente vanaf de 15e dag van het vonnis waarin dat bedrag als onderdeel van de proceskosten wordt toegewezen.”

5.103. De rechtbank constateert dat Atrium haar vordering onder 4 formeel niet heeft vermeerderd van € 307.664,07 naar € 417.906,87. Een formele eiswijziging acht de rechtbank echter niet nodig, omdat de rechtbank heeft beslist dat de vordering onder 4 onder de proceskosten zal worden meegenomen en omdat proceskosten ook zonder vordering door de rechtbank moeten worden begroot. Alert heeft in haar antwoordakte geen bezwaar gemaakt tegen de nieuwe facturen. Alert heeft niet gereageerd op de door Atrium overgelegde urenspecificaties. De hoogte van de feitelijk door Atrium gemaakte juridische kosten kan daarom worden vastgesteld op € 417.906,87.

5.104. Alert voert als verweer dat de juridische kosten in verband met het niet efficiënt procederen door Atrium (en met name de kosten van de eiswijzigingen) en in verband met het overleg van Atrium met de andere gedaagden niet in direct verband met de wanprestatie van Alert staan.

5.105. De kosten die Atrium heeft gemaakt voor overleg met de andere gedaagden, moeten worden beschouwd als proceskosten in conventie met betrekking tot de vorderingen voor zover gebaseerd op een gezamenlijke onrechtmatige daad van de ziekenhuizen. Al eerder is beslist dat die proceskosten niet worden begroot aan de hand van de feitelijk gemaakte kosten maar aan de hand van het liquidatietarief. Het verweer van Alert zou daarom hooguit kunnen opgaan in verband met het niet efficiënt procederen.

5.106. Alle door Atrium in deze procedure gemaakte juridische kosten in verband met de wanprestatie zijn het gevolg van de wanprestatie van Alert, omdat Atrium die kosten niet had hoeven maken als Alert geen wanprestatie zou hebben gepleegd. Dat geldt ook voor eventuele extra kosten die zijn gemaakt omdat Atrium niet efficiënt heeft geprocedeerd. In artikel 16.8 van de raamovereenkomst is geen redelijkheidstoets opgenomen op grond waarvan een uitzondering voor dergelijke kosten zou kunnen worden gemaakt.

5.107. De redelijkheid speelt wel een rol bij de bevoegdheid van de rechtbank om de proceskosten ambtshalve te matigen op grond van artikel 242 Rv. De rechtbank is van oordeel dat met die bevoegdheid terughoudend moet worden omgegaan in een geval waarin partijen zijn overeengekomen dat alle gemaakte proceskosten vergoed moeten worden. Het feit dat Atrium haar eis meerdere keren heeft gewijzigd, is daarom voor de rechtbank onvoldoende reden om de proceskosten te matigen. Daar komt bij dat Atrium geen buitengerechtelijke kosten heeft opgevoerd en dat Atrium zich beperkt heeft tot de bijstand van één à twee advocaten, terwijl de overige partijen (waaronder Alert) drie à vier advocaten hebben ingeschakeld.

5.108. De rechtbank begroot de door Alert aan Atrium te vergoeden proceskosten daarom op:

- in conventie in verband met de vorderingen gebaseerd op de gezamenlijke onrechtmatige daad: 50% van de in een later vonnis volgens het liquidatietarief te berekenen proceskosten;

- in conventie in verband met de vorderingen gebaseerd op wanprestatie: 25% van € 417.906,87 is € 104.476,72;

- in reconventie: 50% van € 417.906,87 is € 208.953,44.

Deze bedragen moeten worden vermeerderd met rente zoals beslist in r.o. 7.103 van het vonnis van 3 oktober 2018.

5.109. Atrium heeft in haar nadere conclusie gevorderd - samengevat - om Alert te veroordelen in de nakosten van € 205,00 dan wel € 273,00 indien betekening van het in deze te wijzen vonnis plaatsvindt. Die vordering is toewijsbaar.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

5.110. Atrium vordert dat het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Alert maakt daartegen bezwaar. Subsidiair verzoekt Alert om aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. De rechtbank verwijst voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen naar r.o. 7.107 en 7.108 van het vonnis van 3 oktober 2018 en naar de beslissing in r.o. 7.109 van dat vonnis over een van de argumenten van Alert.

5.111. De rechtbank houdt de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad aan tot het eindvonnis ten aanzien van Atrium.

Conclusie

in conventie

5.112. De vorderingen van Alert tegen Atrium in conventie zijn niet toewijsbaar (r.o. 5.1). Alert zal worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. Die kosten aan de zijde van Atrium zullen worden begroot (r.o. 5.108) op:

- in verband met de vorderingen gebaseerd op de gezamenlijke onrechtmatige daad: 50% van de in een later vonnis volgens het liquidatietarief te berekenen proceskosten;

- in verband met de vorderingen gebaseerd op wanprestatie: 25% van € 417.906,87 is € 104.476,72.

in reconventie

5.113. De vorderingen onder 1 en 2 van Atrium zijn toewijsbaar (r.o. 5.5 en 5.6).

5.114. De vordering onder 3 is niet toewijsbaar (r.o. 5.99).

5.115. De vordering onder 4 wordt ondergebracht bij de proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie (r.o. 5.101). Alert zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (r.o. 5.101). De door Atrium gemaakte proceskosten in reconventie worden begroot op € 208.953,44 (r.o. 5.108). De gevorderde nakosten van € 205,00 dan wel € 273,00 met betekening zijn toewijsbaar (r.o. 5.109).

5.116. Over de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal de rechtbank beslissen in het eindvonnis ten aanzien van Atrium.

in conventie en in reconventie

5.117. De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan.

DE ZAAK TEGEN ZANOB

In het vonnis van 3 oktober 2018 is in conventie beslist dat alle vorderingen van Alert tegen ZANOB zullen worden afgewezen en dat Alert in de proceskosten ten aanzien van ZANOB in conventie zal worden veroordeeld (r.o. 10.6). In dat vonnis is in reconventie beslist dat alle vorderingen van ZANOB zullen worden afgewezen en dat ZANOB in de proceskosten in reconventie zal worden veroordeeld (r.o. 10.7).

De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan.

DE ZAAK TEGEN TSZ

Omdat de comparitie in de individuele zaak tegen TSZ nog niet heeft plaatsgevonden, geldt dit vonnis niet ten aanzien van de vorderingen van Alert tegen TSZ in verband met de door Alert gestelde wanprestatie van TSZ.

Ten aanzien van het verwijt over het gezamenlijk onrechtmatig handelen

Het verwijt van Alert over het individueel dan wel gezamenlijk onrechtmatig handelen door de ziekenhuizen vanwege hun samenwerking is verworpen, zodat de daarop gebaseerde vorderingen van Alert zullen worden afgewezen (r.o. 2.1). De definitieve beslissing zal worden aangehouden.

Ten aanzien van JBZ

Alle verwijten van Alert aan JBZ zijn verworpen, zodat de vordering van Alert tegen JBZ zal worden afgewezen en Alert zal worden veroordeeld in de proceskosten van JBZ (r.o. 3.1). De definitieve beslissing zal worden aangehouden.

Ten aanzien van Bernhoven

De rechtbank zal drie deskundigenberichten bevelen (r.o. 4.33) over de datamigratie (verwijt 1), de interfaces (verwijt 2) en de ontwikkelverzoeken (verwijt 4). Voor de te benoemen deskundigen zal de rechtbank de bedrijven [C] , [D] en [E] benaderen (r.o. 4.47) met de vraag of zij medewerkers hebben die geheel of gedeeltelijk voldoen aan de door de rechtbank gestelde eisen en die bereid zijn om als deskundige op te treden. Daarna zal de rechtbank de resultaten voorleggen aan Alert en Bernhoven, zodat zij zich kunnen uitlaten over de voorgestelde personen.

Het voorschot op de kosten van de deskundigen moet volledig worden gedragen door Alert (r.o. 4.55).

Ten aanzien van Atrium

De vorderingen van Alert tegen Atrium in conventie zullen worden afgewezen en Alert zal worden veroordeeld in de proceskosten in conventie (r.o. 5.112).

In reconventie (r.o. 5.113 e.v..). zullen de vorderingen onder 1 en 2 worden toegewezen. De vordering onder 3 zal worden afgewezen. De vordering onder 4 zal worden ondergebracht bij de proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie. Alert zal worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan tot een volgend vonnis. De beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt aangehouden.

Ten aanzien van ZANOB

Alle vorderingen in conventie en reconventie zullen worden afgewezen (r.o. 6.1). Alert zal in conventie in de proceskosten worden veroordeeld en ZANOB zal in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De definitieve beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

Ten aanzien van JBZ

houdt iedere verdere beslissing aan,

Ten aanzien van Bernhoven in conventie en in reconventie

beveelt een onderzoek door een deskundige in verband met verwijt 1 over de datamigratie ter beantwoording van de volgende vragen:

beveelt een onderzoek door een deskundige in verband met verwijt 2 over de interfaces ter beantwoording van de volgende vragen:

beveelt een onderzoek door een of zo nodig twee deskundigen in verband met verwijt 4 over de ontwikkelverzoeken ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Alert heeft een lijst van 74 ontwikkelverzoeken met specificaties en toelichtingen overgelegd (prod. Bernhoven-67 van Alert). Bernhoven heeft een dergelijke lijst van 89 ontwikkelverzoeken overgelegd (prod. 113 van Bernhoven). Alert en Bernhoven hebben in die lijsten de ontwikkelverzoeken ingedeeld in de volgende categorieën:

1) het ontwikkelverzoek betrof een functionaliteit die oorspronkelijk was overeengekomen, maar ontbrak, bugs bevatte of niet op de afgesproken wijze werkte;

2) het ontwikkelverzoek betrof een NISF, omdat het Alert® PFH als product(groep) versterkte of op basis van redelijkheid en billijkheid uit de high level ambities af te leiden was;

3) het ontwikkelverzoek betrof meerwerk.

Kunt u een overzicht (in een door u gekozen volgorde) maken van de 50 ontwikkelverzoeken die Alert indeelt in categorie 3? U kunt de door Alert in categorie 1 of 2 ingedeelde verzoeken negeren. Dat geldt ook voor de 15 ontwikkelverzoeken op de lijst van Bernhoven die niet voorkomen op de lijst van Alert.

2. Kunt u de aard van elk ontwikkelverzoek en de standpunten van Alert en Bernhoven in voor leken begrijpelijke taal uitleggen?

3. Indien geschilpunten over bepaalde ontwikkelverzoeken van technische aard zijn omdat het een ICT-kwestie betreft en/of betrekking heeft op de werkwijze in ziekenhuizen: in welke categorie hoort elk ontwikkelverzoek in uw visie thuis?

4. Indien geschilpunten over bepaalde ontwikkelverzoeken van juridische aard zijn: kunt u informatie verschaffen die van belang kan zijn voor de beoordeling van die geschilpunten en de indeling van de betreffende ontwikkelverzoeken in een categorie?

5. Alert heeft opgegeven dat zij totaal 2.042,1 uren heeft besteed aan de 50 ontwikkelverzoeken die volgens Alert in categorie 3 vallen. Alert heeft die uren gespecificeerd in haar productie Bernhoven-72 en meer details verschaft in haar productie Bernhoven-71. Zijn die uren in uw visie reëel? Deze vraag hoeft niet beantwoord te worden voor de ontwikkelverzoeken die in uw visie niet in categorie 3 thuishoren. Dat geldt ook voor de volgende twee vragen.

6. Zo niet, kunt u inschatten hoeveel werk voor Alert was verbonden aan elk van de 50 ontwikkelverzoeken?

7. Kunt u inschatten welke gevolgen het extra werk voor Alert aan de 50 ontwikkelverzoeken heeft gehad voor de duur van het project? Is het bijvoorbeeld reëel om de vertraging te stellen op de tijd die een team van vier medewerkers daaraan moest besteden?

8. Zijn er nog andere punten in verband met de ontwikkelverzoeken die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

bepaalt dat de zaak op de parkeerrol zal komen van 1 april 2020,

draagt de griffier op de zaak op een eerdere rol te plaatsen zodra geschikte deskundigen bereid zijn gevonden de benoeming als deskundige te aanvaarden,

houdt iedere verdere beslissing aan,

Ten aanzien van Atrium in conventie en in reconventie

houdt iedere verdere beslissing aan,

Ten aanzien van ZANOB in conventie en in reconventie

houdt iedere verdere beslissing aan,

Ten aanzien van TSZ

houdt iedere verdere beslissing aan totdat de comparitie van partijen ten aanzien van TSZ kan worden gehouden.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang, mr. M.E. Bartels en mr. M. van den Brink en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2019.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het verwijt over het gezamenlijke onrechtmatig handelen

JBZ

- het vonnis in het tweede 843a Rv incident van 26 juli 2017

Bernhoven

Atrium

ZANOB

TSZ

De rechtbank heeft in 2015 de comparitie in de zaak tussen Alert en TSZ op verzoek van die partijen uitgesteld tot na het arrest in de appelprocedure tussen Alert en TSZ. Inmiddels heeft de rechtbank bepaald dat de zaak tussen Alert en TSZ zal worden voortgezet wat betreft alleen het verwijt van de gezamenlijke onrechtmatige daad. De aanhouding is gehandhaafd wat betreft de ontbinding door TSZ. In de appelprocedure heeft het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch bij arrest van 22 augustus 2017 het eerder aangekondigde deskundigenbericht gelast. Het deskundigenbericht is inmiddels uitgebracht en partijen hebben hun memories na deskundigenbericht genomen, waarna arrest is bepaald.

Ten slotte is vonnis bepaald ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB en ten aanzien van het verwijt van het gezamenlijk onrechtmatig handelen.

Inmiddels is mr. Rietveld, lid van de meervoudige kamer die de zittingen in 2015 heeft bijgewoond en het vonnis van 29 juni 2016 heeft gewezen, wegens vertrek naar een andere rechtbank vervangen door mr. Van den Brink. Alle rechters die dit vonnis wijzen hebben de comparities in 2018 bijgewoond.

Alert heeft haar eis gewijzigd bij haar nadere conclusie en vervolgens bij haar akte van 16 mei 2018. Alert vordert nu bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

Individueel

1. Te verklaren voor recht dat JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, althans één of meerdere van hen, onterecht althans op ongerechtvaardigde gronden de overeenkomsten met Alert buitengerechtelijk hebben ontbonden;

II. Te verklaren voor recht dat de overeenkomsten tussen Alert en één of meerdere van JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, als gevolg van de ongerechtvaardigde ontbindingen en de gedragingen en verklaringen van de ziekenhuizen en ZANOB feitelijk zijn geëindigd, althans dat Alert in redelijkheid niet meer geacht kan worden die overeenkomst(en) na te komen;

III. Te verklaren voor recht dat JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, althans één of meerdere van hen, ieder voor zich jegens Alert onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door Alert geleden en nog te lijden schade;

IV. ZANOB te veroordelen tot betaling van de schade die Alert heeft geleden in de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012 die het gevolg is geweest van de onterechte beëindiging door ZANOB van de overeenkomst, begroot op € 5.133.896,26.

V.A Ieder van JBZ, Bernhoven, Atrium en TSZ voor zich te veroordelen tot betaling van de door Alert geleden schade, die het gevolg is van de ongerechtvaardigde ontbinding door ieder van hen, begroot op het in de tabel hieronder weergegeven contractsbelang, alsmede betaling van de reeds verzonden facturen:

B Althans, voor zover het contractsbelang zoals gevorderd in petitum V-A hiervoor niet toewijsbaar zou zijn, ieder van JBZ, Bernhoven, Atrium en TSZ voor zich te veroordelen tot betaling van de door Alert geleden schade, die het gevolg is van de ongerechtvaardigde ontbinding door ieder van hen, begroot op de netto marge begrepen in de onder petitum V-A gevorderde bedragen, nader op te maken bij staat.

VI. A Ieder van JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ voor zich te veroordelen tot betaling van de door Alert geleden schade, die het gevolg is van onrechtmatige gedragingen door ieder van hen, begroot op het in de tabel hieronder weergegeven contractsbelang, alsmede betaling van de reeds verzonden facturen, met dien verstande dat dezelfde schade maar eenmaal voor toewijzing in aanmerking kan komen:

B Althans, voor zover het contractbelang zoals gevorderd in petitum VI-A hiervoor niet toewijsbaar zou zijn, ieder van JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ voor zich te veroordelen tot betaling van de door Alert geleden schade, die het gevolg is van onrechtmatige gedragingen door ieder van hen, begroot op de netto marge begrepen in de onder petitum VI-A gevorderde bedragen, nader op te maken bij staat.

Gezamenlijk

VII. JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, althans één of meerdere van hen, op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk althans gezamenlijk te veroordelen, tot betaling van de door Alert geleden schade zoals (i) hiervoor onder IV, V en VI van het petitum uiteengezet, en (ii) de volgende specifieke schadeposten in onderhavige procedure van in totaal € 7.133.356,82.

VIII. De zaak te verwijzen naar een schadestaatprocedure ten aanzien van de door JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, althans één of meerdere van hen, door samenwerking tussen alle of sommige van hen, veroorzaakte schade, die naar het oordeel van de rechtbank niet in deze procedure begroot kan worden, waaronder in ieder geval begrepen het verlies van opdrachten in Nederland, het verlies van/mislopen van opdrachten buiten Nederland, het terugbrengen van de Alert organisatie in Portugal, het verlies van goodwill en de beschadiging van de reputatie van Alert.

Gezamenlijk en individueel

IX. Dit alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW voor zover het de reeds door Alert aan JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ verzonden facturen betreft (productie 31 bij de dagvaarding) vanaf de datum van de desbetreffende factuur, dan wel datum dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, en

X. Voor zover het niet de facturen betreft, de vorderingen van Alert te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de datum waarop de eerste ontbinding plaatsvond, althans de datum waarop de eerste opzegging plaatsvond, althans vanaf de datum van ontbinding, althans opzegging van de overeenkomsten door ieder van de ziekenhuizen voor zich, vanaf de datum dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.

XI. Dit alles met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure, waaronder in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening, indien en voor zover gedaagden niet binnen de wettelijk vereiste termijn van twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, heeft voldaan.

Alert legt aan deze gewijzigde eis mede ten grondslag dat de ziekenhuizen als groep onrechtmatig hebben gehandeld, zodat zij op grond van artikel 6:166 BW aansprakelijk zijn voor de schade van Alert.

Atrium maakt bezwaar tegen deze wijziging van de grondslag van de eis. Bernhoven, ZANOB en TSZ hebben daartegen aanvankelijk ook bezwaar gemaakt, maar zij hebben dat bezwaar op de comparitie van partijen ingetrokken. De rechtbank verwerpt het bezwaar van Atrium. De nieuwe grondslag van artikel 6:166 BW is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de oude grondslag van artikel 6:162 BW, zodat geen sprake is van onredelijke vertraging van het geding. Omdat Atrium in staat is gebleken uitvoerig verweer te voeren tegen de nieuwe grondslag, is ook geen sprake van onredelijke bemoeilijking van de verdediging. De wijziging van de grondslag is daarom niet in strijd met de eisen van een goede procesorde in de zin van artikel 130 Rv.

Anders dan enkele ziekenhuizen menen, heeft Alert haar eerdere grondslag van individueel onrechtmatig handelen van elk ziekenhuis niet ingetrokken. Alert heeft in randnummer 3.1.3 van haar nadere conclusie uitdrukkelijk opgemerkt dat zij artikel 6:166 BW mede ten grondslag legt aan haar vorderingen (naast de individuele onrechtmatige daad zoals bij dagvaarding voorzien).

Alert heeft in haar vorderingen V.A en VI.A dezelfde schadebedragen genoemd. Op de comparitie heeft Alert toegelicht dat het niet haar bedoeling is dezelfde schade dubbel vergoed te krijgen, maar dat deze vorderingen primair en subsidiair zijn bedoeld.

In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 17.3) heeft de rechtbank de beslissing over het verwijt in verband met de gezamenlijke onrechtmatige daad aangehouden tot na de comparitie ten aanzien van TSZ, omdat een beslissing ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB feitelijk ook een beslissing ten aanzien van TSZ zou inhouden. Omdat het afwachten van de nog steeds lopende appelprocedure in de eerdere zaak tussen TSZ en Alert onredelijke vertraging van de zaak tegen de andere ziekenhuizen zou opleveren, heeft de rechtbank inmiddels besloten dat de zaak tegen TSZ alleen wat betreft het verwijt over het gezamenlijk onrechtmatig handelen wordt voortgezet.

In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 17.4) heeft de rechtbank Alert, JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het causaal verband tussen het eventuele onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen en de door Alert van de ziekenhuizen gevorderde schadevergoeding. De genoemde partijen hebben een (antwoord) nadere conclusie genomen. Vervolgens heeft ook TSZ geconcludeerd. Ten slotte heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarbij alle partijen zich nader over het causaal verband en de schadevergoeding hebben uitgelaten.

Alle ziekenhuizen hebben er in hun nadere antwoordconclusies bezwaar tegen gemaakt dat Alert zich in haar nadere conclusie niet heeft beperkt tot een uitlating over het causaal verband en de schadevergoeding, maar ook uitgebreid is ingegaan op de aansprakelijkheid. In die conclusies hebben de ziekenhuizen uitgebreid gereageerd op dat standpunt van Alert over de aansprakelijkheid. Op de comparitie van partijen heeft de rechtbank voorgesteld dat zij eerst zou beslissen op deze bezwaren, maar de ziekenhuizen gaven er de voorkeur aan hun spreekaantekeningen waarin zij opnieuw op de aansprakelijkheid zijn ingegaan - volledig voor te dragen. Voor zover de bezwaren nog worden gehandhaafd, moeten ze daarom als niet serieus worden verworpen.

Alert verwijt de ziekenhuizen dat zij gezamenlijk en individueel onrechtmatig hebben gehandeld door vanaf juli 2010 althans maart 2011 een gezamenlijk front jegens Alert te vormen in een cruciale fase van de projecten. Alert meent dat de ziekenhuizen met hun handelen de grenzen van de betamelijkheid hebben overschreden door (zoals samengevat in de nadere conclusie van Alert):

a. a) samen te werken, terwijl de ziekenhuizen zich ervan bewust waren dat zij zich ten

opzichte van Alert in een overwichtsituatie bevonden;

b) in een cruciale fase van de oplevering ervoor te kiezen een gezamenlijk front jegens Alert

te vormen;

c) het bewerkstellingen van en/of vragen om vertragingen van de projecten, zonder te

willen praten over de directe financiële consequenties van de vertragingen voor Alert en

kort na elkaar de betalingen op te schorten en bankgaranties te trekken, wetende dat zij Alert daarmee geheel financieel droog zouden leggen en wetende dat Alert grote

investeringen had gedaan in de Nederlandse markt, die geheel door hen werd

vertegenwoordigd;

d) gezamenlijk eenzijdige en onredelijke eisen door te drukken, waaronder de ziekenhuizen de projecten wilden continueren;

e) samen te werken, zonder dat ieder van hen zich volledig rekenschap heeft gegeven van

zijn eigen rechtspositie; het rapport van Ernst & Young was volgens de ziekenhuizen niet aan een ieder bekend, maar het verdere beleid van die ziekenhuizen is daar wel op gebaseerd;

f) te dreigen met de pers door te ontbinden, en daadwerkelijk uitlatingen te doen richting de pers.

De ziekenhuizen betwisten dat zij individueel of gezamenlijk onrechtmatig jegens Alert hebben gehandeld.

Het onder f genoemde verwijt van Alert aan de ziekenhuizen over de uitlatingen richting de pers is in r.o. 18.1 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016 al verworpen. Alert verzoekt de rechtbank terug te komen op haar oordeel in r.o. 18.3 dat Alert bij deze kwestie de ziekenhuizen geen gezamenlijk handelen heeft verweten, zodat per ziekenhuis beoordeeld moet worden of het ziekenhuis onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens Alert verwijt zij de ziekenhuizen wel degelijk gezamenlijk handelen. Alert onderbouwt dat standpunt echter niet door te verwijzen naar eerdere stukken waarin zij dit zou hebben gesteld. Voor zover Alert bedoelt dat zij dit standpunt nu alsnog inneemt, moet dat standpunt worden verworpen. Het gaat hier over een kwestie waarover de rechtbank in het tussenvonnis van 29 juni 2016 al een bindende eindbeslissing heeft genomen. De rechtbank kan daarop naar vaste jurisprudentie alleen terugkomen indien de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan wel de eisen van een goede procesorde om een andere reden meebrengen dat de rechter zijn eindbeslissing heroverweegt. Daarvan is geen sprake indien een partij haar stellingen aanvult met een nieuwe stelling.

De rechtbank stelt voorop dat ontevreden klanten van een bepaalde leverancier, die hun krachten bundelen en gezamenlijk actie tegen die leverancier ondernemen, daarmee in beginsel nog niet onrechtmatig jegens die leverancier handelen. Een dergelijke gezamenlijke actie kan wel als onrechtmatig worden aangemerkt, indien de inhoud van de actie gelet op de aard van de actie en alle overige omstandigheden van het geval de grenzen van het betamelijke overschrijdt.

JBZ, Bernhoven, Atrium en TSZ (ZANOB deed in die fase nog niet mee) hebben voor het eerst hun krachten gebundeld toen zij eind maart 2011 naar aanleiding van het vertrek van [naam voormalig manager Alert] bij Alert met elkaar contact opnamen en besloten gezamenlijk op te trekken. De ziekenhuizen hadden daarvoor een goede reden, omdat het project bij elk ziekenhuis was vertraagd en omdat hun vertrouwen in Alert (terecht of niet) was verminderd door het vertrek van [naam voormalig manager Alert] . Deze samenwerking was daarom op zichzelf niet onrechtmatig jegens Alert.

De rechtbank zal vervolgens moeten beoordelen of de inhoud van de acties van de ziekenhuizen onrechtmatig was jegens Alert. Die acties betroffen:

1) het door JBZ, Bernhoven, Atrium en TSZ naar Alert toegestuurde memorandum van 11 mei 2011 met de daarin gestelde nadere eisen;

2) de besprekingen in juli 2011 waarin JBZ, Bernhoven, ZANOB en TSZ (Atrium had inmiddels ontbonden) mede naar aanleiding van het in opdracht van JBZ uitgevoerde onderzoek door Ernst & Young nadere eisen aan Alert stelden, en het op 15 augustus 2011 door JBZ opgestelde concept LOI.

Volgens Alert ging het daarbij om gecoördineerde acties die bedoeld waren om de overeenkomsten tussen de ziekenhuizen en Alert te kunnen beëindigen, omdat de ziekenhuizen financieel onder druk kwamen te staan door in 2011 en 2012 doorgevoerde bezuinigingsmaatregelen. Dat standpunt wordt echter niet ondersteund door de feiten. Uit die feiten volgt dat alle ziekenhuizen ook na de start van hun samenwerking nog individueel hebben geprobeerd de projecten voort te zetten. Daarbij hebben zij hun eigen weg gevolgd, wat er uiteindelijk toe heeft geleid dat het ene ziekenhuis sneller tot ontbinding heeft besloten dan het andere ziekenhuis. Het is ook onwaarschijnlijk dat de ziekenhuizen om financiële redenen zouden hebben besloten om te stoppen met Alert®. De ziekenhuizen hadden al veel tijd en geld in het Alert® project gestoken. Als zij de stekker uit dat project zouden trekken, zouden zij op een ander systeem moeten overstappen waarin zij opnieuw tijd en geld hadden moeten steken. De bezuinigingsmaatregelen kunnen hooguit verklaren waarom de ziekenhuizen strikt omgingen met betalingen aan Alert en terugvorderingen van eerder aan Alert betaalde voorschotten, alsmede waarom zij financiële eisen stelden aan Alert.

Uit de omstandigheid dat Alert vanaf het begin van de samenwerking eind maart 2011 financiële meningsverschillen met meerdere ziekenhuizen kreeg, volgt niet dat de ziekenhuizen onderling hebben afgesproken Alert daarmee financieel onder druk te zetten. De meningsverschillen waren steeds gebaseerd op de individuele afspraken tussen Alert en de ziekenhuizen en de ontstane vertragingen van de individuele projecten. Alle ziekenhuizen zijn bij hun financiële besluiten hun eigen weg gegaan. Zo heeft Bernhoven in juni 2011 nog een extra betaling gedaan.

De omstandigheid dat de ziekenhuizen nieuwe planningen verlangden, maakt de samenwerking tussen de ziekenhuizen evenmin onrechtmatig. Als gevolg van de vertragingen in de projecten, die tenminste gedeeltelijk waren te wijten aan het feit dat Alert te laat was met de oplevering van de diverse versies van Alert®, waren de oude planningen nu eenmaal niet haalbaar meer. Het was niet onredelijk dat de ziekenhuizen bij hun voorstellen voor nieuwe planningen rekening hielden met hun eigen belangen, waaronder het tijdig kunnen vrijmaken van personeel en het kunnen concentreren op een verhuizing. Dat gaf de ziekenhuizen geen vrijbrief bij het voorstellen van nieuwe planningen omdat zij tot op zekere hoogte ook rekening moesten houden met de belangen van Alert. Voor Alert betekende vertraging in de planningen ook uitstel van de contractuele betalingen die bij het halen van bepaalde milestones verschuldigd zouden worden. Maar dat betekende niet dat de ziekenhuizen hun eigen belangen opzij moesten zetten. De omstandigheid dat Alert in financiële problemen raakte omdat zij langer moest wachten op de betalingen van al haar Nederlandse klanten tegelijk, moet immers aan Alert zelf worden toegerekend. Alert heeft er zelf voor gekozen om in korte tijd met vijf Nederlandse klanten te contracteren. Daarmee heeft zij zelf het risico gecreëerd dat bij uitstel van de Nederlandse versie van Alert® ook de betalingen van alle Nederlandse klanten tegelijk vertraagd zouden worden.

De ziekenhuizen kunnen daarom hooguit onrechtmatig jegens Alert hebben gehandeld doordat zij in het gezamenlijke memorandum van 11 mei 2011 en/of in de besprekingen van juli 2011 en het concept LOI van 15 augustus 2011 voorwaarden hebben gesteld die de ziekenhuizen niet konden baseren op de door hen met Alert gesloten raamovereenkomsten.

In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 6.16) is beslist dat JBZ al op 16 februari 2011 kon stellen dat de fatale termijn van 28 februari 2011 niet werd gehaald en dus het in het Change Proposal opgenomen tijdpad niet door Alert was nagekomen. JBZ had er daarom al in februari 2011 voor kunnen kiezen om het project te beëindigen vanwege het niet halen van de fatale einddatum. In plaats daarvan heeft JBZ aanvullende voorwaarden gesteld voor het toch voortzetten van het project. Dat was niet onrechtmatig jegens Alert maar juist in het belang van Alert, omdat het alternatief directe beëindiging van de raamovereenkomst tussen Alert en JBZ was.

JBZ heeft evenmin onrechtmatig jegens Alert gehandeld door te dreigen met het informeren van de pers, zoals Alert aan JBZ verwijt. Alert baseert dit verwijt op de brief van JBZ van 13 juli 2011 (productie 87 Alert), waarin JBZ heeft geschreven:

"If we have not received the written confirmation of Alert as requested on all these six points at July 20, 2011 latest, Alert will be in default and JBZ will be forced to invoke the two bank guarantees, to terminate the agreements and to claim back payments made and additional damages. Furthermore, it will then not be reasonably possible anymore to keep our employees, the press and other hospitals that are interested in our experiences with the Alert software and your organization uninformed about the problems we have met and our decisions in this respect."

Dit betrof geen dreigement om de pers in te lichten indien Alert niet aan de eisen van JBZ zou voldoen, maar alleen een aankondiging dat JBZ zou ontbinden, waarbij JBZ ervoor waarschuwde dat zij die ontbinding niet voor de pers verborgen zou kunnen houden.

Wat betreft Atrium heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 12.42) beslist dat Alert op 8 april 2011 ten onrechte haar projectwerk heeft opgeschort en na de ingebrekestelling van 15 april 2011 ten onrechte heeft geweigerd haar projectwerk te hervatten. Omdat door die opschorting de fatale einddatum van 31 december 2011 niet meer haalbaar was, had Atrium er al vóór het memorandum van 11 mei 2011 (waaraan zij nog meewerkte) voor kunnen kiezen om de raamovereenkomst tussen Alert en Atrium te ontbinden. Ook Atrium verkeerde daarom in een positie waarin zij aanvullende eisen kon stellen als voorwaarde om het project toch voort te zetten. Atrium heeft daarom evenmin onrechtmatig jegens Alert gehandeld.

In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat ZANOB niet mocht ontbinden (r.o. 15.40) maar dat de ontbinding door JBZ wel aan ZANOB het recht gaf op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van negen maanden (r.o. 15.41 e.v.). JBZ heeft de tussen haar en Alert gesloten overeenkomst pas ontbonden op 3 oktober 2011, zodat ZANOB ten tijde van de besprekingen in juli 2011 over het concept LOI van 15 augustus 2011 nog niet bevoegd was gebruik te maken van deze opzeggingsbevoegdheid.

Ten aanzien van de ontbinding door Bernhoven zal in dit vonnis nog niet definitief door de rechtbank worden beslist. Ook ten aanzien van de ontbinding door TSZ is nog niet definitief beslist, omdat de appelprocedure tegen het vonnis in de eerdere zaak tussen TSZ en Alert nog loopt. De rechtbank zal hierna in het kader van het verwijt over de gezamenlijke onrechtmatige daad uitgaan van de veronderstelling dat die beslissingen volledig in het voordeel van Alert zullen uitvallen en dat geoordeeld zal worden dat Bernhoven en TSZ hun raamovereenkomsten met Alert ten onrechte hebben ontbonden.

Dat betekent dat Bernhoven, ZANOB en TSZ anders dan JBZ en Atrium niet in de positie verkeerden dat zij nadere eisen konden stellen als voorwaarde voor de voortzetting van hun projecten. In het midden kan worden gelaten of Bernhoven, ZANOB en TSZ (als groep of individueel) onrechtmatig jegens Alert hebben gehandeld door zich desondanks aan te sluiten bij de acties van JBZ en aanvankelijk ook Atrium (hierna zal de rechtbank alleen spreken over de acties van JBZ). Immers, ook als die deelname als onrechtmatig handelen zou worden aangemerkt, ontbreekt het causaal verband tussen dat onrechtmatig handelen en de door Alert opgevoerde schade. Daartoe overweegt de rechtbank het navolgende.

In het kader van dat causaal verband moet de feitelijke situatie worden vergeleken met de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien Bernhoven, ZANOB en TSZ niet dezelfde nadere voorwaarden zouden hebben gesteld als JBZ, maar ieder hun eigen weg zouden hebben gevolgd, gebaseerd op het verloop van hun eigen project. Bij die reconstructie moet worden uitgegaan van de juridische opvattingen van de ziekenhuizen van destijds. De latere (deels veronderstelde) rechterlijke beslissingen over het recht van de ziekenhuizen op ontbinding kenden partijen destijds niet.

De eventuele onrechtmatige daad heeft er niet toe geleid dat Alert noodgedwongen heeft voldaan aan de nadere eisen van de ziekenhuizen, zodat Alert in die zin geen schade heeft geleden.

Alert gaat er vanuit dat, indien Bernhoven, ZANOB en TSZ niet met de andere ziekenhuizen zouden hebben samengewerkt, de projecten bij deze drie partijen succesvol zouden zijn afgerond, waarna Alert haar product verder op de Nederlandse markt had kunnen verkopen. Alert heeft dat standpunt echter niet toegelicht en met name niet uitgelegd waarom de projecten bij Bernhoven, ZANOB en TSZ in de hypothetische situatie anders zouden zijn verlopen dan ze feitelijk zijn verlopen. De vergelijking die Alert maakt met een normaal verloop van 10% in een portefeuille gaat hier niet op, omdat de ziekenhuizen geen bestaande klanten waren die Alert® al in gebruik hadden genomen en later besloten op een ander systeem over te stappen, maar nieuwe klanten waren die Alert® nog in gebruik moesten nemen en ontevreden waren over het verloop van het project.

De rechtbank gaat er vanuit dat de samenwerking tussen de ziekenhuizen in de hypothetische situatie beperkt zou zijn gebleven tot het elkaar op de hoogte houden van de stand van zaken. Alleen JBZ en Atrium zouden in de hypothetische situatie het memorandum van 11 mei 2011 naar Alert hebben verstuurd. Atrium zou ook in de hypothetische situatie snel daarna zijn afgehaakt en zou haar overeenkomst met Alert ook op of omstreeks 22 juli 2011 hebben ontbonden. JBZ zou daarna de actie alleen hebben voortgezet door het rapport van Ernst & Young te laten uitbrengen en daarna de aan dat rapport ontleende nadere eisen te stellen. Aangenomen mag worden dat JBZ en Alert ook dan geen overeenstemming over die nadere eisen zouden hebben bereikt en dat JBZ ook in de hypothetische situatie op of omstreeks 3 oktober 2011 haar raamovereenkomst met Alert zou hebben ontbonden. Mogelijk zou dat zelfs eerder zijn gebeurd, omdat Alert in de hypothetische situatie alleen met JBZ zou hebben onderhandeld over de nadere eisen van JBZ, zodat Alert zoals zij zelf stelt - minder bereidwillig zou hebben onderhandeld dan zij heeft gedaan in de feitelijke situatie waarin zij met al haar resterende Nederlandse klanten moest onderhandelen over het concept LOI.

Bernhoven heeft feitelijk nog heel lang meegewerkt aan voortzetting van het project. Zij heeft nieuwe planningen voorgesteld en extra betalingen gedaan. Aangenomen mag worden dat Bernhoven dat ook zou hebben gedaan indien zij zich niet zou hebben aangesloten bij de door JBZ gestelde nadere voorwaarden. In de feitelijke situatie heeft Bernhoven op 21 oktober 2011 (kort na de ontbinding door JBZ op 3 oktober 2011) het project opgeschort, de eerder door de ziekenhuizen gezamenlijk gestelde nadere eisen zelfstandig aan Alert als voorwaarde gesteld en een vergoeding gevraagd voor het wegvallen van JBZ als ontwikkellocatie.

Hiervoor heeft de rechtbank al overwogen dat JBZ ook in de hypothetische situatie haar raamovereenkomst zou hebben ontbonden. JBZ had voor haar functioneren als ontwikkellocatie een vergoeding ontvangen in de vorm van lagere contractuele betalingen voor het werk van Alert. Omdat JBZ door haar ontbinding als ontwikkellocatie wegviel, moest die rol door een ander ziekenhuis worden overgenomen voor het resterende deel van het project. Daarom mag worden aangenomen dat Bernhoven, die als tweede ziekenhuis met Alert had gecontracteerd, in de hypothetische situatie eveneens een vergoeding zou hebben gevraagd voor het wegvallen van JBZ als ontwikkellocatie. Verder mag ervan worden uitgegaan dat Bernhoven, indien zij zich niet bij de nadere eisen van JBZ zou hebben aangesloten, ook zelfstandig tenminste enige vorm van financiële zekerheid zou hebben verlangd. De ontbindingen door JBZ en Atrium hadden immers forse gevolgen voor de financiële positie van Alert. Alert heeft niet toegelicht waarom zij in deze hypothetische situatie wel aan zelfstandige financiële eisen van Bernhoven zou hebben voldaan.

De opschorting door Bernhoven op 21 oktober 2011 en het voorstel van uitstel met twee jaar waren daarnaast gebaseerd op de door Alert in september 2011 gewekte indruk dat de nader overeengekomen fatale einddatum van 1 april 2013, die in theorie nog mogelijk was, niet zou worden gehaald (r.o. 9.28 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016). Alert heeft niet toegelicht waarom dat in de hypothetische situatie anders zou zijn geweest. Alert heeft alleen op de comparitie ten aanzien van Bernhoven gesteld dat v.2.6.1 (de versie waarmee Bernhoven uiteindelijk Live wilde gaan) al in april 2011 klaar was. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover overweegt in de individuele zaak tegen Bernhoven (r.o. 5.5). Alert heeft niet toegelicht waarom zij in de hypothetische situatie andere mededelingen over v.2.6.1 aan Bernhoven zou hebben gedaan. Omdat de stelplicht en de bewijslast in verband met het causaal verband op Alert rusten en omdat Alert niet heeft gemotiveerd waarom het project in de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen van Bernhoven anders zou zijn verlopen, moet ervan worden uitgegaan dat Bernhoven in die hypothetische situatie evengoed het project zou hebben opgeschort en een uitstel van twee jaar zou hebben voorgesteld. Alert heeft niet toegelicht waarom zij daarna anders zou hebben gehandeld dan zij feitelijk heeft gedaan. Ook heeft Alert niet toegelicht waarom het na die opschorting in de hypothetische situatie nog mogelijk zou zijn geweest om de voor Bernhoven geldende fatale einddatum te halen. Daarom mag worden aangenomen dat Bernhoven ook in de hypothetische situatie haar raamovereenkomst met Alert zou hebben ontbonden.

ZANOB heeft in de feitelijke situatie haar houding steeds laten afhangen van de houding van JBZ en Bernhoven. Nadat JBZ haar raamovereenkomst met Alert had ontbonden, heeft ZANOB afgewacht wat Bernhoven zou doen. Pas nadat duidelijk werd dat ook Bernhoven zou gaan ontbinden, heeft ZANOB haar raamovereenkomst met Alert beëindigd. Daarom mag worden aangenomen dat ZANOB in de hypothetische situatie waarin zij zich niet bij de nadere voorwaarden van JBZ zou hebben aangesloten, precies hetzelfde zou hebben gehandeld. Omdat hiervoor is geoordeeld dat JBZ en Bernhoven ook in de hypothetische situatie hun overeenkomsten met Alert zouden hebben ontbonden, moet er vanuit worden gegaan dat ook ZANOB in de hypothetische situatie haar overeenkomst met Alert zou hebben beëindigd.

Wat betreft TSZ ontleent de rechtbank de volgende (samenvatting van) feiten aan het arrest van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 3 november 2015 op het hoger beroep tegen het vonnis in de eerdere zaak tussen TSZ en Alert.

Alert en TSZ waren in het implementatieplan een planning overeengekomen waarbij v.2.6.1 van Alert® op 31 maart 2011 zou worden opgeleverd en v.2.6.2 op 30 september 2011. In v.2.6.1 zou worden voldaan aan de eisen van de ziekenhuizen waarmee Alert eerder had gecontracteerd. In v.2.6.2 zou worden voldaan aan de eisen die TSZ stelde voor de ingebruikname van Alert® (de Needs deel 1 die nodig waren ter vervanging van het oude systeem van TSZ), waaronder eisen voor een medicatiemodule. Volgens de planning in het implementatieplan zou TSZ ziekenhuisbreed Live gaan met v.2.6.2 op 31 maart 2012. In een latere versie van Alert® zou worden voldaan aan de eisen van TSZ met het oog op vernieuwing (de Needs deel 2). Daarvoor zou later een planning worden gemaakt.

In februari 2011 werd duidelijk dat de planning uit het implementatieplan niet haalbaar was, omdat de analysefase voor v.2.6.2 vertraging had opgelopen. Ook was v.2.6.1 nog niet voor TSZ beschikbaar. Op 24 maart 2011 stelde Alert een nieuwe planning voor, waarbij de Go Live in maart 2012 werd gehandhaafd. TSZ reageerde op 31 maart 2011 dat het voorstel van Alert niet realistisch was en stelde een nieuwe planning voor waarin de Go Live pas eind februari of maart 2013 zou plaatsvinden.

Tijdens een bijeenkomst van 29 april 2011 bleek v.2.6.1 onvoldoende stabiel om de mogelijkheden van de medicatiemodule te kunnen demonstreren.

In de periode daarna spraken Alert en TSZ over een nieuwe planning. TSZ gaf op 13 mei 2011 aan dat er een addendum bij het contract moest worden opgesteld omdat TSZ vanwege de vertragingen bij de andere ziekenhuizen steeds meer in de rol van ontwikkellocatie werd gedwongen. Alert reageerde op 19 mei 2011 dat TSZ niet te beschouwen was als ontwikkellocatie en dat een nieuwe balans in het project nodig was omdat Alert veel meer uren in het project bij TSZ had geïnvesteerd dan de begrote uren waarop zij de overeengekomen vaste prijs had gebaseerd. TSZ reageerde bij e-mail van 27 mei 2011 dat het erop leek dat Alert pas een nieuwe planning wilde maken nadat zij een extra betaling had ontvangen, maar dat TSZ wilde vasthouden aan de overeengekomen vaste prijs. TSZ stelde in deze e‑mail als voorwaarde dat Alert zou voldoen aan de nadere eisen van de vier ziekenhuizen. Zij verlangde dat Alert uiterlijk op 3 juni 2011 op de eisen van TSZ zou reageren.

Bij e-mail van 4 juni 2011 eiste Alert dat TSZ de factuur voor services over de maand mei 2011 uiterlijk 7 juni 2011 zou betalen, bij gebreke waarvan Alert het project zou opschorten totdat overeenstemming zou zijn bereikt over de impact van het verzoek van TSZ om het project met een jaar te vertragen. Bij e-mail van 7 juni 2011 verlengde TSZ haar deadline van 3 juni 2011 naar 14 juni 2011. TSZ deelde mee dat zij die dag 50% van de factuur voor services over mei 2011 zou betalen om haar goede wil te tonen en dat zij de andere 50% zou betalen na een bevredigende en tijdige reactie op haar e-mail van 27 mei 2011.

Op 7 juni 2011 was v.2.6.1 nog steeds niet beschikbaar voor TSZ.

Op 14 juni 2011 drong Alert aan op betaling van de services-factuur. Bij e-mail van 16 juni 2011 gaf Alert aan dat zij een bespreking die ochtend niet zou bijwonen indien TSZ niet vóór 9.00 uur zou bevestigen dat zij de factuur volledig zou voldoen.

Bij e-mail van 8 juli 2011 kondigde Alert aan dat zij met ingang van 11 juli 2011 al haar werkzaamheden voor het project zou opschorten en pas zou hervatten nadat haar facturen voor services over mei en juni 2011 volledig zouden zijn voldaan.

In de periode daarna ging de aandacht vooral naar (de besprekingen over) het concept LOI en het commentaar van Alert daarop van 20 september 2011.

Op 30 september 2011 werd v.2.6.2 niet opgeleverd, zoals voorzien in de planning in het implementatieplan.

Bij brief van 10 oktober 2011 stelde TSZ zich op het standpunt dat Alert niet aan haar verplichtingen had voldaan. TSZ eiste dat Alert uiterlijk op 24 oktober 2011 zou voldoen aan de eisen van TSZ (waaronder de nadere eisen in het concept LOI, een compensatie voor het feit dat TSZ als gevolg van de ontbindingen door JBZ en Atrium in een ontwikkellocatie was veranderd, en het instemmen met de door TSZ voorgestelde nieuwe planning).

Nadat Alert op 24 oktober 2011 had gereageerd, ontbond TSZ op 2 november 2011 de raamovereenkomst tussen Alert en TSZ.

Uit deze feiten volgt in ieder geval dat al vóór het memorandum van 11 mei 2011 een meningsverschil tussen Alert en TSZ was ontstaan over de nieuwe planning die nodig was omdat het project was vertraagd. Alert wilde vasthouden aan de oorspronkelijke Go Live datum, terwijl TSZ die Go Live met een jaar wilde uitstellen. Dat meningsverschil zou daarom ook zijn ontstaan indien TSZ zich niet zou hebben aangesloten bij de nadere eisen van JBZ.

Twee dagen na het memorandum verlangde TSZ compensatie voor het feit dat zij steeds meer in de rol van ontwikkellocatie werd gedwongen. Toen TSZ als laatste ziekenhuis met Alert contracteerde, was het de bedoeling dat Alert eerst in v.2.6.1 alle eisen zou realiseren van de vier partijen waarmee zij eerder had gecontracteerd en daarna pas v.2.6.2 voor TSZ zou ontwikkelen. Maar in werkelijkheid liep v.2.6.1 met de daarin opgenomen medicatiemodule die ook voor TSZ van belang was, vertraging op. De omstandigheid dat die versie eind april 2011 onvoldoende stabiel bleek om de medicatiemodule aan TSZ te kunnen demonstreren, gaf ook weinig hoop dat v.2.6.1 op korte termijn zou kunnen worden opgeleverd en dat Alert zich daarna op v.2.6.2 zou kunnen concentreren. Alert, op wie de stelplicht en bewijslast in verband met causaal verband rusten, heeft niet toegelicht waarom de problemen met v.2.6.1 niet zouden zijn ontstaan in de hypothetische situatie waarin TSZ zich niet bij de nadere eisen van JBZ zou hebben aangesloten. Daarom mag worden aangenomen dat TSZ ook in die hypothetische situatie (terecht of niet) een financiële vergoeding zou hebben geëist omdat zij meende dat zij steeds meer als ontwikkellocatie moest fungeren. Ook mag worden aangenomen dat Alert zou hebben gereageerd met de tegeneis van verhoging van de overeengekomen vaste prijs. Daarmee zou ook in de hypothetische situatie een tweede geschilpunt tussen Alert en TSZ zijn ontstaan.

Uit dat tweede financiële geschilpunt vloeide in de feitelijke situatie voort dat TSZ in juni 2011 weigerde de services-facturen van Alert volledig te voldoen en dat Alert naar aanleiding van die weigering haar projectwerk opschortte. Alert heeft niet toegelicht waarom dit in de hypothetische situatie anders zou zijn verlopen.

In de feitelijke situatie was er na het mislukken van de onderhandelingen over het LOI nog steeds geen overeenstemming over de nieuwe planning en over de wederzijds geëiste financiële vergoedingen. TSZ vond in de ontbindingen door JBZ en Atrium een extra argument voor het eisen van compensatie voor het optreden als ontwikkellocatie. Dat extra argument had TSZ ook in de hypothetische situatie kunnen gebruiken omdat JBZ en Atrium ook in die hypothetische situatie zouden hebben ontbonden. Omdat die ontbindingen forse financiële gevolgen voor Alert hadden, is het ook waarschijnlijk dat TSZ, indien zij niet zou hebben verlangd dat Alert zou voldoen aan de nadere eisen in het concept LOI, uit zichzelf financiële zekerheden zou hebben verlangd. Alert heeft niet toegelicht waarom dat in de hypothetische situatie anders zou zijn geweest. Evenmin stelt Alert dat zij in die hypothetische situatie wel zou hebben ingestemd met de door TSZ voorgestelde nieuwe planning, of dat Alert een andere planning met kortere termijn zou hebben voorgesteld die door TSZ zou zijn aanvaard. Aangenomen moet daarom worden dat TSZ ook in de hypothetische situatie haar overeenkomst met Alert zou hebben ontbonden.

De rechtbank komt tot de conclusie dat ook in de hypothetische situatie zonder de deelname van Bernhoven, ZANOB en TSZ aan de gezamenlijke actie, alle ziekenhuizen hun overeenkomst met Alert zouden hebben beëindigd, zodat het Nederlandse avontuur van Alert hoe dan ook mislukt zou zijn. Daarom is de als gevolg daarvan door Alert geleden schade niet het gevolg van een eventuele onrechtmatige daad van Bernhoven, ZANOB en TSZ. JBZ en Atrium hebben hoe dan ook niet onrechtmatig jegens Alert gehandeld. De op individueel of gezamenlijk onrechtmatig handelen gebaseerde vorderingen van Alert moeten daarom worden afgewezen.

DE ZAAK TEGEN JBZ

In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank haar oordeel afgestemd op het oordeel van het hof ’s‑Hertogenbosch in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert (r.o. 6.5). De rechtbank heeft geconcludeerd:

- dat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet tijdig in zou slagen om te voldoen aan haar verplichting om voor de overeengekomen datum van 1 januari 2012 een papiervrij ziekenhuis van JBZ te realiseren, waarmee voldaan is aan de ontbindingsgrond van 23.8. van de overeenkomst (r.o. 6.28);

- dat niet is komen vast te staan dat JBZ is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dat dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens JBZ heeft verhinderd, zodat JBZ zich terecht op artikel 23.8 van de raamovereenkomst heeft beroepen en daarom de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden (r.o. 6.36).

Alert heeft cassatie ingesteld tegen de arresten van het hof ’s‑Hertogenbosch in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert. De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:426) de arresten van het hof vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad honoreerde de klacht van Alert dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het verweer van Alert dat artikel 23.8 van de raamovereenkomst geen ontbindingsgrond maar een opzeggingsmogelijkheid inhoudt. De Hoge Raad verwierp de overige cassatiemiddelen van Alert.

Met het arrest van de Hoge Raad staat definitief vast dat JBZ zich terecht op artikel 23.8 van de raamovereenkomst heeft beroepen. Aan de orde is alleen nog de vraag of artikel 23.8 een ontbindingsgrond of een opzeggingsmogelijkheid inhoudt. Die vraag is alleen van belang voor de eerdere zaak tussen JBZ en Alert, waarin JBZ een schadevergoeding van Alert vordert die waarschijnlijk niet verschuldigd is indien het om een opzeggingsmogelijkheid blijkt te gaan. Het karakter van artikel 23.8 is niet van belang voor deze procedure, waarin Alert een schadevergoeding van JBZ vordert. Ook indien het verwijzingshof zal oordelen dat artikel 23.8 een opzeggingsmogelijkheid inhoudt, blijft overeind dat JBZ zich terecht op artikel 23.8 heeft beroepen en daarom de raamovereenkomst terecht heeft beëindigd.

Een dergelijke beslissing van het verwijzingshof zou hooguit tot gevolg hebben dat de rechtbank de motivering in het tussenvonnis van 29 juni 2016 zou moeten aanpassen, onder meer door woorden als “ontbinding” te vervangen door “beëindiging” en door de bewijslastverdeling in r.o. 6.7 anders te formuleren. De uitgangspunten bij die bewijslastverdeling blijven hetzelfde: JBZ kan volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat ten tijde van de beëindiging aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen de papierloze status te realiseren voor de overeengekomen datum, waarna Alert kan stellen en zo nodig bewijzen dat de vertraging is veroorzaakt doordat JBZ is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen, zodat het beroep van JBZ op artikel 23.8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die andere formulering van de bewijslastverdeling verandert niets aan het oordeel van de rechtbank dat JBZ zich terecht op artikel 23.8 heeft beroepen en de raamovereenkomst terecht heeft beëindigd.

In r.o. 6.38 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank de door Alert aan JBZ verweten specifieke individuele onrechtmatige daad al verworpen. Hierboven in r.o. 3.33 van dit vonnis heeft de rechtbank ook de verwijten van Alert over het gezamenlijk (dan wel individueel) onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen verworpen. In r.o. 3.15 van dit vonnis heeft de rechtbank ook het verwijt van Alert aan JBZ verworpen over het door JBZ dreigen met het informeren van de pers. Dat betekent dat alle vorderingen van Alert tegen JBZ moeten worden afgewezen.

Alert zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten tussen Alert en JBZ.

De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen.

DE ZAAK TEGEN BERNHOVEN

In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat Atrium de raamovereenkomst terecht heeft ontbonden (r.o. 12.44). In dat vonnis is het verwijt van Alert aan Atrium over mededelingen aan de pers verworpen (r.o. 18.11). Daarna resteerden alleen nog de verwijten van Alert over het gezamenlijk (dan wel individueel) onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen. Dat verwijt is hierboven in r.o. 3.33 van dit vonnis verworpen. Dat betekent dat alle vorderingen van Alert tegen Atrium moeten worden afgewezen.

Alert zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld.

De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan totdat ook in reconventie een eindvonnis kan worden gewezen.

De eiswijzigingen

Atrium heeft in haar conclusie van eis in reconventie - samengevat - gevorderd om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding door Atrium van de overeenkomst rechtens gegrond was;

2. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 2.840.879,--, vermeerderd met de contractuele rente, subsidiair de wettelijke handelsrente;

3. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 2.877.688,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

4. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

Atrium heeft haar eis in reconventie inmiddels twee keer gewijzigd, eerst in haar nadere conclusie en daarna bij akte op de comparitie. In de nieuwe formulering van de eis in de nadere conclusie ontbreekt de vordering onder 1 (verklaring voor recht), maar op de comparitie heeft Atrium aangegeven dat het niet haar bedoeling was die vordering in te trekken.

Na de twee eiswijzigingen vordert Atrium daarom - samengevat - om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding door Atrium van de overeenkomst rechtens gegrond was;

2. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 2.839.659,--, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW;

3.a. primair: Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 5.254.283,--, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW;

3.b. subsidiair: Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade van Atrium, op te maken bij staat;

4. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot betaling van door Atrium gemaakte juridische kosten van € 307.664,07, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW;

5. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

Vordering 1: verklaring voor recht

In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 12.45) heeft de rechtbank al beslist dat de onder 1 gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is.

Vordering 2: terugbetaling € 2.839.659,--

In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 12.46) heeft de rechtbank beslist dat het feit dat Atrium de overeenkomst terecht heeft ontbonden, betekent dat op Alert een ongedaanmakingsverbintenis rust. De rechtbank heeft Atrium en Alert in de gelegenheid gesteld nader in te gaan op de hoogte van vordering 2 en alle daarmee verband houdende kwesties (r.o. 12.47).

In verband met de ongedaanmakingsverbintenis heeft Atrium oorspronkelijk een bedrag van € 2.840.879,-- gevorderd. Dat bedrag heeft Atrium inmiddels vanwege een gemaakte rekenfout verminderd tot € 2.839.659,. Dat betreft het totaal van de door Atrium betaalde facturen van Alert (prod. 94 van Atrium). Partijen zijn het eens over dat betaalde bedrag van € 2.839.659,.

Atrium stelt zich op het standpunt dat Alert het bedrag van € 2.839.659, volledig aan Atrium moet terugbetalen op grond van artikel 6:271 BW, omdat de aard van de prestatie van Alert ongedaanmaking uitsluit en de diensten van Alert voor Atrium geen enkele waarde hebben gehad. Het exoneratiebeding in artikel 16 van de raamovereenkomst, waarop Alert zich beroept, geldt alleen voor een schadevergoeding en is daarom niet van toepassing op de ongedaanmakingsverbintenis. Dit alles aldus Atrium.

Alert doet een beroep op verrekening van het bedrag dat Alert eventueel op grond van de ongedaanmakingsverbintenis aan Atrium moet terugbetalen, met het bedrag dat Atrium in de primaire, subsidiaire of meer subsidiaire visie van Alert als gevolg van de ontbinding aan Alert moet betalen.

Het redelijk loon van artikel 7:411 BW

Alert stelt zich primair op het standpunt dat Alert recht heeft op het redelijk loon waarop de opdrachtnemer bij beëindiging van een overeenkomst van opdracht aanspraak kan maken op grond van artikel 7:411 BW. Volgens Alert is dat artikel tot op zekere hoogte een specialis of tegenhanger van artikel 6:272 BW. Alert meent dat ook tegen de achtergrond van artikel 6:272 BW de redelijkheid en billijkheid niet kunnen meebrengen dat een redelijk loon alleen bij een contractuele beëindiging door de opdrachtnemer verschuldigd kan zijn, en niet bij een ontbinding door de opdrachtnemer.

Alert meent primair dat het redelijk loon moet worden gesteld op het bedrag van € 4.333.622, dat Alert aan Atrium heeft gefactureerd voor werkzaamheden die Alert vóór het einde van de overeenkomst heeft verricht. Subsidiair meent Alert dat het redelijk loon moet worden gesteld op het bedrag van de door Atrium betaalde facturen van € 2.839.659,. Meer subsidiair stelt Alert zich op het standpunt dat het redelijk loon moet worden gesteld op een kostendekkende vergoeding.

Atrium stelt zich op het standpunt dat niet artikel 7:411 BW maar uitsluitend artikel 6:272 BW geldt ingeval van terechte ontbinding van een overeenkomst van opdracht. Volgens Atrium was dat de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever. Atrium ziet niet in waarom artikel 7:411 BW een specialis zou zijn van de ontbindingsregeling in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan in de visie van Atrium geen rol spelen bij artikel 7:411 BW, omdat die bepaling zelf gebaseerd is op de redelijkheid en billijkheid. Atrium meent dat Alert in ieder geval onvoldoende heeft aangevoerd voor toepassing van de (aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid naast artikel 7:411 BW.

Artikel 7:411 BW luidt:

“1. Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.

2. In het in lid 1 bedoelde geval heeft de opdrachtnemer slechts recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Op het bedrag van het loon worden de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering gebracht.”

In de toelichting bij de in het “Ontwerp Meijers” voorgestelde artikelen 7.7.1.10-14 BW (bron: Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6. Boek 7, Bijzondere overeenkomsten, titels 1, 7, 9 en 14) is vermeld:

“1. Deze artikelen geven een regeling omtrent de beëindiging van de opdracht en de gevolgen van de beëindiging. (…)

De beëindiging van de opdracht is niet uitputtend in het ontwerp neergelegd. Niet gesproken wordt over de beëindiging door wilsovereenstemming van partijen, evenmin over de beëindiging ingevolge een ontbindende voorwaarde. Het is onnodig deze vanzelfsprekende mogelijkheden van beëindiging in de wettekst te vermelden.

Ook is geen melding gemaakt van de mogelijkheid tot ontbinding volgens de algemene regeling voor wederkerige overeenkomsten. Indien de opdracht een wederkerige overeenkomst is - hetgeen het geval is indien loon is verschuldigd -, zijn uiteraard de bepalingen over wederkerige overeenkomsten van toepassing voor zover niet het tegendeel is bepaald. De opdracht vertoont niet zodanige bijzondere kenmerken, dat te dezen aanzien van het algemene overeenkomstenrecht zou moeten worden afgeweken. Ook voor het huidige recht wordt algemeen aanvaard dat, wanneer een overeenkomst tot het verrichten van diensten of een lastgeving een wederkerige overeenkomst is, de bepaling van artikel 1302 B.W. van toepassing is.”

In de Memorie van Toelichting op het op het Ontwerp Meijers gebaseerde - wetsvoorstel “Vaststelling en invoering van de titels 7.7 (Opdracht), 7.9 (Bewaarneming), 7.14 (Borgtocht) en 7.15 (Vaststellingsovereenkomst) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek” is in verband met artikel 7:411 BW (in dat voorstel nog genummerd artikel 7.7.1.14 BW) vermeld:

“1. Deze bepaling is in verschillende opzichten herzien. In de eerste plaats is haar toepassingsgebied uitgebreid. In het onderhavige ontwerp geldt zij niet alleen, zoals in het voorontwerp, voor het geval dat de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging, doch ook voor het geval dat het einde intreedt voordat de tijd waarvoor de opdracht is verleend is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van het verstrijken van die tijd. In deze memorie bij de artikelen 10 en 11 (onder 2) is er reeds op gewezen dat volgens de terminologie van het ontwerp een opdracht die door volbrenging eindigt niet is een opdracht voor bepaalde tijd verleend. Het is wenselijk dat de regels van artikel 14 ook voor de tussentijdse beëindiging van opdrachten voor bepaalde tijd komen te gelden. Artikel 14 geldt niet voor opdrachten die duurovereenkomsten vormen in die zin dat de honorering plaatsvindt op basis van tijdseenheden of verrichtingen conform een overeengekomen of gebruikelijk tarief, behoudens voor zover het gaat om beëindiging binnen een tijdseenheid waarvan de verschuldigdheid van loon afhankelijk is.

2. Blijkens de literatuur over het voorontwerp is artikel 14 daarvan als moeilijk en gedetailleerd ervaren. In het bijzonder geldt dit voor het onderscheid tussen de bepalingen onder b en c; men zie bij voorbeeld Schoordijk a.w. blz. 58, Brunner a.w. blz. 791, het rapport van de Commissie uit de Vereniging voor Arbeidsrecht (1976), blz. 42 en Asser-Coehorst, blz. 64 e.v. Mede om deze reden is de bepaling versoepeld en vereenvoudigd, waarbij de stof over twee leden is verdeeld.

De hoofdregel is te vinden in het eerste lid: in de voormelde gevallen van voortijdige beëindiging heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. In een tweede zin zijn enige omstandigheden aangegeven die voor de toepassing van de hoofdregel van belang zijn; hierbij is rekening gehouden met de criteria onder b en c van het voorontwerp.

Het tweede lid houdt ermee rekening dat het redelijk kan zijn de opdrachtnemer, ofschoon de opdracht tussentijds is geëindigd, niettemin het volle loon toe te kennen. Men denke bij voorbeeld aan het geval dat de opdrachtnemer na het aanvaarden van de opdracht andere opdrachten heeft geweigerd. Vereist is dat het einde van de opdracht is toe te rekenen aan de opdrachtgever. Van de bepaling onder a in het voorontwerp wijkt dit in twee opzichten af. Enerzijds behoeft de beëindiging niet te berusten op wanprestatie aan de zijde van de opdrachtgever, doch kan iedere hem toerekenbare oorzaak in beginsel in aanmerking komen. Anderzijds is dit niet voldoende om hem inderdaad tot betaling van het volledige loon te verplichten: de rechter zal hebben te onderzoeken of dit, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Op het bedrag van het volle loon kunnen de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering worden gebracht; vgl. artikel 7.12.14 lid 2.

In artikel 16 lid 2 wordt het onderhavige artikel tot dwingend recht verklaard ten behoeve van particuliere opdrachtgevers. De ratio hiervoor is vergelijkbaar met die van artikel 10 lid 3 jo artikel 15 lid 1; men zie deze memorie bij de artikelen 10 en 11 onder 3.

Opmerking verdient tenslotte dat artikel 14 slechts op het recht op loon betrekking heeft en dus eventuele aanspraken op schadevergoeding (voor zover niet uitgesloten door artikel 10 lid 3 jo artikel 15 lid 1) en op vergoeding van kosten (artikel 7) onverlet laat.”

Uit deze parlementaire geschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat op een overeenkomst van opdracht niet alleen de bijzondere bepalingen over de overeenkomst van opdracht van toepassing zijn, maar ook de algemene bepalingen over het overeenkomstenrecht, waaronder met name ook de artikelen over ontbinding en schadevergoeding bij wanprestatie. Dat is alleen anders als de algemene bepalingen in de bijzondere bepalingen opzij worden gezet.

De rechtbank verwerpt het standpunt van Alert dat artikel 7:411 BW een specialis is van artikel 6:272 BW. Dat laatste artikel betreft vergoeding van de waarde van geleverde prestaties na ontbinding van een overeenkomst, terwijl artikel 7:411 BW een regeling geeft voor alle soorten van beëindiging van een overeenkomst en niet alleen voor ontbinding. Daarom kan artikel 7:411 BW na ontbinding alleen een aanspraak op redelijk of volledig loon geven als het de bedoeling van de wetgever is geweest die aanspraak ook toe te kennen ter gehele of gedeeltelijke vervanging van de door de ontbinding vervallen aanspraak op het contractuele loon.

Uit de toelichting van de wetgever op het tweede lid van artikel 7:411 BW blijkt dat dit tweede lid ook van toepassing is op gevallen waarin de opdrachtgever wanprestatie heeft gepleegd. Daaruit volgt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om dat tweede lid ook te laten gelden in gevallen waarin de opdrachtnemer de overeenkomst na een dergelijke wanprestatie heeft ontbonden. Een andere opvatting zou tot gevolg hebben dat de opdrachtnemer die na wanprestatie van de opdrachtgever kiest voor ontbinding, slechter af kan zijn dan wanneer hij zou hebben gekozen voor opzegging. Dat kan met name het geval zijn als het volledige loon dat op basis van het tweede lid van artikel 7:411 BW na opzegging kan worden toegekend, vanwege de toepassing van de redelijkheid en billijkheid waarop deze bepaling is gebaseerd, hoger uitvalt dan het totaal van de vergoedingen die op grond van het algemene overeenkomstenrecht na ontbinding kunnen worden toegekend.

In dit geval is echter geen sprake van wanprestatie door de opdrachtgever, maar van wanprestatie door Alert als opdrachtnemer. Alert had op grond van de raamovereenkomst recht op loon, maar die aanspraak is vervallen op grond van artikel 6:271 BW, waarin is bepaald dat een ontbinding de partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen en dat voor partijen een verbintenis ontstaat tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Omdat de aard van de prestaties van Alert uitsluit dat zij ongedaan worden gemaakt, treedt daarvoor op grond van artikel 6:272 BW de waarde van die prestaties in de plaats. Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor Atrium in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. De hoogte van die objectieve of subjectieve waarde zal aan de orde komen bij het subsidiaire en meer subsidiaire standpunt van Alert.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het eerste lid van artikel 7:411 BW ook te laten gelden in gevallen waarin de opdrachtgever de overeenkomst heeft ontbonden op grond van wanprestatie door de opdrachtnemer. Integendeel heeft de wetgever in die bepaling opgenomen dat onder meer rekening moet worden gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Daaruit volgt juist dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het redelijk loon in beginsel te stellen op de waarde die de prestaties van de opdrachtnemer voor de opdrachtgever hebben gehad. Daarmee heeft de wetgever geen aanvulling op artikel 6:272 BW beoogd, maar alleen een variant van artikel 6:272 BW voor andere soorten beëindiging dan ontbinding willen creëren.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat, zelfs al zou anders worden geoordeeld, de redelijkheid en billijkheid waarop het eerste lid van artikel 7:411 BW is gebaseerd, er in het algemeen aan in de weg staan dat aan de opdrachtnemer die wanprestatie heeft gepleegd, een hogere vergoeding wordt toegekend dan de waarde die zijn prestaties hebben gehad voor de opdrachtgever. Dat is alleen denkbaar onder zeer bijzondere omstandigheden, die in dit geval gesteld noch gebleken zijn.

Het primaire standpunt van Alert moet daarom worden verworpen.

Deelbare prestaties

Subsidiair stelt Alert zich op het standpunt dat Atrium het werk van Alert ten onrechte als één prestatie aanmerkt. Volgens Alert ging het om deelbare prestaties, omdat sprake was van oplevering in delen en van facturering in delen. Alert meent dat Atrium door de betaling van de facturen van Alert heeft erkend dat zij waarde heeft gehecht aan de door Alert opgeleverde en gefactureerde delen. Alert stelt zich daarom op het standpunt dat Atrium op grond van de ongedaanmakingsverbintenis de gefactureerde bedragen als economische waarde van die prestaties aan Alert moet terugbetalen. Subsidiair, voor het geval de rechtbank niet iedere factuur als een deelprestatie aanmerkt, maakt Alert aanspraak op het bedrag van € 1.554.900, voor de door Alert uitgevoerde diensten die Alert in randnummer 2.3.8 van haar nadere antwoordconclusie heeft gespecificeerd.

Atrium handhaaft haar standpunt dat het afgesproken resultaat bestond uit oplevering van het systeem Alert® PFH en dat die oplevering door Alert geheel noch gedeeltelijk is gerealiseerd.

De rechtbank is van oordeel dat in de raamovereenkomst geen afzonderlijk te factureren deelprestaties zijn overeengekomen, maar één prestatie die in termijnen zou worden betaald. De kernprestatie die door Alert op grond van de raamovereenkomst moest worden verricht, bestond uit de levering en de implementatie van het systeem zoals gedefinieerd in de raamovereenkomst. Na die levering en implementatie zou Alert® PFH op alle afdelingen van alle ziekenhuizen van Atrium in gebruik worden genomen. Inherent aan een dergelijk systeem is dat het voor de gebruiker pas van waarde is op het moment dat het in het bedrijfsproces is geïmplementeerd en functioneert. Als gevolg van de ontbinding is het systeem nooit geleverd en nooit geïmplementeerd.

Indien bijvoorbeeld een aannemingsovereenkomst voor de bouw van een pand op grond van wanprestatie van de aannemer wordt ontbonden, heeft het afgeronde deel van de bouw economische waarde, omdat de opdrachtgever het pand door een andere aannemer kan laten afbouwen. Bij een ICT-systeem als Alert® PFH is dat echter niet mogelijk, omdat voor het voltooien van het project de broncode nodig is en omdat Atrium hoe dan ook Alert® PFH niet mag gebruiken, omdat door de ontbinding ook de licenties voor het gebruik van Alert® PFH zijn vervallen. Alert heeft niet gesteld dat zij software aan Atrium heeft opgeleverd en bij Atrium heeft geïmplementeerd die Atrium ook los van Alert® PFH kan en mag gebruiken. Alle door Alert geleverde diensten en materialen hadden betrekking op het einddoel van oplevering en implementatie van het volledige systeem Alert® PFH.

Ook het subsidiaire standpunt van Alert moet daarom worden verworpen.

Waarde van onderdelen van het werk van Alert

Meer subsidiair stelt Alert zich op het standpunt dat niet al het werk van Alert waardeloos is voor Atrium, maar dat een deel van de prestaties van Alert voor Atrium waarde in de zin van artikel 6:272 lid 2 BW heeft omdat die prestaties ook bruikbaar zijn voor het systeem dat Alert® PFH moet vervangen. Alert meent dat de functionele analyses ten behoeve van de implementatie (de zgn. “AS IS” en “TO BE” documenten die Alert voor de modules Outpatient en EDIS heeft opgesteld) voor Atrium een waarde hebben van € 193.166,67 (zoals gespecificeerd in randnummer 2.4.6 nadere antwoordconclusie Alert). Alert wijst erop dat ook JBZ een dergelijke analyse heeft hergebruikt. Alert stelt dat de analyse voor de interfaces, waarin de werkprocessen voor de interfaces zijn beschreven, voor Atrium een waarde heeft van € 143.200, (zoals gespecificeerd in randnummer 2.4.7 nadere antwoordconclusie Alert). Alert berekent het totaal van deze twee bedragen op € 340.753,. Op de comparitie heeft Alert daaraan twee bedragen van € 96.583,33 toegevoegd voor de Content Collection voor Outpatient en EDIS (genoemd in randnummer 2.3.8 van de nadere antwoordconclusie van Alert), waarmee het door Alert berekende totaal uitkomt op € 533.919,67.

Atrium stelt zich op het standpunt dat de AS IS en TO BE documenten voor de analyses geen waarde voor haar hebben. Volgens Atrium had zij haar werkprocessen zelf al geanalyseerd en goed in beeld en heeft Alert de AS IS documenten (die de huidige situatie binnen het ziekenhuis beschrijven) alleen maar opgesteld omdat zij dat in haar eigen template wilde doen. Ook de TO BE documenten (de toekomstige werkwijze) waren volgens Atrium opgesteld in de template van Alert en waren gericht op het systeem van Alert. Atrium wijst erop dat het om tijdsafhankelijke documenten gaat, omdat in een dynamische ziekenhuisomgeving de werkprocessen voortdurend veranderen. Atrium stelt dat zij de analyses van Alert niet meer heeft gebruikt en dat nieuwe analyses zijn gemaakt voor het vervangende SAP-systeem waarvoor Atrium in 2014 heeft gekozen. Atrium betwist dat JBZ de analyses heeft hergebruikt. Atrium wijst erop dat zij in haar brief van 23 augustus 2011 aan Alert heeft gevraagd de AS IS en TO BE documenten op te halen.

De analyses van de processen voor interfaces waren volgens Atrium uitsluitend bedoeld voor de tijdelijke koppeling van Alert® PFH met de oude systemen voor de duur van de implementatie van Alert® PFH en waren daarom niet bruikbaar voor andere systemen. Atrium betwist dat Alert de analyse voor de interfaces volledig heeft gemaakt.

Atrium betwist de door Alert gehanteerde bedragen voor alle soorten analyses, die zijn gebaseerd op de eigen interne berekeningen van Alert en niet stroken met Annex 8 bij de raamovereenkomst.

Alert reageert dat zij niet kan beoordelen of de analyses daadwerkelijk hergebruikt zijn. Die analyses waren wel degelijk herbruikbaar en waren ook na het einde van de overeenkomst voor Atrium beschikbaar, ook op papier. De AS IS analyse was niet op Alert® PFH afgestemd. Alert biedt bewijs aan dat zij wel degelijk werk heeft verricht voor een functionele analyse en het maken van een content collection. Wat betreft de analyses voor de interfaces stelt Alert dat het eerste deel daarvan, dat generiek is en in kaart brengt hoe het ziekenhuis werkt, herbruikbaar is. Volgens Alert waren die analyses gereed en voor Atrium (nog steeds) beschikbaar, al was de fase van acceptatie door Atrium nog niet aangebroken.

De rechtbank verwerpt het standpunt van Alert dat de door haar gemaakte analyses voor Atrium waarde hadden in de zin van artikel 6:272 lid 2 BW. Omdat de prestatie van Alert niet aan de overeenkomst voldeed, is de vergoedingsplicht van die bepaling beperkt tot de subjectieve waarde die de prestatie voor Atrium in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. Daarvoor is niet doorslaggevend of de analyses herbruikbaar waren, maar alleen of Atrium de analyses daadwerkelijk heeft hergebruikt ten behoeve van haar vervangende SAP-systeem. Atrium heeft genoegzaam onderbouwd dat zij dat niet heeft gedaan. Als Atrium van plan zou zijn geweest de analyses te hergebruiken, zou zij niet aan Alert hebben gevraagd die analyses op te halen. Bovendien heeft Atrium pas in 2014 gekozen voor het vervangende SAP-systeem, drie jaar na de ontbinding van de raamovereenkomst met Alert. Het ligt voor de hand dat Atrium en de leverancier van het SAP-systeem ervoor hebben gekozen om de werkprocessen van Atrium opnieuw te beschrijven in verband met de mogelijkheid van veranderingen in de werkprocessen van Atrium in die drie jaar.

Het exoneratiebeding

Alert beroept zich ten slotte op het exoneratiebeding in artikel 16 van de raamovereenkomst. Met Atrium is de rechtbank van oordeel dat dat beding niet ziet op een vordering tot ongedaanmaking van betalingen. Het exoneratiebeding in (het later in dit vonnis geciteerde) artikel 16 van de raamovereenkomst betreft alleen de uitsluiting van aansprakelijkheid van Alert voor bepaalde soorten directe schade (artikel 16.4) en voor alle indirecte schade (artikel 16.5), alsmede een maximum voor de aansprakelijkheid van Alert voor de niet uitgesloten soorten directe schade (artikel 16.6). Deze bedingen zijn niet van belang voor de vordering van Atrium op grond van artikel 6:272 BW, omdat die vorderingen zijn gebaseerd op de ongedaanmakingsverbintenis en niet op een verbintenis tot betaling van schadevergoeding.

Conclusie

Vordering 2 van Atrium is toewijsbaar. Dat geldt ook voor de gevorderde rente, die door Alert niet is betwist.

Vordering 3: schadevergoeding € 5.254.283,--

In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 12.46) heeft de rechtbank beslist dat het feit dat Atrium de overeenkomst terecht heeft ontbonden, betekent dat Alert in beginsel verplicht is tot vergoeding van de schade van Atrium als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Alert. De rechtbank heeft Atrium in de gelegenheid gesteld nader in te gaan op de hoogte van vordering 3 en alle daarmee verband houdende kwesties zoals het exoneratiebeding waarop Alert een beroep doet (r.o. 12.47).

Atrium heeft haar schade in haar conclusie van eis in reconventie berekend op € 2.877.688,--. In haar nadere conclusie heeft Atrium dat bedrag vermeerderd tot € 3.012.139,, waarbij zij ook de uitgangspunten voor de schadeberekening heeft gewijzigd. Op de comparitie heeft Atrium dat bedrag vermeerderd tot € 5.254.283,-- in verband met extra schadeposten.

Atrium licht de door haar opgevoerde schade als volgt toe.

Vordering 3 is gestoeld op artikel 6:277 BW in verband met artikel 6:74 BW. Atrium vordert niet de kosten van het SAP-systeem dat Atrium eind 2015 in gebruik heeft genomen, maar de kosten die Atrium in de periode van 1 januari 2012 (de datum waarop Alert® PFH operationeel zou zijn) tot en met eind 2015 heeft gemaakt om de verouderde systemen Care O’Line en Medview verantwoord operationeel te houden.

Care O’Line is een Ziekenhuis Informatie Systeem dat tot 2012 op basis van best-effort werd ondersteund. Atrium heeft als tijdelijke noodmaatregel afspraken moeten maken met bedrijven uit de USA en met de Radboud Universiteit om Care O’Line na 1 januari 2012 toch te kunnen blijven gebruiken en daaraan onderhoud te laten plegen. Omdat de Radboud Universiteit de service in de jaren 2014 en 2015 niet meer volledig kon leveren, heeft Atrium in die jaren ook nog zelf maatregelen moeten treffen. Atrium vordert ook de kosten die zij heeft moeten maken door daarvoor haar eigen medewerkers in te zetten.

Medview was een systeem van Allgeier dat specifiek voor Atrium was uitgebouwd tot een Elektronisch Patiënten Dossier. Medview zou niet meer verder worden ontwikkeld en niet standaard worden ondersteund door Allgeier. Ten gevolge van de technologische achterstand en de achterblijvende functionele mogelijkheden vroeg Medview zeer veel effort en bood het onvoldoende functionaliteit.

Atrium maakt ook aanspraak op vergoeding van de kosten van de applicatie ChipSoft voor de facturatie van medische verrichtingen, die in het systeem van Alert zou worden opgenomen in de vorm van de DBC/DOT module. Ook maakt Atrium aanspraak op de kosten van de applicatie Centrasys voor het voorschrijven van medicijnen, die moest doorlopen omdat het systeem van Alert niet werd opgeleverd.

Atrium had al deze kosten niet hoeven maken als Alert haar verplichtingen zou zijn nagekomen. Atrium was verplicht deze kosten te maken ter voldoening aan haar schadebeperkingsplicht.

Alert voert de volgende verweren:

- het condicio sine qua non-verband ontbreekt, omdat Atrium de systemen Care O’Line en Medview ook na oplevering van het systeem van Alert wilde behouden en Atrium dus hoe dan ook kosten had moeten maken om die systemen draaiend te houden; de systemen ChipSoft en Centrasys had Atrium ook na de ingebruikname van Alert® PFH moeten blijven gebruiken omdat Alert® PFH daarin niet voorzag;

- kosten van Atrium in de jaren 2012 tot en met 2015 kunnen niet aan Alert worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW, omdat het niet objectief voorzienbaar of waarschijnlijk was dat over een dergelijk lange periode van vier jaar schade zou worden geleden;

- Atrium kan niet de kosten opvoeren voor het laten draaien van de oude systemen omdat zij dergelijke kosten ook voor Alert® PFH had moeten maken; Atrium kan daarom hooguit aanspraak maken op vergoeding van meerkosten zoals een duurder tijdelijk systeem of excessief hoog geprijsde noodmaatregelen;

- de opgevoerde kosten zijn niet veroorzaakt door de ontbinding, maar zouden ook zonder de ontbinding door Atrium zijn gemaakt omdat Atrium ook dan na de fusie met Orbis op het SAP-systeem van Orbis zou zijn overgestapt;

- Alert beroept zich op de exoneratiebedingen in artikel 16 van de overeenkomst; de door Atrium gevorderde kosten betreffen geen schade die het directe gevolg is van de wanprestatie van Alert maar indirecte schade die in artikel 16.5 van vergoeding is uitgesloten; Atrium heeft onvoldoende gemotiveerd dat deze kosten kwalificeren als kosten in de zin van artikel 16.4 onder b, e of f; bovendien is in artikel 16.6 de vergoeding van directe schade gemaximeerd op € 600.000,;

- Alert betwist de hoogte van de door Atrium opgevoerde kosten.

De exoneratiebedingen

Artikel 16 van de raamovereenkomst luidt:

“16.1 (…)

Without prejudice to the provisions elsewhere in this Agreement, ALERT shall be liable for damage suffered directly by AtriumMC as a consequence of default by ALERT.

Direct damage shall be understood to include:

a) (…)

b) costs reasonably incurred, or to be incurred, by emergency provisions and/or temporary provisions, irrespective of the nature of the provision;

c) (…)

d) (…)

e) fees demonstrably owed to third parties;

f) reasonable costs of extra personnel and/or third parties to be engaged, or costs as a result of extended periods of payment to personnel and/or third parties;

g) (…)

Indirect damage shall be understood to include all damage which does not fall under the definition of the term direct damage. ALERT will not be liable for indirect damages.

The maximum liability of ALERT in relation to direct damage is limited to € 600.000,00 (six hundred thousand Euros) per claim, and a maximum of€ 1,500,000,00 (one million five hundred thousand Euros) per year.

The limited liability provided for in the foregoing paragraphs of this Article shall lapse:

a) (…)

b) in the event of intent or gross negligence on the part of ALERT;

c) (…)

Het beroep van Alert op de in artikel 16 opgenomen beperkingen van haar schadevergoedingsplicht betreft zowel de definitie van het begrip directe schade en de uitsluiting van indirecte schade, als het maximum voor de schadevergoeding van € 600.000, per claim.

Atrium meent dat aan Alert geen beroep toekomt op de schadebeperkingen in artikel 16, omdat aan Alert opzet, althans in ieder geval bewuste roekeloosheid, althans grove schuld kan worden verweten. Atrium stelt zich daarom op het standpunt dat Alert geen beroep kan doen op het maximum van € 600.000,. Volgens Atrium betreft haar vordering directe schade als bedoeld in artikel 16.4 onder b (tijdelijke noodmaatregelen) dan wel onder e en f (diensten van derden en eigen personeel van Atrium). Atrium stelt zich op het standpunt dat haar beroep op artikel 16.7 onder c ook tot gevolg heeft dat de definitie van het begrip directe schade en/of de uitsluiting van indirecte schade worden opgeheven. Voor het geval de rechtbank het beroep van Atrium op artikel 16.7 verwerpt, voert Atrium aan dat Alert naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op de beperkingen (artikel 6:248 lid 2 BW). Voor het geval ook dat standpunt wordt verworpen, vordert Atrium subsidiair een schadevergoeding van € 600.000,.

Alert betwist dat sprake zou zijn van opzet (‘intent’) of bewuste roekeloosheid (‘gross neglicence’; ook genoemd grove schuld of grove nalatigheid) aan de zijde van Alert en dat daarom aan Atrium een beroep op artikel 16.7 van de raamovereenkomst zou toekomen. Alert betwist ook dat haar beroep op de beperkingen in artikel 16 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

In het tussenvonnis van 29 juni 2016 zijn - samengevat - de volgende feiten vastgesteld en beslissingen genomen die van belang zijn voor het beroep van Atrium op artikel 16.7 van de raamovereenkomst.

Medio februari 2011 werden de resultaten bekend van de tweede testronde voor de module Outpatient, waarmee Atrium als eerste Live zou gaan. Omdat de projectmanagers van Alert en Atrium positieve verwachtingen hadden voor de derde testronde, bestond er toen een serieuze kans dat Atrium de module Outpatient zou hebben geaccepteerd en met de Go Live van die module had kunnen starten. Het is niet uit te sluiten dat daarna de einddatum 31 december 2011 bij een strakke planning nog haalbaar was (r.o. 12.17).

Eind maart 2011 rees tussen Alert en Atrium een financieel conflict over een door Atrium betaald voorschot en een door Alert verstrekte bankgarantie van € 1.182.500,--, die door Atrium op 30 maart 2011 werd ingeroepen. Daarnaast verschilden Alert en Atrium van mening over de vervaldatum van een kwartaalfactuur van € 223.455,, die Atrium weigerde op 31 maart 2011 te betalen. Nadat dit financiële meningsverschil was ontstaan, haalde Alert haar projectmanager en haar on site team bij Atrium weg. Na een sommatie tot betaling van de kwartaalfactuur waaraan Atrium niet voldeed, schortte Alert op 8 april 2011 al haar projectwerk op. Die opschorting handhaafde Alert na een sommatie door Atrium op 15 april 2011. Er werd daarna alleen nog gecommuniceerd tussen de advocaten van Alert en Atrium, die geen oplossing voor het conflict konden bereiken. Atrium zette de derde testronde alleen voort en bracht op 19 mei 2011 een rapport uit waarin zij de module Outpatient verwierp. Atrium deed aanvankelijk nog mee aan de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen, maar later haakte zij af en ontbond zij op 22 juli 2011 de door haar met Alert gesloten raamovereenkomst. De einddatum 31 december 2011 was toen niet meer haalbaar, omdat kostbare tijd verloren was gegaan doordat het project vanaf begin april 2011 had stilgelegen (r.o. 12.18).

In artikel 5.11 van de raamovereenkomst is een opschortingsverbod opgenomen. De rechtbank heeft het standpunt van Alert verworpen dat dit artikel alleen was bedoeld om opschorting door Alert uit te sluiten in de fase na de Go Live (r.o. 12.28). De rechtbank heeft beslist dat het inroepen door Atrium van de tweede bankgarantie geen uitzondering in de zin van artikel 5.11 opleverde en daarom de opschorting door Alert van haar projectwerk niet rechtvaardigde (r.o. 12.38), omdat eind maart 2011 geen overeenstemming was bereikt over een nieuw voorschot en een nieuwe bankgarantie en omdat Alert er niet op mocht vertrouwen dat die overeenstemming alsnog zou worden bereikt, zodat Atrium gerechtigd was de bankgarantie in te roepen (r.o. 12.30 e.v.). De rechtbank heeft de datum van opeisbaarheid van de kwartaalfactuur in het midden gelaten, omdat de hoogte daarvan relatief te gering was om te kunnen spreken van een dusdanig ernstig geschil dat voortzetting door Alert van haar projectwerk in redelijkheid niet van haar kon worden verwacht, mede in het licht van de al door Atrium aan Alert betaalde bedragen, de fase waarin het project verkeerde en het grote belang van Atrium bij de einddatum 31 december 2011 (r.o. 12.39 e.v.). Ten overvloede heeft de rechtbank opgemerkt dat, zelfs al zou de niet-betaling van de kwartaalfactuur een uitzondering in de zin van artikel 5.11 hebben opgeleverd, die uitzondering op 15 april 2011 zou zijn geëindigd omdat Atrium op die datum de factuur voldeed door verrekening (r.o. 12.41).

De rechtbank heeft geconcludeerd dat Alert haar projectwerk ten onrechte heeft opgeschort en na de ingebrekestelling van 15 april 2011 ten onrechte heeft geweigerd haar projectwerk te hervatten. Daardoor was er zowel sprake van een toerekenbare tekortkoming van Alert in haar verplichtingen jegens Atrium uit de raamovereenkomst als van een situatie waarin vaststond dat, gelet op het feit dat de fatale einddatum van 31 december 2011 niet meer haalbaar was, nakoming zonder tekortkoming onmogelijk was, zodat Atrium gerechtigd was die raamovereenkomst op 22 juli 2011 te ontbinden (r.o. 12.42)

Atrium licht haar beroep op artikel 16.7 als volgt toe.

Bij de onterechte opschorting door Alert was sprake van opzet dan wel grove nalatigheid/bewuste roekeloosheid aan de zijde van Alert. Van het bestuur althans de leidinggevenden van een vennootschap als Alert mag de nodige zorgvuldigheid worden verwacht bij het nemen van een dergelijk besluit. Ook rustte op Alert, die gespecialiseerd is in de implementatie van IT systemen voor de ziekenhuiszorg, een zorgplicht als opdrachtnemer van een in een kwetsbare ziekenhuisomgeving uit te voeren opdracht. Omdat die zorgvuldigheid door (het bestuur van) Alert niet is betracht, was sprake van een ernstige mate van schuld. Alert wist dat de opschorting in strijd was met het overeengekomen verbod tot opschorting. Het project bevond zich in een cruciale fase. Alert kende de aard en ernst van de belangen van Atrium bij het halen van de overeengekomen fatale einddatum van 31 december 2011. Voorzienbaar was dat de fatale einddatum als gevolg van (het handhaven van) de opschorting niet zou worden gehaald en dat Atrium en haar patiënten daardoor grote schade zouden lijden. Alert wist dat de patiëntveiligheid op het spel stond omdat Atrium met verouderde systemen zou moeten blijven werken en bovendien de ondersteuning van Care O’Line op 1 januari 2012 zou vervallen. Desondanks heeft Alert geen rekening gehouden met de belangen van Atrium. De opschorting van alle verplichtingen van Alert was daarom disproportioneel. Na de twee sommaties door Atrium, waaronder meer in het bijzonder de sommatie van 15 april 2011, had Alert de mogelijkheid de opschorting in te trekken of aan te passen, maar Alert handhaafde de opschorting van al haar verplichtingen. Alert volhardde zelfs in die disproportionele opschorting nadat Atrium zich bij brief van 15 april 2011 op verrekening had beroepen en de volgens Alert opeisbare factuur daarom was betaald.

Alert licht haar verweer als volgt toe.

Toen Alert op 8 april 2011 haar projectwerkzaamheden tijdelijk opschortte, meende Alert dat Atrium in schuldeiserverzuim verkeerde in verband met het inroepen van de bankgarantie en het niet betalen van de kwartaalfactuur. Alert gaf in de correspondentie steeds aan dat zij beschikbaar was voor overleg over een gezamenlijke oplossing, maar daarop reageerde Atrium weigerachtig, zodat Alert zich genoodzaakt voelde om haar werkzaamheden tijdelijk op te schorten.

Alert betwist dat het ten tijde van de opschorting voor Alert voorzienbaar was dat de einddatum van 31 december 2011 niet meer gehaald zou worden en dat Atrium grote schade zou lijden. Alert ging ervan uit dat Atrium bereid zou zijn om tot een oplossing te komen, zodat de opschorting van korte duur zou zijn. De opschorting zou dan geen invloed hebben op de voortgang van het project, omdat er dan nog genoeg tijd zou zijn om de datum van 31 december 2011 te halen. Het project bevond zich omstreeks 8 april 2011 al in de testfase waarin Atrium acceptatietests moest uitvoeren. Alert had al voorbereidende werkzaamheden voor die tests uitgevoerd. Zij had de issues uit de voorgaande fase opgelost en zij had de testomgeving voorbereid en klaargezet. De aanwezigheid van het on site team van Alert was in de testfase niet vereist omdat de acceptatietests door Atrium moesten worden (en zijn) uitgevoerd. De uitvoering van het project werd daarom niet gehinderd door de opschorting. Alert kon niet voorzien dat Atrium niet bereid zou blijken te zijn om tot een oplossing te komen.

Atrium laat na om te motiveren op welke wijze de veiligheid van patiënten in het geding

zou kunnen komen door het wegvallen van de ondersteuning voor Care O’Line vanaf 1 januari 2012, laat staan waarom Alert zich daarvan bewust was. Atrium kon Care O’Line ook na 1 januari 2012 blijven gebruiken. Er werd alleen geen nieuwe hardware meer voor gemaakt en er werden geen nieuwe versies van ontwikkeld. Indien dat anders zou zijn, was het uiterst onzorgvuldig en roekeloos van Atrium om een opleverdatum voor het nieuwe systeem te kiezen die slechts één dag lag voor het wegvallen van de ondersteuning voor het oude systeem, omdat het algemeen bekend is dat bij dit soort ICT projecten het risico op vertraging bestaat.

De stelplicht en bewijslast van opzet of bewuste roekeloosheid rusten op Atrium. Daarvan is geen sprake, omdat Alert bij de opschorting in de veronderstelling verkeerde dat zij gerechtigd was om haar projectwerkzaamheden tijdelijk op te schorten. De beslissingen van de rechtbank in het vonnis van 29 juni 2016 doen daaraan niet af. De veronderstellingen van Alert dat Atrium niet gerechtigd was de bankgarantie in te trekken en de betaling van de kwartaalfactuur op te schorten en dat de kwartaalfactuur niet door verrekening was voldaan, waren redelijk, zij het volgens de rechtbank onjuist. Evenmin was het onredelijk dat Alert meende dat zij niet in strijd met het opschortingsverbod handelde. Alert was er zich niet van bewust dat haar veronderstellingen onjuist waren en dat daarom de opschorting een "material breach" in de zin van de Framework Agreement zou opleveren.

Niet elke fout, zelfs niet elke tamelijk ernstige fout, kwalificeert als opzet of bewuste roekeloosheid, ook niet als de gevolgen van die fout zeer ernstig zouden zijn voor Atrium, hetgeen Alert betwist. Alert had niet de intentie/opzet om het project te beëindigen. Alert had er juist zelf belang bij dat dat het project succesvol zou worden afgerond en dat Alert betaald zou krijgen voor reeds uitgevoerde en nog uit te voeren werkzaamheden. Alert heeft zorgvuldig gehandeld door meerdere malen voorstellen te doen aan Atrium om het project te continueren en af te ronden.

De beslissing van Alert om de opschorting te handhaven na de sommatie door Atrium, moet worden gezien in het licht van de stroomversnelling waarin de zaken voor Alert waren geraakt. JBZ en Bernhoven hadden inmiddels om uitstel gevraagd, het bestuur van Atrium wilde [naam bestuurder Alert] op 28 maart 2011 niet ontmoeten, Atrium had op 1 april 2011 om de

broncode van Alert gevraagd en hintte daarmee duidelijk op Alerts faillissement, en op 15 april 2011 kwam daar de gezamenlijke brief bij van de ziekenhuizen aan Alert. Op dat

moment werd het Alert dus duidelijk dat zij een speelbal was geworden van de gezamenlijk

optredende ziekenhuizen.

De jurisprudentie over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is niet aan de orde, omdat die gevallen betreft waarin aansprakelijkheid ook ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid is uitgesloten, terwijl die aansprakelijkheid hier wel bestaat op grond van artikel 16.7 van de raamovereenkomst. Bovendien moet bij de toetsing van exoneratiebedingen (die in het handelsverkeer een essentiële rol vervullen) aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een terughoudende maatstaf worden toegepast. In dit geval moet extra terughoudendheid worden toegepast omdat Alert en Atrium professionele, commercieel handelende partijen zijn.

De rechtbank constateert dat partijen het erover eens zijn dat “intent or gross negligence” in artikel 16.7 van de raamovereenkomst kan worden vertaald als opzet of grove schuld (waaronder ook valt bewuste roekeloosheid) in de zin van de jurisprudentie over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De overige omstandigheden van het geval die volgens die jurisprudentie moeten worden meegewogen, spelen bij het beroep op artikel 16.7 geen rol omdat ze daarin niet zijn vermeld.

De rechtbank verwerpt de stelling van Atrium dat sprake was van opzet van Alert, als onvoldoende gemotiveerd. Alert had er geen enkel belang bij om aan te sturen op beëindiging van het project bij Atrium. Uit haar opstelling volgt dat Alert met die opschorting Atrium wilde dwingen om betalingen te doen en na die betalingen het project wilde voortzetten. Er kan daarom hooguit sprake zijn van grove schuld/bewuste roekeloosheid aan de zijde van Alert.

Artikel 5.11 van de raamovereenkomst tussen Alert en Atrium luidt:

“Parties agree that in the event of a dispute, the implementation of this Agreement shall not be suspended or discontinued by ALERT, in order that progress is not hindered and the uninterrupted use of the system and data by users is not impeded, unless the nature of the dispute is such that this cannot reasonably be expected of AtriumMC.”

De rechtbank constateert dat dit opschortingsverbod niet absoluut is en vatbaar voor interpretatie. Het feit dat Alert dit verbod verkeerd heeft geïnterpreteerd, kan niet worden aangemerkt als grove schuld of bewuste roekeloosheid.

De rechtbank is van oordeel dat het feit dat Alert begin april 2011 medewerkers van het project heeft gehaald en vervolgens al haar projectwerkzaamheden heeft opgeschort, niet kan worden aangemerkt als grove schuld of bewuste roekeloosheid. Alert had daarmee de intentie om betaling af te dwingen van bedragen waarop zij dacht recht te hebben. De opschorting was op 8 april 2011 ook niet schadelijk voor het project. Weliswaar was Alert op grond van artikel 9.1.8 van de raamovereenkomst verplicht om aan de derde testronde mee te werken, maar feitelijk kon Atrium de acceptatietests ook zonder de bijstand van Alert uitvoeren, hetgeen zij in de praktijk ook heeft gedaan.

Uit de sommatie van 15 april 2011 bleek echter dat Atrium zich niet tot betaling liet dwingen en ook daarna konden de advocaten geen oplossing voor het conflict bereiken. Vervolgens sloot Atrium de derde testronde af en verwierp zij op 19 mei 2011 de module Outpatient. Vanaf dat moment was de voortgang van het project volledig afhankelijk van Alert, die op grond van artikel 9.1.9 van de raamovereenkomst 20 werkdagen de tijd had om de bij de derde testronde gebleken gebreken te repareren, bij gebreke waarvan Atrium het recht kreeg om de raamovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Alert herstelde echter de gebreken uit de derde testronde niet binnen de termijn van 20 dagen (althans deelde zij dat niet aan Atrium mee), maar integendeel handhaafde zij de opschorting. Alert moet op dat moment hebben beseft dat de voor Atrium belangrijke fatale einddatum van 31 december 2011, die in maart 2011 bij een krappe planning nog haalbaar was, door het handhaven van de opschorting niet meer haalbaar zou zijn. Alert verkeerde in de veronderstelling dat zij tot opschorting gerechtigd was, maar wist dat Atrium daar anders over dacht. Daarom heeft Alert met de handhaving van de opschorting bewust het risico genomen dat Atrium de raamovereenkomst zou ontbinden vanwege het niet meer kunnen halen van de fatale einddatum en/of het niet binnen 20 werkdagen repareren van de gebreken uit de derde testronde. De omstandigheid dat Care O’Line na het wegvallen van de ondersteuning per 1 januari 2012 wellicht nog korte tijd door Atrium kon worden gebruikt, en de omstandigheid dat Atrium meewerkte aan het memorandum van de ziekenhuizen van 11 mei 2011, rechtvaardigden niet de verwachting van Alert dat Atrium later zou willen meewerken aan de vaststelling van een wel haalbare nieuwe einddatum. Op 11 mei 2011 wist Atrium nog niet dat Alert haar opschorting ook na het testrapport van 19 mei 2011 zou handhaven. Het handhaven van de opschorting moet daarom worden aangemerkt als “gross negligence” in de zin van artikel 16.7 van de raamovereenkomst.

De rechtbank concludeert dat het beroep van Atrium op artikel 16.7 van de raamovereenkomst slaagt, zodat Alert geen beroep kan doen op het maximum van € 600.000, in artikel 16.6.

Het geslaagde beroep van Atrium op artikel 16.7 van de raamovereenkomst betekent dat Alert evenmin een beroep kan doen op de beperkingen van het begrip schade in de artikelen 16.4 en 16.5. De rechtbank komt daarom niet toe aan de discussie tussen partijen of de door Atrium opgevoerde schade al dan niet voldoet aan de omschrijving van het begrip directe schade in artikel 16.4. Weliswaar neemt Atrium in randnummer 5.5 van haar nadere conclusie dat standpunt primair in, maar de rechtbank gaat uit van het standpunt van Atrium in randnummer 5.1 van haar nadere conclusie, dat erop neerkomt dat Atrium zich primair op het standpunt stelt dat de beperkingen van de artikelen 16.4 en 16.5 niet gelden en dat de schadevordering van Atrium daarom wordt gebaseerd op de wet.

Het bestaan van schade en het causaal verband

De schade van Atrium moet in beginsel worden vastgesteld door de feitelijke situatie na de wanprestatie van Alert en de ontbinding door Atrium te vergelijken met de hypothetische situatie waarin Alert geen wanprestatie zou hebben gepleegd en de raamovereenkomst niet zou zijn ontbonden. Het verschil tussen beide situaties betreft de (directe en indirecte) schade van Atrium.

In de feitelijke situatie is Atrium in de periode vanaf 1 januari 2012 tot eind 2015 haar oude systemen Care O’Line en Medview als ZIS en EPD blijven gebruiken. Atrium stelt dat zij die systemen in de hypothetische situatie niet meer zou hebben gebruikt. Alert betwist dat. Volgens Alert was Atrium van plan om ook na de ingebruikname van Alert® PFH haar oude systemen Care O’Line en Medview te blijven gebruiken en zou Atrium dus ook in de hypothetische situatie kosten voor die oude systemen hebben gemaakt. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Alert heeft niet gesteld welk redelijk doel Atrium zou kunnen hebben bij het blijven gebruiken van Care O’Line als ZIS en Medview als EPD, terwijl Atrium met Alert® PFH over een nieuw ZIS en EPD beschikte en Care O’Line bovendien vanaf 1 januari 2012 niet meer werd ondersteund en dus ook niet meer zou worden bijgewerkt. Alert verwijst ter onderbouwing van haar standpunt dat Atrium beide systemen zou blijven gebruiken naar de pagina’s 11 en 28 (prod. Atrium-24 van Alert) van de functionele analyses voor de interfaces. Alert heeft inmiddels ook de volledige versie van dat document overgelegd (prod. Atrium-25 van Alert; de rechtbank acht het niet nodig Atrium in de gelegenheid te stellen op die productie te reageren omdat Atrium zich op de comparitie van 11 juni 2018 zelf op die productie heeft beroepen). Uit die volledige versie blijkt niet dat de in dit stuk genoemde interfaces met Care O’Line en Medview nodig waren om die oude systemen na 1 januari 2012 nog te kunnen gebruiken. De op pagina 11 vermelde interface met Care O’Line blijkt integendeel alleen te zijn bedoeld voor de eerste twee fasen van de implementatie van Alert® PFH (pagina 10). De op pagina 28 vermelde interface met Medview zou moeten worden gemaakt om documenten uit Medview te kunnen raadplegen (pagina 27). Uit de beschrijving blijkt niet voor welke periode deze interface bedoeld was. Maar zelfs al had Atrium deze interface willen blijven gebruiken nadat zij Alert® PFH in gebruik had genomen, dan nog mag worden aangenomen dat Atrium daarmee alleen oude documenten wilde raadplegen die vóór de volledige overstap naar Alert® PFH in Medview waren ingevoerd. Dat wil nog niet zeggen dat Atrium kosten zou maken om Medview te kunnen blijven gebruiken door daarin nieuwe gegevens in te voeren.

Atrium stelt dat zij ook de kosten van de applicatie ChipSoft voor de facturatie van medische verrichtingen en de kosten van de applicatie Centrasys voor het voorschrijven van medicijnen in de hypothetische situatie zonder de wanprestatie en ontbinding niet zou hebben hoeven maken omdat die voorzieningen in Alert® PFH zouden worden opgenomen (de facturatie in de DBC/DOT module). Alert heeft in haar akte van 11 juli 2018 betwist dat Atrium in de hypothetische situatie het gebruik van de twee applicaties ChipSoft en Centrasys had kunnen staken. Volgens Alert was het DOT-systeem dat zij aan het ontwikkelen was, alleen een coding systeem dat het facturatiesysteem van Atrium niet zou vervangen. In Alert® PFH zou volgens Alert geen medicatiesysteem komen, maar alleen een interface met het al door Atrium gebruikte medicatiesysteem. Omdat deze kwestie op de comparitie nog niet aan de orde is gekomen en de rechtbank behoefte heeft aan nadere informatie, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte nader uit te laten. Alert zal een (voor leken begrijpelijke) uitleg moeten geven over de wijze waarop het DOT-systeem in Alert® PFH zou worden verwerkt. Alert en Atrium zullen moeten specificeren wat zij over het DOT-systeem en over de methode van voorschrijven van medicijnen zijn overeengekomen en waar dat is vermeld in de raamovereenkomst en de daarbij behorende stukken. Om praktische redenen zal Alert als eerste een akte moeten nemen en kan Atrium daarna bij antwoordakte reageren.

De rechtbank verwerpt al wel direct het subsidiaire verweer van Alert dat, ook al had Alert deze systemen moeten leveren, geen sprake is van schade van Atrium omdat Atrium dan de kosten daarvan aan Alert had moeten voldoen. Uit de stellingen van Atrium volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat Alert op grond van de raamovereenkomst verplicht was de functionaliteiten van ChipSoft en Centrasys op te nemen in Alert® PFH, zodat de vergoeding voor die functionaliteiten al was opgenomen in de betalingen die Atrium op grond van de raamovereenkomst aan Alert verschuldigd was. Atrium heeft niet gesteld dat sprake was van een nadere overeenkomst over het opnemen van de functionaliteiten van ChipSoft en Centrasys tegen een afzonderlijk door Atrium te betalen vergoeding. Met het primaire verweer van Alert is het bestaan van een dergelijke nadere overeenkomst ook niet te verenigen.

In deze fase van het geding kan de rechtbank er daarom alleen nog vanuit gaan dat Atrium in de hypothetische situatie zonder de wanprestatie en ontbinding het gebruik van Care O’Line en Medview zou hebben gestaakt. Voor de applicaties ChipSoft en Centrasys is dat nog niet duidelijk. Hierna doelt de rechtbank met de “oude systemen” van Atrium op in ieder geval Care O’Line en Medview. Indien na de rolverwijzing zal blijken dat de functionaliteiten van de applicaties ChipSoft en Centrasys zouden worden overgenomen door Alert® PFH, is ook op deze twee applicaties van toepassing wat de rechtbank hierna over de oude systemen van Atrium overweegt.

In de feitelijke situatie na de wanprestatie en ontbinding heeft Atrium Alert® PFH niet in gebruik kunnen nemen en heeft zij het gebruik van haar oude systemen moeten voortzetten. Een vergelijking van die feitelijke situatie met de hypothetische situatie zonder wanprestatie en ontbinding levert op dat Atrium in de jaren 2012-2015 enerzijds kosten heeft moeten maken om vanaf 1 januari 2012 gebruik te kunnen blijven maken van haar oude systemen, terwijl zij anderzijds de kosten voor het gebruik van Alert® PFH in die jaren heeft bespaard. Dan is alleen sprake van schade van Atrium als de kosten voor het gebruik van haar oude systemen hoger waren dan de kosten voor het gebruik van Alert® PFH.

De rechtbank verwerpt het standpunt van Atrium dat de kosten voor het gebruik van Alert® PFH niet op de kosten van de oude systemen in mindering moeten worden gebracht, maar op de kosten die Atrium heeft gemaakt voor het gebruik van het vervangende SAP-systeem. Dat standpunt gaat alleen op voor de kosten van implementatie van die systemen en niet voor de onderhoudskosten. In de hypothetische situatie zonder de wanprestatie en ontbinding zou Atrium uiterlijk 1 januari 2012 Alert® PFH in gebruik hebben genomen en zou Atrium (volgens de eigen stelling van Atrium) dat systeem ook na eind 2015 zijn blijven gebruiken. Daarom moeten de hypothetische onderhoudskosten voor Alert® PFH over de periode van 1 januari 2012 tot eind 2015 worden vergeleken met de feitelijke onderhoudskosten die Atrium in die periode voor haar oude systemen heeft gemaakt (waarbij de rechtbank ook kosten van noodmaatregelen om Care O’Line in de lucht te houden als onderhoudskosten aanmerkt). De hypothetische onderhoudskosten voor Alert® PFH vanaf eind 2015 moeten worden vergeleken met de feitelijke onderhoudskosten die Atrium vanaf eind 2015 voor het SAP-systeem heeft gemaakt. Indien juist is het standpunt van Alert dat Atrium hoe dan ook eind 2015 het SAP-systeem in gebruik zou hebben genomen in verband met de fusie met Orbis, heeft Atrium vanaf eind 2015 geen schade geleden omdat dan zowel in de feitelijke situatie als in de hypothetische situatie alleen sprake is van het gebruik van het SAP-systeem. Daarover hoeft de rechtbank echter niet te beslissen, omdat Atrium in deze procedure haar schade vanaf eind 2015 niet vordert.

Alert stelt in verband met de fusie van Atrium en Orbis nog dat het afblazen van het Alert project voor Atrium juist voordelig is geweest omdat zij zonder de ontbinding eerst op Alert® PFH had moeten overstappen en na de fusie op het SAP-systeem, terwijl zij na de ontbinding maar één implementatietraject heeft moeten volgen. Voor zover die stelling is bedoeld als een beroep op verrekening van voordeel in de zin van artikel 6:100 BW met de schade over de periode van 2012 tot en met 2015, moet dat beroep worden verworpen. Tegenover dit eventuele voordeel van bespaarde tijd die de medewerkers van Atrium zonder de ontbinding aan de implementatie van Alert® PFH zouden hebben besteed, staat het nadeel dat Atrium vier jaar lang genoegen heeft moeten nemen met het gebruik van verouderde systemen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het eventuele voordeel opweegt tegen dat nadeel. Daarmee heeft Alert haar eventuele beroep op artikel 6:100 BW onvoldoende onderbouwd.

De rechtbank verwerpt het standpunt van Alert dat kosten van Atrium in de jaren 2012 tot en met 2015 niet aan Alert kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW, omdat het niet objectief voorzienbaar of waarschijnlijk was dat over een dergelijk lange periode van vier jaar schade zou worden geleden. Het was voorzienbaar dat Atrium haar oude systemen langer in de lucht moest houden dan de zes maanden vanaf de ontbinding die Alert noemt. Atrium moest eerst een vervanger van Alert® PFH vinden die de functionaliteiten van die oude systemen zou kunnen overnemen en daarna moest die vervanger voor zover nodig worden aangepast en bij Atrium worden geïmplementeerd. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 is vastgesteld dat Atrium op 15 mei 2008 aan meerdere leveranciers een offerte heeft gevraagd (r.o. 10.2) en dat de raamovereenkomst tussen Alert en Atrium op 25 mei 2009 is ondertekend (r.o. 10.5). Dat is een periode van ongeveer een jaar voor de selectie van Alert® PFH. Het project voor Alert® PFH zou lopen vanaf de ondertekening op 25 mei 2009 tot uiterlijk 31 december 2011 en dus ongeveer tweeënhalf jaar hebben geduurd. Dat brengt de totale periode die nodig was om Alert® PFH in gebruik te kunnen nemen op drieënhalf jaar. Daarom was voorzienbaar dat ook de selectie en implementatie van de vervanger van Alert® PFH een vergelijkbare periode van meerdere jaren in beslag zou nemen.

De vergelijking van de feitelijke en hypothetische situatie leidt daarom tot de conclusie dat de schade van Atrium als gevolg van de wanprestatie van Alert moet worden gesteld op de meerkosten die Atrium in de periode van 1 januari 2012 tot eind 2015 eventueel heeft gemaakt doordat de onderhoudskosten van het gebruik van haar oude systemen hoger waren dan de onderhoudskosten die zij voor Alert® PFH zou hebben gemaakt. Voor andere soorten kosten, die Alert ook zonder de ontbinding zou hebben gemaakt, is Alert niet aansprakelijk.

Onder de door Alert te vergoeden meerkosten vallen ook de kosten van tijdelijke noodmaatregelen die Atrium heeft moeten nemen om Care O’Line te kunnen blijven gebruiken na 1 januari 2012, op welke datum de ondersteuning voor Care O’Line wegviel. Wellicht had Atrium nog een hele korte periode Care O’Line zonder ondersteuning kunnen blijven gebruiken, maar het zou onverantwoord zijn dat de ziekenhuizen van Atrium met een niet bijgewerkt systeem zouden blijven werken gedurende de periode van jaren die nodig was om een vervanger voor Alert® PFH te vinden en te implementeren.

Alert heeft in haar spreekaantekeningen berekend dat Atrium totaal € 3.360.908,-- had moeten betalen voor het onderhoud van Alert® PFH in de periode van 1 januari 2012 tot en met eind 2015 waarover Atrium schade vordert. Atrium heeft dat bedrag op de comparitie niet betwist, zodat de rechtbank daar bij deze stand van zaken vanuit zal gaan.

De kosten van € 3.360.908,-- zijn hoger dan de schade van € 3.012.139, die Atrium in haar nadere conclusie heeft gevorderd in verband met het gebruik van Care O’Line en Medview. Dat zou betekenen dat Atrium geen schade heeft geleden. Inmiddels heeft Atrium echter haar eis vermeerderd tot € 5.254.283,--. Indien dat bedrag juist is, zijn de door Atrium voor haar verouderde systemen gemaakte kosten hoger dan de kosten van € 3.012.139, die Atrium voor Alert® PFH zou hebben gemaakt en moet Alert het meerdere aan Atrium vergoeden.

De hoogte van de schade

Atrium heeft de kosten van het onderhoud van Care O’Line en Medview in haar nadere conclusie berekend op € 3.012.139,. Dat bedrag heeft zij bij akte vermeerderd met € 477.097, in verband met de kosten die Atrium zelf heeft moeten maken voor het onderhoud van Care O’Line. De onderhoudskosten voor Care O’Line en Medview komen daarmee uit op totaal € 3.489.236, . Daarnaast maakt Atrium nu aanspraak op de kosten voor de applicaties ChipSoft en Centrasys van € 1.765.041,.

Atrium heeft bij haar nadere conclusie de producties 95 tot en met 98 overgelegd ter onderbouwing van het oude schadebedrag van € 3.012.139,. Bij haar akte met eiswijziging heeft Atrium ook nog de producties 99 tot en met 105 overgelegd. Alert meent dat de producties 102 tot en met 105 buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat Atrium daarop in geen enkel processtuk een beroep heeft gedaan. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Atrium heeft zich op deze producties beroepen door ze bij haar akte met eiswijziging in het geding te brengen. Uit de toelichting in die akte blijkt genoegzaam met welk doel Atrium de producties heeft overgelegd. Overigens acht de rechtbank productie 104 (een brief uit 2014 waarin Atrium subsidiair de raamovereenkomst met Alert heeft opgezegd) niet relevant omdat de rechtbank al heeft geoordeeld dat Atrium de overeenkomst terecht heeft ontbonden. Productie 105 betreft vordering 4 (juridische kosten). De overige producties betreffen de onderhavige schadevordering.

Atrium heeft de kosten van onderhoud door derden voor Care O’Line en Medview aanvankelijk gespecificeerd in haar productie 95. Na klachten van Alert over onduidelijkheid van dat overzicht heeft zij bij haar akte met eiswijziging een nieuw overzicht overgelegd als productie 99. Alert heeft niet geklaagd dat dit nieuwe overzicht onduidelijk is. Atrium heeft de onderliggende facturen voor Care O’Line overgelegd als productie 96 (onderverdeeld in productie 96A over 2012, productie 96B over 2013, productie 96C over 2014 en productie 96D over 2015). De facturen voor Medview heeft Atrium overgelegd als productie 97 (productie 97A over 2012, productie 97B over 2013 en productie 97C over 2014; in 2015 heeft Atrium geen kosten voor Medview meer gemaakt).

Productie 103 betreft de betaling van deze facturen, die Atrium heeft overgelegd nadat Alert in haar nadere antwoordconclusie om betalingsbewijzen had gevraagd. Volgens Alert zijn deze stukken onoverzichtelijk en voor haar niet controleerbaar. De rechtbank acht echter niet relevant of Atrium de facturen al dan niet al heeft betaald. Indien de inschakeling van derden moet worden aangemerkt als een gevolg van de wanprestatie van Alert, is de enkele verschuldigdheid door Atrium van de daarvoor verzonden facturen al voldoende voor het bestaan van schade aan de zijde van Atrium.

Atrium heeft de door inschakeling van derden gemaakte kosten voor Care O’Line als volgt toegelicht. Care O’Line werd tot 2012 geëxploiteerd door het UMC Radboud. Het systeem draaide alleen nog bij Atrium op basis van een overkoepelend servicecontract met het UMC Radboud dat vele verschillende componenten bevatte. Om Care O’Line ook na 1 januari 2012 te kunnen gebruiken heeft Atrium afspraken moeten maken met (de ICT-afdeling van) UMC Radboud, die speciaal voor Atrium de in Nijmegen staande verouderde IBM Mainframe Server langer heeft geëxploiteerd. Vanaf 2013 heeft Atrium de exploitatie van het mainframe gefaseerd van UMC Radboud overgenomen. Atrium heeft daartoe contracten gesloten met derden over hardware, software en dienstverlening in verband met het mainframe. Meestal ging het om leveranciers die eerder met UMC Radboud hadden gecontracteerd.

Atrium heeft de door inschakeling van derden gemaakte kosten voor Medview als volgt toegelicht. Medview was een systeem van Allgeier, dat oorspronkelijk als kernfunctie had het scannen, opslaan en weergeven van documenten (nu onder de naam Medview Silver-light uitgebracht). Allgeier heeft dat systeem tien jaar geleden speciaal voor Atrium uitgebouwd tot een EPD. Die verouderde maatwerk applicatie zou niet meer verder worden ontwikkeld en werd niet standaard door Allgeier ondersteund. Atrium heeft Allgeier moeten betalen om de maatwerk applicatie Medview ook na 1 januari 2012 operationeel te houden.

Atrium heeft de kosten van inschakeling van derden voor het onderhoud van Care O’Line en Medview in haar productie 99 als volgt gespecificeerd (waaraan de rechtbank subtotalen heeft toegevoegd):

Kosten Care O’Line

1) KPN € 107.116,

2) UMC Radboud 2012-2014 1.099.095,

3) UMC Radboud 2015 51.076,

4) T-Systems 221.557,

5) Computer Associates 107.914,

6) Innovation Data 23.682,

7) Syncsort 20.822,

8) Triangle Systems 10.902,

9) IBM 658.827,

10) SLTN 298.188,

-------------------

Subtotaal kosten Care O’Line € 2.599.179,

Kosten Medview

1) Allgeier - Changes € 163.785,

2) Allgeier - Service 249.176,--

-------------------

Subtotaal kosten Medview € 412.961,

------------------

Totaal (afgerond) € 3.012.139,

Atrium heeft de aard van de werkzaamheden van deze leveranciers toegelicht in randnummer 125 van haar spreekaantekeningen.

Bij haar verweer tegen de hoogte van de kosten voor Care O’Line en Medview herhaalt Alert standpunten die eerder in dit vonnis al verworpen zijn (Atrium was voornemens die systemen ook na 1 januari 2012 te gebruiken, de kosten betroffen geen meerkosten die noodmaatregelen betroffen en de schadeperiode moet worden beperkt tot zes maanden). De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover eerder heeft overwogen.

Alert wijst erop dat volgens Atrium haar productie 96A ziet op facturen ten aanzien van 2012, maar uit drie van de facturen valt af te leiden dat ze zien op levering in 2013.

De rechtbank ziet geen reden dat te onderzoeken. Als de drie factuurbedragen terecht door Atrium in de schadebegroting worden betrokken, doet het er niet toe of de facturen betrekking hebben op 2012 of 2013. Beide jaren vallen in de door de rechtbank aanvaarde schadeperiode van 1 januari 2012 tot eind 2015.

Alert wijst erop dat Atrium in productie 96A vier creditnota’s over 2012 van totaal € 738.998,76 en vier debetnota’s van totaal € 551.463,28 heeft overgelegd, zodat Atrium in verband daarmee geen schade heeft geleden maar juist een vergoeding heeft ontvangen. De rechtbank verwerpt dat standpunt, omdat Alert hier ten onrechte bedragen inclusief BTW vergelijkt met bedragen exclusief BTW.

Dan resteert alleen nog de betwisting door Alert dat de facturen verband houden met de instandhouding van Care O’Line en MedView. Alert wijst erop dat de namen Care O’Line en Medview op de meeste facturen niet zijn vermeld. Volgens Alert lijken de facturen juist te zien op algemene diensten die elk ziekenhuis altijd betrekt, zoals datalijnen, data opslag en onderhoud, en valt voor Alert niet te controleren of het gaat om kosten die Atrium zonder de ontbinding niet zou hebben gemaakt. Productie 99 heeft in de visie van Alert geen bewijskracht omdat dit overzicht door (de advocaat van) Atrium zelf is opgesteld.

De rechtbank constateert dat inderdaad niet uit alle facturen blijkt dat de factuur betrekking heeft op Care O’Line of Medview en niet (mede) op algemene ICT-kosten van Atrium. De rechtbank zal Atrium daarom in de gelegenheid stellen om voor zover mogelijk - verklaringen van de bewuste leveranciers in het geding te brengen waaruit blijkt op welke producten of diensten hun facturen precies betrekking hadden, dan wel andere soorten documenten waaruit het verband met Care O’Line of Medview blijkt, zoals contracten. De verklaring van UMC Radboud zal ook duidelijkheid moeten verschaffen over de vraag of de volgens de toelichting van Atrium in Nijmegen staande mainframe alleen voor Care O’Line werd gebruikt of ook voor algemene diensten.

In haar productie 100 heeft Atrium de kosten gespecificeerd van de inzet van haar eigen medewerkers. Atrium heeft die kosten berekend op € 119.274,-- voor elk van de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015 totaal (volgens Atrium) € 477.097,. De jaarlijkse kosten heeft Atrium geschat door een percentage (resp. 33%, 60% en 40%) toe te passen op het jaarsalaris van drie medewerkers. In haar akte met eiswijziging heeft Atrium gesteld dat het gaat om kosten die Atrium intern heeft moeten maken om vanuit het ziekenhuis zelf specifiek het technisch beheer op Care O'Line te verrichten. In haar spreekaantekeningen heeft Atrium gesteld dat de drie medewerkers belast waren met softwarematige aanpassingen in de systemen Care O’Line en MedView en dat Atrium haar interne kosten beperkt tot noodzakelijke aanpassingen in de systemen en daarbij de overige kosten, zoals het functioneel beheer, buiten beschouwing laat.

Alert wijst erop dat Atrium zichzelf tegenspreekt door eerst te stellen dat het gaat om specifiek technisch beheer op Care O’Line en daarna dat het gaat om softwarematige aanpassingen in de systemen Care O’Line én MedView. Alert meent dat productie 100 geen bewijskracht heeft omdat het een door (de advocaat van) Atrium zelf opgesteld overzicht betreft dat voor Alert niet te controleren valt. Alert betwist daarom dat deze kosten zijn gemaakt en dat de kosten het gevolg zijn van de ontbinding.

De rechtbank verwerpt de kosten van interne medewerkers van Atrium als onvoldoende onderbouwd. Atrium heeft niet specifiek toegelicht welke werkzaamheden haar medewerkers hebben verricht. Bij de hiervoor vermelde korte algemene toelichtingen die Atrium wel heeft gegeven, lijkt zij zichzelf inderdaad tegen te spreken. Bovendien valt de stelling van Atrium over het technisch beheer van de drie medewerkers in het jaar 2012 niet goed te rijmen met de eigen stelling van Atrium dat zij pas vanaf 2013 de exploitatie van het mainframe gefaseerd van UMC Radboud heeft overgenomen. Daarmee is onduidelijk waarop de opgevoerde werkzaamheden van drie medewerkers van Atrium vanaf 1 januari 2012 betrekking hebben. Ook heeft Atrium niets gesteld over de hoeveelheid werk die deze drie medewerkers vanaf 1 januari 2012 hadden moeten verrichten als Atrium voor die datum zou zijn overgestapt op Alert® PFH. Daardoor valt niet te beoordelen of causaal verband bestaat tussen het werk van de drie medewerkers en de wanprestatie van Alert.

Atrium heeft in haar productie 101 de kosten gespecificeerd die zij gemaakt heeft in verband met het facturatiesysteem ChipSoft van ChipSoft en het medicatiesysteem Centrasys van iSoft (nu onderdeel van CSC). Atrium heeft als productie 102a de facturen voor Centrasys van totaal € 694.115, overgelegd en als productie 102b de facturen van ChipSoft van totaal € 1.070.926,, samen € 1.765.041,.

De rechtbank heeft nog niet beslist over de vraag of de kosten van deze twee applicaties in de schadebegroting kunnen worden betrokken, maar de zaak voor nadere informatie naar de rol verwezen (zie r.o. 7.52 van dit vonnis). Om proceseconomische redenen zal de rechtbank al direct ingaan op de hoogte van deze kosten.

Het verweer van Alert dat de kosten geen meerkosten betreffen, is in r.o. 7.53 van dit vonnis al verworpen. Uit de beslissing in r.o. 7.56 volgt dat niet alleen de kosten van noodmaatregelen in verband met ChipSoft en Centrasys voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, maar alle soorten onderhoudskosten. Het verweer van Alert dat de schadeperiode moet worden beperkt tot zes maanden, is in r.o. 7.58 van dit vonnis al verworpen.

Alert voert ook hier als verweer dat productie 101 geen bewijskracht heeft omdat het een door (de advocaat van) Atrium zelf opgesteld overzicht betreft. Volgens Alert kan zij door het gebrek aan onderbouwing en uitleg aan de zijde van Atrium niet controleren waarop de op de facturen vermelde projecten met verschillende orderdata zien.

De rechtbank zal Atrium in de gelegenheid stellen om verklaringen van ChipSoft en iSoft in het geding te brengen, waarin een toelichting wordt gegeven op de producten en diensten die zijn vermeld op de door Atrium overgelegde facturen. Uit die toelichting zal met name moeten blijken dat alle in rekening gebrachte producten en diensten betrekking hebben op de functionaliteiten die volgens Atrium door Alert® PFH zouden worden overgenomen.

Conclusie

Alert is alleen verplicht de door Atrium gemaakte kosten voor het onderhoud van haar oude systemen gemaakte kosten te vergoeden indien en voor zover die kosten hoger blijken dan de kosten die Atrium zonder de wanprestatie en ontbinding voor het onderhoud van Alert® PFH zou hebben gemaakt.

Bij die vergelijking moet in ieder geval rekening worden gehouden met de onderhoudskosten van Care O’Line en Medview. Over de hoogte van die kosten is nog nadere informatie nodig (r.o. 7.75).

De door Atrium opgevoerde kosten van inzet van haar eigen personeel voor Care O’Line en Medview worden door de rechtbank verworpen.

De rechtbank heeft nadere informatie nodig om te kunnen beslissen of Atrium de kosten van ChipSoft en Centrasys zonder de wanprestatie en ontbinding al dan niet had moeten maken (r.o. 7.52). Ook over de hoogte van deze kosten is nadere informatie nodig (r.o. 7.83).

Atrium vordert subsidiair dat de rechtbank de schadebegroting verwijst naar de schadestaatprocedure. De rechtbank ziet echter geen reden om de schadebegroting uit te stellen. De door Atrium gevorderde schade betreft kosten die in deze procedure relatief eenvoudig kunnen worden vastgesteld. De rechtbank zal de zaak daarom naar de rol verwijzen voor het verschaffen van de ontbrekende informatie. Indien daarna blijkt dat de door Atrium opgevoerde kosten van de hand moeten worden gewezen, resteert er geen schade die in een schadestaatprocedure kan worden begroot (de eventuele schade in verband met het SAP-systeem vordert Atrium uitdrukkelijk niet in deze procedure).

Alert doet ook nog een beroep op matiging van de schadevergoeding op de voet van artikel 6:109 BW. De rechtbank houdt de beslissing op dat beroep aan totdat duidelijk is of Atrium schade geleden heeft en zo ja, hoe hoog die schade is.

Alert heeft geen verweer gevoerd tegen de door Atrium over vordering 3 gevorderde rente, die door Atrium ook naar behoren is onderbouwd. Die rente zal daarom toewijsbaar zijn indien vordering 3 geheel of gedeeltelijk toewijsbaar zal blijken.

Vordering 4: Juridische kosten

Onder 4 vordert Atrium vergoeding van alle door haar gemaakte juridische gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten. Atrium stelt dat zij zelfstandig advocaatkosten heeft moeten maken als gevolg van de wanprestatie door Alert, die valt aan te merken als “failings” in de zin van artikel 16.8 van de raamovereenkomst. Atrium wijst erop dat de exoneratiebedingen in de eerdere leden van artikel 16 niet gelden voor de juridische kosten van artikel 16.8.

Bij haar nadere conclusie heeft Atrium een factuur van 30 juni 2014 overgelegd van haar toenmalige advocatenkantoor (productie 98b) en facturen van haar huidige advocatenkantoor uit de periode van oktober 2014 tot en met december 2016 (productie 98a). Bij haar akte met eiswijziging heeft Atrium productie 98a vervangen door productie 105, waarin Atrium ook nog de facturen tot en met mei 2018 heeft toegevoegd. Na die eiswijziging vordert Atrium vergoeding van het totaal van de facturen uit de jaren 2014 tot en met 2018 van € 307.664,07.

De rechtbank heeft het door Alert tegen productie 105 gemaakte bezwaar verworpen in r.o. 7.64 van dit vonnis.

Artikel 16.8 van de raamovereenkomst luidt:

“16.8 The costs of all judicial and extrajudicial measures, which shall in any event be understood to include collection costs and costs of legal assistance, including lawyers fees, incurred in connection with the imputable failings or failings which according to common opinion are for the account of ALERT, shall be for the account of ALERT unless opposed by law.”

Alert betwist dat de opgevoerde advocaatkosten zijn gemaakt wegens de wanprestatie van Alert en dat er een causaal verband bestaat tussen die kosten en de wanprestatie. Volgens Alert heeft Atrium deze stellingen onvoldoende onderbouwd. Alert wijst erop dat op de urenspecificaties (die slechts bij enkele facturen zijn gevoegd) werkzaamheden zijn vermeld die niet de wanprestatie van Alert betreffen maar het gezamenlijk onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen.

Subsidiair doet Alert een beroep op de dubbele redelijkheidstoets. Alert betwist dat het maken van de kosten en de hoogte van de kosten redelijk zijn, mede omdat Atrium deze procedure samen met andere ziekenhuizen en onder coördinatie van een andere advocaat voert. Alert beroept zich in het algemeen ook op matiging in de zin van artikel 6:109 BW.

Op de comparitie heeft Alert nog opgemerkt dat Atrium zich niet heeft uitgelaten of de schade in verband met de juridische kosten voor haar verzekerd is en of de verzekeraar dekking biedt voor deze schade. Die opmerking laat de rechtbank buiten beschouwing omdat Alert eerder niet heeft gevraagd om die informatie, laat staan dat zij heeft toegelicht waarom zij deze informatie van belang acht voor de vordering ter zake juridische kosten.

De rechtbank constateert dat alle door Atrium opgevoerde advocaatkosten zijn gemaakt na het begin van deze procedure in 2013 (de oudste door Atrium overgelegde factuur betreft werkzaamheden in de eerste helft van 2014). Daarom mag er in beginsel vanuit worden gegaan dat alle op de facturen in rekening gebrachte werkzaamheden betrekking hebben op de juridische bijstand die in deze procedure aan Atrium is verleend door haar advocaten (die voor Atrium zelfstandige processtukken hebben opgesteld en niet de processtukken van andere advocaten hebben overgenomen). Voor zover Atrium urenspecificaties bij de facturen heeft gevoegd, ontkent Alert ook niet dat de opgevoerde advocaatwerkzaamheden op deze procedure betrekking hebben. De rechtbank zal Atrium in de gelegenheid stellen om de ontbrekende urenspecificaties alsnog over te leggen.

De rechtbank constateert dat Atrium naast vordering 4 ook nog een veroordeling in de proceskosten vordert. Dat zou betekenen dat Atrium haar advocaatkosten twee keer vergoed zou krijgen: de volledige kosten via vordering 4 en de beperkte kosten volgens het zgn. liquidatietarief via de proceskostenveroordeling. Atrium kan die dubbele vordering niet baseren op artikel 16.8, dat moet worden aangemerkt als een beding over de hoogte van de te vergoeden proceskosten. De rechtbank zal daarom het toewijsbare bedrag van vordering 4 verwerken in de proceskostenveroordeling.

In r.o. 6.2 is al beslist dat Alert in conventie in de proceskosten zal worden veroordeeld. Ook in reconventie zal Alert als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (ook als de onder 3 gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar blijkt).

7.100. Op grond van artikel 242 Rv kan de rechter bedragen die zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten ambtshalve matigen tot minimaal het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten (het liquidatietarief). Die beslissing houdt de rechtbank aan totdat definitief is beslist over de toewijsbaarheid en hoogte van de onder 3 gevorderde schadevergoeding.

7.101. Deze procedure betreft niet alleen de individuele vorderingen van Alert in conventie en de vorderingen van Atrium in reconventie in verband met de ontbinding door Atrium, maar ziet ook op de schadevergoeding die Alert in conventie heeft gevorderd in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen. Atrium heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat ook de vorderingen van Alert in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen een gevolg waren van de wanprestatie van Alert. De proceskosten in verband met die vorderingen moeten daarom worden begroot aan de hand van het liquidatietarief.

7.102. Bij gebreke van andere aanwijzingen zal de rechtbank de in conventie gemaakte proceskosten voor de helft toerekenen aan de wanprestatie van Alert en voor de helft aan de vorderingen in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen. De in reconventie gemaakte proceskosten zijn volledig gemaakt in verband met de wanprestatie van Alert. De rechtbank zal de door Atrium gemaakte gerechtelijke kosten voor de helft toerekenen aan de procedure in conventie en voor de helft aan de procedure in reconventie. Dat betekent dat Alert 75% van de door Atrium gemaakte gerechtelijke kosten (voor zover die door de rechtbank zullen worden aanvaard) zal moeten vergoeden bij wijze van proceskostenvergoeding in conventie (25%) en in reconventie (50%) in verband met de wanprestatie van Alert. De resterende 25% van de door Atrium gemaakte kosten betreft haar vordering in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen en zal daarom worden afgewezen. In plaats daarvan zal Alert 50% van de volgens het liquidatietarief berekende proceskosten in conventie moeten vergoeden.

7.103. Atrium vordert de wettelijke rente over de door haar gemaakte gerechtelijke kosten vanaf de dag van betaling van de facturen. De verplichting tot vergoeding van proceskosten ontstaat echter pas door de proceskostenveroordeling. De wettelijke rente over het toewijsbare bedrag van vordering 4 is daarom pas verschuldigd vanaf de vijftiende dag van het vonnis waarin dat bedrag als onderdeel van de proceskosten wordt toegewezen.

Eigen schuld

7.104. Alert heeft zich tot slot beroepen op “eigen schuld” van Atrium. Alert stelt zich op het standpunt dat de schade van Atrium op zijn minst gedeeltelijk kan worden toegerekend aan de handelingen van Atrium zelf. Atrium heeft in de visie van Alert tot op zekere hoogte zelf aan de opschorting bijgedragen door de bankgarantie in te roepen, door de kwartaalfactuur niet te betalen en door samen te werken met de andere ziekenhuizen, waardoor Atrium willens en wetens de confrontatie heeft gezocht en zij druk op Alert heeft gezet om voor haar eigen positie op te komen.

7.105. Atrium meent dat Alert volstrekt onvoldoende heeft gesteld om een beroep op eigen schuld te rechtvaardigen.

7.106. De rechtbank verwerpt het beroep op eigen schuld. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 is beslist dat Atrium gerechtigd was de bankgarantie in te roepen en de kwartaalfactuur niet te betalen. In dit vonnis heeft de rechtbank beslist dat Atrium niet onrechtmatig heeft gehandeld door deel te nemen aan de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen. Deze acties van Atrium kunnen daarom niet worden aangemerkt als omstandigheden die in de zin van artikel 6:101 BW aan Atrium moeten worden toegerekend.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

7.107. Voor het geval de reconventionele vorderingen van Atrium worden toegewezen maakt Alert in haar nadere conclusie ten aanzien van alle ziekenhuizen bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. Alert wijst erop dat Alert NL economisch niet meer actief is en dat zij de ziekenhuizen verwijt dat het zover heeft moeten komen. Bij Alert bestaat de vrees voor een fors restitutierisico bij Atrium, die in 2016 verlies heeft geleden en het inmiddels nog slechter doet, zodat gevreesd moet worden voor haar voortbestaan. Alert verwijst naar een rapport van BDO, waarin Atrium is aangemerkt als het slechtst presterende ziekenhuis van Nederland. Daarnaast verwijst Alert naar het incidenteel vonnis van 13 september 2017, waarin het door Atrium gevorderde voorschot is afgewezen in verband met het restitutierisico. Alert meent dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad bovendien moet worden afgewezen in verband met het ongebruikelijk hoge risico dat het vonnis van de rechtbank in hoger beroep niet in stand zal blijven in verband met het arrest van de Hoge Raad in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert.

Voor het geval de rechtbank een eventuele veroordeling ten laste van Alert niettemin

uitvoerbaar bij voorraad zou verklaren, verzoekt Alert de rechtbank daaraan de voorwaarde te verbinden dat Atrium op voorhand zekerheid stelt voor het gehele bedrag, in de vorm van

een in Nederland gebruikelijke bankgarantie.

7.108. Atrium meent dat het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard omdat het belang van Atrium bij spoedige executie zwaarder weegt dan het belang van Alert omdat de financiële situatie van Alert slecht is. Atrium wijst erop dat in het incidenteel vonnis ten onrechte is vermeld dat het eigen vermogen van Atrium eind 2016 was geslonken tot minder dan € 100.000,; uit productie II van Atrium in het incident blijkt dat het eigen vermogen eind 2016 € 92.339.726, bedroeg. Atrium stelt dat zij alleen in 2016 verlies heeft geleden en in 2017 alweer € 2.000.000, aan haar eigen vermogen heeft kunnen toevoegen, zodat de vrees voor continuïteitsproblemen bij Atrium niet gerechtvaardigd is. De vernietiging van het arrest van het hof ’s‑Hertogenbosch in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert is in de visie van Atrium geen argument om het bezwaar van Alert in de zaak tussen Atrium en Alert te honoreren.

7.109. De rechtbank is van oordeel dat het arrest van de Hoge Raad in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert geen invloed heeft op de vordering van Atrium om het vonnis in reconventie tussen Alert en Atrium uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In de JBZ-zaak heeft de Hoge Raad de klacht van Alert gehonoreerd dat het hof ten onrechte geen aandacht had besteed aan het verweer van Alert dat artikel 23.8 van de raamovereenkomst tussen Alert en JBZ geen ontbindingsgrond maar een opzeggingsmogelijkheid inhoudt. Alert heeft in de zaak van Atrium niet als verweer gevoerd dat het niet halen van de fatale einddatum geen ontbindingsgrond maar een opzeggingsmogelijkheid oplevert. Bovendien kent de raamovereenkomst tussen Alert en Atrium geen variant van artikel 23.8 van de JBZ-raamovereenkomst, maar is de fatale einddatum daarin op een andere manier geregeld. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover heeft overwogen in r.o. 12.16 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016.

7.110. Voor het overige houdt de rechtbank de beslissing over de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis in de door Atrium ingestelde reconventie aan totdat ten aanzien van Atrium eindvonnis kan worden gewezen.

Conclusie

in conventie

7.111. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 is al beslist dat de individuele vorderingen van Alert tegen Atrium in conventie niet toewijsbaar zijn. De vorderingen van Alert tegen Atrium in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen zijn in dit vonnis niet toewijsbaar geacht.

in reconventie

7.112. Vordering 1 van Atrium is in het tussenvonnis al toewijsbaar geacht.

7.113. Vordering 2 van Atrium is in r.o. 7.31 van dit vonnis toewijsbaar geacht.

7.114. In verband met vordering 3 van Atrium zal de zaak naar de rol worden verwezen voor nadere informatie over de vraag of Atrium de kosten van ChipSoft en Centrasys zonder de wanprestatie en ontbinding al dan niet had moeten maken (r.o. 7.52) en voor nadere informatie over de hoogte van de kosten voor Care O’Line en Medview (r.o. 7.75) en de kosten voor ChipSoft en Centrasys (r.o. 7.83).

7.115. In verband met vordering 4 van Atrium zal de zaak naar de rol worden verwezen voor overlegging van urenspecificaties door Atrium (r.o. 7.97).

7.116. Partijen mogen zich alleen over genoemde punten uitlaten. Voor zover zij zich over andere punten uitlaten zullen die uitlatingen door de rechtbank buiten beschouwing worden gelaten.

DE ZAAK TEGEN ZANOB

In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat ZANOB de raamovereenkomst tussen Alert en ZANOB niet rechtsgeldig heeft ontbonden maar wel rechtsgeldig heeft opgezegd per 23 november 2012 (r.o. 15.55) en dat ZANOB daarom in beginsel aansprakelijk is voor de schade van Alert als gevolg van de onterechte beëindiging van de overeenkomst in de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012 (r.o. 15.59). De rechtbank heeft in conventie Alert in de gelegenheid gesteld haar schade over die periode op te geven, waarna ZANOB kon reageren (r.o. 15.60). Aan partijen is gevraagd in het kader van het causaal verband onder meer hun visie te geven over de hypothetische situatie, waarin ZANOB de raamovereenkomst op 23 februari 2012 niet met onmiddellijke ingang zou hebben beëindigd, maar op die datum zou hebben volstaan met de wel rechtsgeldige opzegging tegen 23 november 2012 (r.o. 15.61). De reconventionele vordering van ZANOB is niet toewijsbaar geacht (r.o. 15.63 e.v.).

Alert heeft opgegeven dat haar schade als gevolg van de onterechte ontbinding over de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012 totaal € 5.004.329,44 bedraagt. Alert heeft daartoe de volgende schadeposten opgevoerd (waarbij de rechtbank haar eigen nummering hanteert omdat partijen twee soorten nummeringen door elkaar hebben gebruikt):

1) Openstaande vergoedingen werkzaamheden project € 608.911,50

2) Openstaande vergoedingen technische ondersteuning en onderhoud € 151.261,38

3) Rente over post 1 € 297.839,94

4) Rente over post 2 € 129.663,19

5) Schade als gevolg van het beëindigen van het project € 12.872,43

6) Schade als gevolg van gemiste kansen € 3.803.781,--.

Uit productie ZANOB-47 van Alert volgt dat schadepost 1 betrekking heeft op:

a. a) het bedrag van € 1.872, dat Alert in 2011 aan ZANOB had mogen declareren voor licenties voor software van derden;

b) het bedrag van totaal € 607.039,50 dat Alert in 2009 en 2010 vooraf heeft gefactureerd voor services en interfaces (door Alert samen aangeduid als servicewerk).

Schadepost 2 betreft de diensten van Alert voor technische ondersteuning en onderhoud die Alert volgens haar standpunt in 2011 en 2012 had kunnen leveren als ZANOB de overeenkomst niet zou hebben ontbonden. Alert stelt dat zij voor die diensten € 302.522,76 in rekening had kunnen brengen. Alert brengt op dat bedrag 50% in mindering vanwege de kosten die Alert heeft bespaard omdat zij deze diensten niet heeft geleverd. Alert maakt aanspraak op het resterende bedrag van € 151.261,38 bij wijze van gederfde winst.

Schadeposten 3 en 4 betreffen de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW over de schadeposten 1 en 2.

Schadepost 5 betreft de kosten van de medewerkers van Alert die volgens Alert als gevolg van de opzegging niet direct op andere projecten konden worden ingezet.

Schadepost 6 betreft de schade waarop Alert aanspraak maakt omdat Alert als gevolg van de onterechte ontbinding door ZANOB en het daardoor wegvallen van ZANOB als ‘launching customer’ Alert® Pharmacy in de jaren 2011 tot 2016 niet op de Nederlandse markt heeft kunnen verkopen.

De hypothetische situatie

De schade van Alert als gevolg van de onterechte ontbinding door ZANOB moet worden vastgesteld door de feitelijke situatie na die onterechte ontbinding te vergelijken met de hypothetische situatie waarin ZANOB op 23 februari 2012 niet zou hebben ontbonden maar op die datum alleen de raamovereenkomst tegen 23 november 2012 zou hebben opgezegd. De stelplicht en bewijslast van dat causaal verband rusten op Alert.

Partijen zijn het erover eens dat de schadeposten 1 en 2 bedragen betreffen die ZANOB pas aan Alert verschuldigd zou zijn na acceptatie van Alert® Pharmacy door ZANOB dan wel na de Go Live bij ZANOB. De rechtbank begrijpt dat dit ook geldt voor de onder schadepost 1.a door Alert gevorderde licentievergoeding voor software van derden van € 1.872, die ZANOB in 2011 zou moeten betalen (de licentievergoedingen voor software van derden van € 24.057, over 2009 zijn wel door ZANOB betaald). In ieder geval heeft Alert niet gemotiveerd waarom deze licentievergoeding ook zonder acceptatie en Go Live verschuldigd is geworden.

Alert stelt zich op het standpunt dat de bedragen van schadeposten 1 en 2 in de hypothetische situatie door ZANOB verschuldigd zouden zijn geworden, omdat Alert dan verder had kunnen gaan met haar werk, Alert® Pharmacy binnen negen maanden zou zijn opgeleverd en door ZANOB zou zijn geaccepteerd, en de Go Live vóór 23 november 2012 zou hebben plaatsgevonden. ZANOB betwist dat.

Ook bij schadepost 6 gaat Alert er vanuit dat in de hypothetische situatie Alert® Pharmacy zou zijn opgeleverd en door ZANOB geaccepteerd. Bovendien gaat Alert er bij schadepost 6 vanuit dat Alert vervolgens met de hulp van ZANOB als ‘launching customer’ haar product in de jaren 2011 tot 2016 succesvol aan tenminste een aantal andere Nederlandse apotheken had kunnen verkopen. ZANOB betwist dat.

Alert licht haar standpunt als volgt toe.

De rechtbank heeft in r.o. 15.36 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 overwogen dat geen sprake was van een heilloze weg en dat er onvoldoende aanleiding was om aan te nemen dat Alert niet meer kon nakomen. In r.o. 15.23 heeft de rechtbank overwogen dat er geen grond was voor de conclusie dat Alert ten tijde van de ontbinding niet meer in staat was om een versie van de software te leveren die aan de contractuele eisen voldeed en deze software te implementeren. Daarom moet als uitgangspunt worden genomen dat Alert in staat zou zijn geweest tijdig aan haar contractuele verplichtingen te voldoen. Alert was ook zeer wel in staat om de nog benodigde software binnen negen maanden op te leveren en het project voor het einde van de overeenkomst af te ronden. In januari 2011 was afgesproken dat v.1.0 van Alert® Pharmacy in april 2011 zou worden opgeleverd en v.2.0 op 31 augustus 2011, waarna de Go Live bij ZANOB in november 2011 kon plaatsvinden. De oplevering van v.1.0 werd later vanwege de grote afhankelijkheid van JBZ en Bernhoven uitgesteld tot juni 2011, maar de Go Live in november 2011 bleef gehandhaafd. Toen het project door ZANOB werd stilgelegd, waren alle noodzakelijke documenten voltooid of grotendeels voltooid en was de ontwikkeling van alle onderdelen van de software al in uitvoering. Alert biedt bewijs aan dat v.2.6.1 van Alert® PFH in april 2011 beschikbaar was en v.2.6.1.1 en v.2.6.1.2 in het najaar van 2011. De deadline van november 2011 had gehaald kunnen worden als ZANOB niet gestopt was en als JBZ en Bernhoven het project niet gecoördineerd zouden hebben gestaakt. Zonder de onterechte ontbinding zou Alert tijdig koppelingen met de oude systemen van JBZ en Bernhoven hebben gemaakt.

Door de onterechte ontbinding had Alert geen afgerond product naar de specifieke eisen en wensen voor de Nederlandse markt, zodat zij niet in staat was om Alert® Pharmacy op de Nederlandse markt aan te bieden.

Bovendien heeft Alert als gevolg van de onterechte ontbinding ZANOB als ‘launching customer’ verloren. Afgesproken was dat ZANOB na de implementatie van Alert® Pharmacy een actieve rol zou vervullen in de promotie van Alert® Pharmacy op de Nederlandse markt. ZANOB zou desgevraagd advies verlenen aan Alert over zaken gerelateerd aan Nederlandse apotheken binnen ziekenhuizen. ZANOB zou meewerken aan rondleidingen en demonstraties aan geïnteresseerde partijen en zij zou haar ervaringen met deze partijen delen. Het is een feit van algemene bekendheid dat de slagingskans van een marktintroductie vele malen groter is wanneer een klant een leverancier daarbij steunt.

ZANOB licht haar standpunt als volgt toe.

Alert zou in de hypothetische situatie niet alle delen van de software hebben opgeleverd. ZANOB zou die software na het doorlopen van de daarvoor geldende acceptatietests niet vóór 23 november 2012 hebben geaccepteerd en de Go Live zou niet vóór 23 november 2012 hebben plaatsgevonden. Op het moment van beëindiging was het project al fors vertraagd en moest er nog fundamenteel veel gebeuren aan de software en de ontwikkeling daarvan (Alert® Pharmacy moest nog goed kunnen communiceren met de vertraagde medicatiemodule van Alert® PFH, Alert moest nog beschikken over door ZANOB goedgekeurde AS IS en TO BE documenten en Drawings, en Alert moest nog alle nieuwe functionaliteiten ontwikkelen). Het project bij ZANOB lag al sinds 9 mei 2011 stil. Alert had ook de ontwikkeling van Alert® PFH stilgelegd. Alert had haar Nederlandse kantoor per 1 januari 2012 gesloten, zodat zij op het moment van de beëindiging door ZANOB geen Nederlands personeel meer had. Naar eigen zeggen had Alert per versie van Alert® Pharmacy acht maanden nodig, waarna er nog drie tot vier maanden nodig zouden zijn geweest voor de implementatie en twee tot drie maanden voor het testen. Zelfs al was Alert in staat geweest om tijdig tot acceptatie en Go Live te komen, is het op zijn minst genomen twijfelachtig of Alert dat nog wel had gewild. Alert had nog negen maanden lang forse investeringen moeten doen, terwijl daar volgens het standpunt van Alert ‘slechts’ betalingen door ZANOB van totaal € 911.434,26 tegenover zouden hebben gestaan. Het is ongeloofwaardig dat Alert er na de ontbindingen door JBZ en Bernhoven voor zou hebben gekozen om een technisch zeer complexe en tijdrovende koppeling met de oude systemen van JBZ en Bernhoven te ontwikkelen. Daarvoor hadden nieuwe AS IS en TO BE documenten opgesteld moeten worden. Alert onderbouwt niet waarom zij erin zou zijn geslaagd dergelijke koppelingen tijdig te ontwikkelen.

Het is geen feit van algemene bekendheid dat de slagingskans van een marktintroductie met ondersteuning van een launching customer vele malen groter is. ZANOB zou geen geschikte launching customer zijn geweest, omdat zij een ontevreden klant was en geen positieve geluiden kon laten horen. Bovendien had ZANOB desgevraagd aan geïnteresseerden moeten meedelen dat zij Alert® Pharmacy niet gebruikte omdat zij had opgezegd. Hoe dan ook zou de overeenkomst per 23 november 2012 zijn geëindigd, zodat ZANOB vanaf dat moment Alert niet (meer) zou hebben ondersteund bij het (verder) vermarkten van haar product.

De rechtbank oordeelt als volgt.

In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank bij de behandeling van de door ZANOB aangevoerde ontbindingsgronden onder meer beslist dat er geen grond was voor de conclusie dat Alert ten tijde van de ontbinding niet meer in staat was om een versie van de software te leveren die aan de contractuele eisen voldeed en deze software te implementeren. Daarbij heeft de rechtbank echter niets beslist over de termijn waarbinnen Alert had kunnen leveren en implementeren. Voor zover Alert uit het vonnis heeft afgeleid dat de rechtbank van oordeel was dat Alert tijdig aan haar contractuele verplichtingen kon voldoen, berust dat op een verkeerde lezing van het vonnis. In de hypothetische situatie zou Alert na 23 februari 2012 nog negen maanden de tijd hebben gehad om ervoor te zorgen dat de analysefase werd afgerond (die ook in de visie van Alert nog niet volledig was uitgevoerd), dat v.1.0 en v.2.0 van Alert® Pharmacy volledig zouden worden ontwikkeld, dat die twee versies door ZANOB zouden worden getest en goedgekeurd, dat Alert® Pharmacy bij ZANOB zou worden geïmplementeerd en dat ZANOB daarmee Live zou gaan. Volgens de planning die in januari 2011 was overeengekomen, zou v.1.0 in april 2011 worden opgeleverd en v.2.0 op 31 augustus 2011, waarna de Go Live bij ZANOB in november 2011 kon plaatsvinden. In april 2011 moest Alert echter de oplevering van v.1.0 uitstellen tot juni 2011, omdat die versie gekoppeld moest worden aan de medicatiemodule van Alert® PFH en die module problemen opleverde. De oplevering van v.2.0 op 31 augustus 2011 en de Go Live in november 2011 werden toen echter door Alert gehandhaafd. Toen ZANOB op 9 mei 2011 het project stillegde, zou Alert volgens haar eigen planning dus nog ongeveer vier maanden nodig hebben gehad om beide versies van Alert® Pharmacy op te leveren, waarna zij nog ongeveer drie maanden had gepland voor het testen van die versies door ZANOB en de implementatie bij ZANOB. Uitgaande van die planning zou Alert na 23 februari 2012 nog ongeveer zeven maanden nodig hebben gehad voordat de Go Live bij ZANOB zou plaatsvinden.

Maar Alert zou dan wel zijn geconfronteerd met het probleem dat JBZ inmiddels haar raamovereenkomst met Alert had ontbonden en dat Bernhoven had aangekondigd te zullen ontbinden. Dat betekende dat Alert niet verder kon met de ontwikkeling van de v.1.0 met de koppeling naar de medicatiemodule van Alert® PFH, maar een nieuwe v.1.0 moest gaan ontwikkelen met koppelingen naar de oude bij JBZ en Bernhoven in gebruik zijnde systemen. Daarmee was het project in feite weer “terug bij af”, omdat Alert zou moeten starten met een analyse voor die nieuwe koppelingen, waarvoor zij onder meer informatie over de oude systemen van JBZ en Bernhoven nodig had. Alert heeft niet toegelicht hoeveel tijd die analyse, het goedkeuren daarvan door ZANOB, het ontwikkelen van de koppelingen en de goedkeuring door ZANOB daarvan zouden hebben gekost. Het is daarom niet aannemelijk dat Alert genoeg tijd zou hebben gehad om het project nog voor 23 november 2012 af te ronden.

Bovendien had Alert te maken met een onwillige klant. ZANOB had voor Alert® Pharmacy gekozen omdat JBZ en Bernhoven voor Alert® PFH hadden gekozen. Omdat JBZ en Bernhoven waren afgehaakt, had ook ZANOB haar raamovereenkomst met Alert beëindigd (in de hypothetische situatie: opgezegd). Niet valt in te zien welk belang ZANOB er onder die omstandigheden bij had gehad om zich in te spannen om het project nog tijdig af te ronden. Het ligt meer voor de hand aan te nemen dat ZANOB er juist belang bij had om het project te vertragen omdat zij bij acceptatie nieuwe bedragen aan Alert verschuldigd zou worden. Daarom is aannemelijk dat ZANOB van al haar contractuele mogelijkheden, zoals termijnen in de testprocedures, gebruik zou hebben gemaakt om dat te voorkomen.

Daarbij komt dat, ook al zou Alert erin geslaagd zijn Alert® Pharmacy tijdig op te leveren en zou ZANOB gedwongen zijn Alert® Pharmacy nog voor 23 november 2012 te accepteren, daarmee nog niet gegeven is dat ZANOB Alert® Pharmacy in gebruik zou hebben genomen. ZANOB zou dat gebruik immers op 23 november 2012 weer hebben moeten staken. Niet valt in te zien dat een ondernemer tijd en geld besteedt aan de ingebruikname van een systeem dat slechts hooguit twee maanden kan worden gebruikt, waarna het oude systeem weer in gebruik moet worden genomen. Zelfs al zou een tijdige Go Live mogelijk zijn geweest, dan zou ZANOB niet Live zijn gegaan maar zou zij hebben volstaan met de betaling van de bedragen die zij bij de Go Live aan Alert verschuldigd zou zijn.

Als ‘launching customer’ zou ZANOB tijdens de negen maanden nog wel een rol kunnen spelen bij de ontwikkeling van Alert® Pharmacy, maar die rol zou heel gering zijn geweest omdat ZANOB er zelf geen belang meer bij had om bij te dragen aan een goed werkende versie van Alert® Pharmacy. Bij de verkoop op de Nederlandse markt van Alert® Pharmacy als zelfstandig product zou Alert weinig of niets aan ZANOB als ‘launching customer’ hebben gehad. ZANOB zou hooguit maar heel kort voor die rol beschikbaar zijn geweest. ZANOB zou aan geïnteresseerde andere apothekers hebben moeten toegeven dat Alert® Pharmacy uiteindelijk goed werkte, maar tegelijkertijd zou zij aan die apothekers moeten uitleggen dat zij Alert® Pharmacy zelf niet in gebruik zou nemen omdat zij de raamovereenkomst met Alert had opgezegd. Dat zou bepaald geen reclame zijn geweest voor het product van Alert.

Alert heeft niet toegelicht waarom zij onder dergelijke nadelige omstandigheden zich in de hypothetische situatie toch nog zou hebben ingespannen om Alert® Pharmacy nog vóór 23 november 2012 opgeleverd en door ZANOB geaccepteerd te krijgen.

Bovendien kan uit de feitelijke situatie worden afgeleid dat Alert haar inspanningen richtte op het kunnen verkopen van Alert® Pharmacy aan Nederlandse apothekers die verbonden waren aan Nederlandse ziekenhuizen die Alert® PFH zouden gaan gebruiken. Uit niets blijkt dat Alert óók geïnteresseerd was in de verkoop van Alert® Pharmacy als zelfstandig product aan Nederlandse apothekers die samenwerkten met ziekenhuizen die andere systemen gebruikten en daarom de koppeling tussen Alert® Pharmacy en Alert® PFH niet zouden kunnen gebruiken. Op 9 mei 2011 heeft ZANOB het project on hold gezet omdat zij voor dat project geen moeite wilde doen zolang niet zeker was dat JBZ en Bernhoven door Alert overtuigd zouden worden om door te gaan met het Alert®-project. Als Alert daadwerkelijk geïnteresseerd was in de verkoop van Alert® Pharmacy als zelfstandig product, had het voor de hand gelegen dat Alert toen direct aan ZANOB had voorgesteld om toch verder te gaan met het project, omdat Alert hoe dan ook van plan was koppelingen te bouwen met andere soorten systemen van Nederlandse ziekenhuizen en dat daarom ook al eerder voor ZANOB zou kunnen doen. Dat heeft Alert op dat moment niet gedaan. Alert heeft zelfs helemaal niet gereageerd op het stilleggen van het project door ZANOB, maar zich verder geconcentreerd op de onderhandelingen over het LOI. Als die onderhandelingen zouden slagen, zou Alert verder kunnen werken aan de koppeling tussen Alert® Pharmacy en de medicatiemodule van Alert® PFH.

Door de ontbinding door JBZ in oktober 2011 verkreeg ZANOB het contractuele recht om de raamovereenkomst tussen Alert en ZANOB op te zeggen met inachtneming van een opzeggingstermijn van negen maanden. Als Alert serieus van plan was geweest een versie van Alert® Pharmacy met een koppeling naar andere systemen op de Nederlandse markt te brengen, had het voor de hand gelegen dat Alert zou hebben geprobeerd die opzegging te voorkomen door alsnog aan ZANOB aan te bieden een koppeling naar het oude systeem van JBZ te bouwen. Dat heeft Alert toen niet gedaan. Alert heeft wel geprobeerd om een afspraak te maken voor een vergadering met het bestuur van ZANOB, maar toen dat niet lukte omdat Vonk van ZANOB niet reageerde, heeft Alert geen enkele actie meer ondernomen. In december 2011 bood Bernhoven aan Alert de keuze tussen ontbinding of uitstel met twee jaar. Eind januari 2012 verwierp Alert het uitstel met twee jaar, waarmee duidelijk werd dat ook Bernhoven zou ontbinden. Daarmee stond definitief vast dat ZANOB niets zou hebben aan een versie van Alert® Pharmacy met alleen een koppeling naar Alert® PFH. Maar ook op dat moment stelde Alert niet aan ZANOB voor om alsnog koppelingen met de oude systemen van JBZ en Bernhoven te ontwikkelen. Integendeel startte Alert op 1 januari 2012 met de ontmanteling van haar Nederlandse kantoor. Dat was nog voordat Alert wist dat ZANOB op 23 februari 2012 de raamovereenkomst tussen Alert en ZANOB zou ontbinden en niet zou opzeggen.

De hiervoor omschreven omstandigheden leiden tot het vermoeden dat Alert ook in de hypothetische situatie na de opzegging door ZANOB op 23 februari 2012 tegen 23 november 2012 niet verder zou hebben gewerkt aan de Nederlandse versie van Alert® Pharmacy. Alert heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld die dat vermoeden ontzenuwen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Alert® Pharmacy niet voor 23 november 2012 zou zijn opgeleverd, laat staan dat de software voor die datum door ZANOB zou zijn geaccepteerd en in gebruik zou zijn genomen. Ook houdt de rechtbank het ervoor dat Alert in de hypothetische situatie geen Nederlandse versie van Alert® Pharmacy met koppelingen naar andere systemen op de Nederlandse markt zou hebben aangeboden.

Dat betekent dat de schadeposten 1, 2 en 6 moeten worden afgewezen. Door de afwijzing van schadeposten 1 en 2 zijn ook de schadeposten 3 en 4 met de rente daarover niet toewijsbaar. Daarna resteert alleen schadepost 5.

Schadepost 5

Alert licht schadepost 5 als volgt toe.

Als gevolg van het stopzetten van het project door ZANOB heeft Alert haar medewerkers die on site werkten aan het project bij ZANOB, moeten overplaatsen naar andere projecten (de in Portugal werkzame medewerkers zijn wel verder gegaan met de ontwikkeling van Alert® Pharmacy). Omdat ZANOB dit zonder vooraankondiging deed en omdat alle Nederlandse ziekenhuizen hun overeenkomsten met Alert inmiddels hadden beëindigd, konden niet al deze medewerkers direct op een ander project worden ingezet. Als ZANOB alleen had opgezegd tegen 23 november 2012, had Alert een opzegtermijn van negen maanden gehad om haar werkzaamheden af te ronden en haar personeel over te plaatsen naar andere projecten. Alert legt een overzicht over van de betrokken medewerkers, hun betrokkenheid bij het project, de tijdsduur tussen het stopzetten van het project en herplaatsing op andere projecten en de daaraan verbonden kosten (prod. ZANOB-49 van Alert). Deze kosten zijn een direct gevolg van het handelen van ZANOB en dienen daarmee voor rekening van ZANOB te komen. Alert biedt bewijs aan van haar stellingen.

ZANOB voert het volgende verweer.

Alert onderbouwt deze post alleen met een door haarzelf opgesteld overzicht met vier namen met functies en enkele blote getallen. Dat overzicht heeft de bewijsrechtelijke status van een partijstelling. Alert heeft niet genoeg gesteld om tot de door haar aangeboden bewijslevering te worden toegelaten. Uit niets blijkt dat deze werknemers ten tijde van de opzegging betrokken waren bij het ZANOB-project, dat zij daadwerkelijk vier respectievelijk acht weken hebben stilgezeten, dat dit het gevolg is geweest van de niet-inachtneming van een opzegtermijn, en dat Alert hierdoor € 12.872,43 schade heeft geleden. Het is ook onaannemelijk dat de vermeende beëindigingskosten het gevolg zijn van de niet-inachtneming van een opzegtermijn, omdat de opzegging dateert van 23 februari 2012, terwijl het project bij ZANOB al sinds 9 mei 2011 stillag.

Indien en voor zover personeel wel zou hebben stilgezeten én dit wel zou zijn veroorzaakt door de beëindiging door ZANOB, geldt dat op Alert een schadebeperkingsplicht rustte en dat schending daarvan eigen schuld oplevert (art. 6:101 BW). Alert had destijds meerdere projecten (zowel in Nederland – gestelde tender trajecten – als daarbuiten), waarop Alert haar personeel had kunnen inzetten.

De rechtbank oordeelt als volgt.

Volgens het door Alert overgelegde overzicht gaat het om vier werknemers, waarvan er twee gedurende vier weken en twee gedurende acht weken “idle” zijn geweest. Maar Alert licht niet toe in welke periode die vier tot acht weken vielen. Die toelichting had van Alert wel mogen worden verwacht. Omdat ZANOB het project op 9 mei 2011 on hold had gezet, was er toen (of kort daarna) al geen werk meer voor de in Nederland aan het project bij ZANOB werkende werknemers van Alert. Alert heeft niet toegelicht hoe zij de vier werknemers daarna heeft ingezet. Bovendien is Alert op 1 januari 2012 begonnen met de ontmanteling van haar Nederlandse kantoor. Dan ligt het voor de hand om aan te nemen dat Alert in ieder geval op dat moment moet hebben besloten om haar in Nederland werkende medewerkers ofwel definitief op andere projecten in andere landen in te zetten ofwel te ontslaan. Alert heeft niet toegelicht waarom de vier medewerkers op 23 februari 2012, toen ZANOB ontbond, nog steeds werkeloos in Nederland zaten, laat staan waarom ze ook daarna nog vier tot acht weken zouden hebben stilgezeten.

Bovendien gaat Alert er in haar redenering vanuit dat in de hypothetische situatie, waarin ZANOB op 23 februari 2012 niet zou hebben ontbonden maar tegen 23 november 2012 zou hebben opgezegd, de vier werknemers nog negen maanden aan het project bij ZANOB zouden hebben gewerkt. In verband met de andere schadeposten is de rechtbank ervan uitgegaan dat Alert ook in de hypothetische situatie niet meer zou hebben geprobeerd Alert® Pharmacy af te maken en bij ZANOB te implementeren. Dat betekent dat de vier werknemers, zelfs al hebben ze in de feitelijke situatie inderdaad na 23 februari 2012 nog vier tot acht weken stilgezeten, dat ook in de hypothetische situatie zouden hebben gedaan. Schadepost 5 is ook om die reden niet toewijsbaar.

Conclusie

Alle door Alert opgevoerde schadeposten zijn niet toewijsbaar. De rechtbank komt daarom niet toe aan het door ZANOB gedane beroep op het exoneratiebeding in de raamovereenkomst.

In r.o. 3.33 is al beslist dat ook de vorderingen tegen ZANOB op grond van (gezamenlijk of individueel) onrechtmatig handelen niet toewijsbaar zijn. Alle vorderingen van Alert tegen ZANOB zullen daarom worden afgewezen.

Alert zal in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

In r.o. 15.63 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016 is al beslist dat de reconventionele vordering van ZANOB niet toewijsbaar is.

ZANOB zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen.

DE ZAAK TEGEN TSZ

Omdat de comparitie in de individuele zaak tegen TSZ nog niet heeft plaatsgevonden, geldt dit vonnis niet ten aanzien van de individuele verwijten die Alert aan TSZ maakt.

Ten aanzien van het verwijt over het gezamenlijk onrechtmatig handelen

Het verwijt van Alert over het individueel dan wel gezamenlijk onrechtmatig handelen door de ziekenhuizen vanwege hun samenwerking wordt verworpen (r.o. 3.33), zodat de daarop gebaseerde vorderingen van Alert zullen worden afgewezen.

Ten aanzien van JBZ

Alle verwijten van Alert aan JBZ zijn verworpen, zodat de vordering van Alert tegen JBZ zal worden afgewezen en Alert zal worden veroordeeld in de proceskosten van JBZ. De definitieve beslissing zal worden aangehouden totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen.

Ten aanzien van Bernhoven

De rechtbank zal de zaak tegen Bernhoven naar de rol verwijzen voor uitlating door Bernhoven over de stand van zaken bij de datamigratie medio september 2011 (r.o. 5.22) en voor uitlating door partijen over het aangekondigde deskundigenbericht (r.o. 5.60).

Ten aanzien van Atrium

De vorderingen van Alert tegen Atrium in conventie zijn niet toewijsbaar. Alert zal in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Iedere verdere beslissing in conventie wordt aangehouden totdat ook in reconventie een eindvonnis kan worden gewezen.

De rechtbank zal de zaak in reconventie naar de rol verwijzen voor nadere informatie over de vorderingen 3 (r.o. 7.75) en 4 in reconventie (r.o. 7.97).

Ten aanzien van ZANOB

Alle vorderingen in conventie zullen worden afgewezen. Alert zal in conventie in de proceskosten worden veroordeeld.

Alle vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. ZANOB zal in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld.

De definitieve beslissing zal worden aangehouden totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen.

Ten aanzien van TSZ

De vorderingen van Alert tegen TSZ voor zover gebaseerd op het gezamenlijk onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen zijn niet toewijsbaar.

Op de individuele vorderingen tegen TSZ kan nog niet worden beslist zolang de comparitie van partijen nog niet is gehouden.

De rechtbank

Ten aanzien van JBZ

houdt iedere verdere beslissing aan totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen,

Ten aanzien van Bernhoven in conventie en in reconventie

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 oktober 2018 voor het nemen van een akte door Bernhoven zoals bedoeld in 5.22, waarna Alert op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 oktober 2018 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage zoals bedoeld in 5.60, waarna Alert en Bernhoven op de rol van vier weken daarna bij antwoordakte op elkaars akte kunnen reageren,

houdt iedere verdere beslissing aan,

Ten aanzien van Atrium in conventie en in reconventie

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 oktober 2018 voor het nemen van een akte in reconventie door Atrium zoals bedoeld in 7.75 en 7.97, waarna Alert op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan,

Ten aanzien van ZANOB in conventie en in reconventie

houdt iedere verdere beslissing aan totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen,

Ten aanzien van TSZ

houdt iedere verdere beslissing aan totdat de comparitie van partijen ten aanzien van TSZ kan worden gehouden.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang, mr. M.E. Bartels en mr. M. van den Brink en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2018.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

JBZ

Bernhoven

Atrium

- de conclusie van antwoord in reconventie

- de akte overlegging aanvullende producties van Atrium (met producties 72 tot en met 86)

ZANOB

TSZ

De rechtbank heeft de comparitie in de zaak tussen Alert en TSZ op verzoek van die partijen uitgesteld tot na het arrest in de appelprocedure tussen Alert en TSZ. Het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch heeft bij arrest van 3 november 2015 een deskundigenbericht gelast en in dat kader bij arrest van 23 februari 2016 een comparitie van partijen bevolen. Op verzoek van Alert en TSZ heeft de rechtbank daarna opnieuw de comparitie aangehouden.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident ten aanzien van JBZ en in de hoofdzaak ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB.

Vervolgens is mr. Crombeen, lid van de meervoudige kamer dat alle vier zittingen van de comparitie van partijen ter zake JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB heeft bijgewoond, wegens ziekte langdurig uitgevallen. De rechtbank heeft aanvankelijk herstel afgewacht, maar uiteindelijk mr. Crombeen vervangen door mr. Bartels. De rechtbank heeft partijen schriftelijk over die vervanging ingelicht. Geen van partijen heeft daarna om een nieuwe mondelinge behandeling verzocht. Alert heeft wel verzocht om het vonnis aan te houden tot na het herstel van mr. Crombeen, maar dat verzoek heeft de rechtbank afgewezen omdat er geen zicht was op herstel op korte termijn en verdere aanhouding tot een onredelijke vertraging van de procedure zou leiden.

in conventie

Alert vordert samengevat - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en/of TSZ onterecht, althans op ongerechtvaardigde gronden de overeenkomsten met ALERT buitengerechtelijk hebben ontbonden;

II. te verklaren voor recht dat de overeenkomsten tussen ALERT en JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en/of TSZ als gevolg van de ongerechtvaardigde ontbindingen en de gedragingen en verklaringen van de ziekenhuizen en ZANOB feitelijk zijn geëindigd, althans dat ALERT in redelijkheid niet meer geacht kan worden die overeenkomsten na te komen;

III. te verklaren voor recht dat JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en/of TSZ jegens ALERT onrechtmatig hebben gehandeld;

IV. de ziekenhuizen te veroordelen tot betaling van de schade die het gevolg is geweest van de ongerechtvaardigde ontbinding, althans de onrechtmatige gedragingen, begroot op het contractsbelang van in totaal € 37.193.972,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over de reeds verzonden facturen, per datum dagvaarding totaal € 549.873,12;

V. de ziekenhuizen hoofdelijk te veroordelen, althans tot het bedrag waarvoor het betreffende ziekenhuis jegens Alert aansprakelijk is, tot betaling van de schade die het gevolg is geweest van de ongerechtvaardigde ontbinding althans de onrechtmatige gedragingen, met de wettelijke rente over die schade, welke schade ten aanzien van vier schadeposten totaal € 7.133.356,82 bedraagt;

VI. de zaak te verwijzen naar een schadestaatprocedure ten aanzien van de schade die naar het oordeel van de rechtbank niet in deze procedure begroot kan worden, waaronder in ieder geval inbegrepen het verlies van opdrachten in Nederland, het verlies van/mislopen van opdrachten buiten Nederland, het terugbrengen van de Alert organisatie in Portugal, het verlies van goodwill en de beschadiging van de reputatie van Alert.

VII. de ziekenhuizen te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

De ziekenhuizen voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Bernhoven, Atrium en ZANOB vorderen in reconventie - kort samengevat -

1) voor recht te verklaren dat deze ziekenhuizen de door hen met Alert gesloten overeenkomsten rechtsgeldig hebben ontbonden althans hebben opgezegd;

2) Alert te veroordelen om aan deze ziekenhuizen terug te betalen hetgeen zij ter uitvoering van de overeenkomsten aan Alert hebben betaald;

3) Alert te veroordelen tot vergoeding van de schade van de ziekenhuizen.

De details van deze vorderingen in reconventie zullen hierna bij de bespreking per individueel ziekenhuis worden vermeld.

Alert voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

JBZ verschafte in 2011 alleen enkele pagina’s met conclusies uit het rapport van Ernst & Young aan Alert. Alert verzocht JBZ om inzage in het volledige rapport, maar dat weigerde JBZ. Alert deed een vergelijkbaar verzoek aan Bernhoven, Atrium en ZANOB, maar die reageerden dat JBZ ook aan hen niet het volledige rapport had verstrekt.

In de eerder door JBZ tegen Alert ingestelde procedure met zaak- en rolnummer C/01/243979 / HA ZA 12-216 vorderde Alert in een incident ex artikel 843a Rv onder meer de afgifte van het volledige rapport van Ernst & Young. Bij incidenteel vonnis van 28 november 2012 wees de rechtbank die vordering af, onder meer omdat Alert zich ook zonder kennis te nemen van het volledige rapport kon verweren tegen de op ontbinding gebaseerde vordering van JBZ en de onderbouwing daarvan.

Alert verzoekt in deze procedure de rechtbank te overwegen om op grond van artikel 21 Rv overlegging van het rapport van Ernst & Young te gelasten (7.21 dagv.). Op de comparitie heeft Alert ook nog een daartoe strekkende incidentele vordering tegen JBZ ingesteld, die de rechtbank in het hiernavolgende zal beoordelen.

Het incident ex artikel 843a Rv (JBZ)

Alert vordert in het tegen JBZ ingestelde incident op grond van artikel 843a Rv samengevat - dat de rechtbank:

1) JBZ veroordeelt om een afschrift van het rapport van Ernst & Young van 11 juli 2011 aan Alert te verstrekken, dan wel aan Alert inzage in dat rapport te verlenen;

2) JBZ beveelt om binnen één dag na het incidentele vonnis aan die veroordeling te voldoen, op straffe van een dwangsom;

3) bij de voortzetting van de hoofdzaak Alert de mogelijkheid biedt om het rapport te analyseren;

4) JBZ veroordeelt in de kosten van het incident.

Alert legt aan deze incidentele vordering ten grondslag dat zij een rechtmatig belang heeft bij kennisname van het rapport van Ernst & Young, omdat JBZ haar strategie heeft bepaald op grond van informatie uit dat rapport en die informatie van cruciaal belang kan zijn voor de onderbouwing van de door Alert ingestelde vordering uit onrechtmatige daad. Alert wijst erop dat de overgelegde pagina’s van het rapport aanwijzingen bevatten dat JBZ niet voldoende en tijdig medewerkers kon vrijmaken voor het uitvoeren van de acceptatietests en dat JBZ haar medisch personeel onvoldoende bij het project betrok.

JBZ meent dat Alert misbruik van procesrecht maakt door een incidentele vordering in te stellen die identiek is aan de incidentele vordering van Alert die in de eerdere procedure al was afgewezen. Alert wijst erop dat in deze procedure op Alert de bewijslast rust van haar vordering uit onrechtmatige daad.

De rechtbank verwerpt dit verweer van JBZ. Een afgewezen incidentele vordering ex artikel 843a Rv kan later opnieuw worden ingesteld, indien sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden (waaronder ook ontwikkelingen in de procedure vallen). In de eerdere procedure was het JBZ die een op ontbinding gebaseerde vordering instelde tegen Alert. In deze nieuwe procedure is het Alert die tegen JBZ vorderingen instelt die zijn gebaseerd op ongerechtvaardigde ontbinding door JBZ en op onrechtmatig handelen van JBZ. Die gewijzigde verhoudingen zijn voldoende om Alert toe te staan haar incidentele vordering in deze nieuwe procedure nogmaals aan de rechter voor te leggen.

JBZ voert daarnaast als verweer dat Alert geen rechtmatig belang heeft bij kennisname van het rapport van Ernst & Young. JBZ wijst erop dat artikel 843a Rv een uitzondering is op de hoofdregel dat procespartijen geen inzage hoeven te bieden in de onder hen berustende bescheiden en dat het artikel geen basis biedt voor ‘fishing expeditions’, zodat de enkele interesse van Alert in het rapport van Ernst & Young onvoldoende is. JBZ stelt dat het opstellen van dat rapport een aangelegenheid van JBZ was. Zij wijst erop dat een procespartij er een gerechtvaardigd belang bij heeft om in vrijheid en beslotenheid intern en extern advies te kunnen vragen ten behoeve van het bepalen van het eigen standpunt, zodat partijrapporten niet met derden hoeven te worden gedeeld, ook niet als dat partijrapport op die derden betrekking heeft.

Een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering kan alleen worden toegewezen indien aan alle drie in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden is voldaan:

1) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan,

2) de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden en

3) de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is.

Verder moet zich geen van de volgende eveneens in artikel 843a Rv opgenomen uitzonderingen voordoen:

4) hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn,

5) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en

6) degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Het door Alert opgevraagde rapport van Ernst & Young betreft een door JBZ ingewonnen advies van een zgn. partijdeskundige. JBZ heeft er een gerechtvaardigd belang bij om in vrijheid en beslotenheid intern en extern advies te kunnen vragen ten behoeve van het bepalen van het eigen standpunt (zie onder meer het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 7 augustus 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX4091). Alert heeft als wederpartij geen rechtens te respecteren belang bij kennisname van het advies dat Ernst & Young aan JBZ heeft gegeven. De omstandigheid dat in het rapport van Ernst & Young informatie zou kunnen zijn vermeld die Alert in deze procedure kan gebruiken ter onderbouwing van haar vordering, rechtvaardigt geen uitzondering op het beginsel dat een partij als JBZ in vrijheid en beslotenheid advies moet kunnen vragen. Een vordering op de voet van artikel 843a Rv is immers niet bedoeld voor ‘fishing expeditions’.

De incidentele vordering van Alert moet daarom worden afgewezen. Alert zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

De bewijskracht van het rapport van Ernst & Young

De rechtbank zal de inhoud van de overgelegde pagina’s uit het rapport van Ernst & Young niet in het nadeel van Alert meewegen bij de beoordeling van de vordering van Alert tegen JBZ. Ingevolge artikel 85 lid 1 Rv is een partij die zich op een stuk beroept, verplicht om een afschrift van dat stuk bij te voegen. JBZ heeft in strijd met die bepaling het volledige rapport van Ernst & Young ondanks verzoeken van Alert niet in het geding gebracht. De terbeschikkingstelling van slechts een aantal pagina’s van het rapport volstaat niet, omdat die pagina’s alleen betrekking hebben op de conclusies en aanbevelingen van Ernst & Young. De voor dit geding essentiële onderbouwing van die conclusies en aanbevelingen ontbreekt, zodat de waarde van de opvatting van Ernst & Young niet kan worden beoordeeld.

Ook Bernhoven, Atrium en ZANOB zijn gebonden aan artikel 85 Rv en kunnen zich daarom niet beroepen op het oordeel van Ernst & Young, omdat zij de onderbouwing van dat oordeel niet hebben overgelegd. De omstandigheid dat deze partijen ook zelf niet over het volledige rapport van Ernst & Young beschikken, rechtvaardigt niet dat de overgelegde pagina’s in het nadeel van Alert mogen worden gebruikt.

DE ZAAK TEGEN JBZ

De eerste contacten tussen Alert en JBZ dateren uit de zomer van 2007. Op 3 september 2007 sloten Alert NL (toen nog genaamd Orcinus BV) en JBZ een voorovereenkomst. Nadat JBZ definitief voor Alert® had gekozen, sloten Alert en JBZ op 16 juli 2008 een raamovereenkomst over de levering onder licentie, de implementatie en het onderhoud van Alert® PFH (prod. 58 van Alert).

JBZ wilde haar drie ziekenhuizen in ’s‑Hertogenbosch in het eerste kwartaal van 2011 verhuizen naar nieuwbouw op één locatie in ’s‑Hertogenbosch. In die nieuwbouw waren geen archiefruimtes beschikbaar, reden waarom JBZ al voor die verhuizing op alle afdelingen van haar drie ziekenhuizen papiervrij wilde werken. JBZ hield echter wel rekening met noodscenario’s voor het geval dit niet mogelijk zou blijken. In artikel 23.8 van de raamovereenkomst werd bepaald dat JBZ de raamovereenkomst tussentijds mocht beëindigen indien Alert er niet in zou slagen de papiervrije status voor 1 januari 2012 te realiseren, en/of indien op enig moment aannemelijk zou worden dat Alert hierin niet tijdig zal slagen.

Aanvankelijk was het de bedoeling dat Alert in het tweede kwartaal van 2008 zou starten met de ontwikkeling van de eerste van de vijf voor JBZ geplande releases. In het overzicht van bijlagen bij de raamovereenkomst werd nog verwezen naar de door Alert opgestelde roadmap v.5.0 van februari 2008 (bijlage 10, prod. 57 van Alert), waarin de vijf releasedata 10 december 2008, 6 juli 2009, 11 december 2009, 5 juli 2010 en 13 december 2010 waren vermeld. Ook werd in dat overzicht nog verwezen naar het Project Plan v.1.0 van mei 2008 (bijlage 8, niet overgelegd), waarin zgn. milestones waren opgenomen die waren afgestemd op de roadmap v.5.0. De planning in deze bijlagen was echter op het moment van ondertekening van de raamovereenkomst al achterhaald. Alert had daags voor die ondertekening, op 15 juli 2008 de nieuwe roadmap v.6.0 opgesteld (niet overgelegd). Bij de ondertekening van de raamovereenkomst spraken Alert en JBZ af dat zij later afspraken zouden maken over de planning.

Op 18 oktober 2008 werd het Project Plan v.1.10 opgesteld (prod. 6 van Alert), dat was afgestemd op de roadmap v.6.0 en uitging van de start van het project op 1 oktober 2008. Hierin waren onder meer de volgende milestones opgenomen (pag. 4):

- release 2.4.4 30 april 2009

- release 2.4.5 30 september 2009

- eerste Integrale Acceptatietest (IAT) met 2.4.4 en 2.4.5 31 maart 2010

- release 2.4.6 28 februari 2010

- deel Acceptatietest (AT) met 2.4.6 30 april 2010

- release 2.4.7 31 december 2010

- release 2.4.8. 31 december 2010

- deel AT met 2.4.7 en 2.4.8 31 mei 2011

- tweede IAT 30 juni 2011

In dit plan (pag. 48) werd vermeld dat de Go Live op 3 mei 2010 zou starten en op 18 maart 2011 zou zijn voltooid.

Op 28 oktober 2008 (prod. 60 van Alert) adviseerde de projectgroep aan de stuurgroep van het JBZ-project om in te stemmen met het Project Plan v.1.10. In dit advies legde de projectgroep drie mogelijke scenario’s voor de Go Live aan de stuurgroep voor (pag. 10). Op 28 oktober 2008 stemde de stuurgroep in met het Project Plan v.1.10. De stuurgroep koos voor het scenario waarbij JBZ op 3 mei 2010 met Alert® PFH v.2.4.6 zou starten met de Go Live, te beginnen op de SEH en aansluitend steeds andere (groepen van) afdelingen. De Go Live zou dan op 18 maart 2011 zijn voltooid, in de maand waarin toen nog de verhuizing naar de nieuwbouw werd verwacht (zie bijlage 4 van het advies). De latere versies v.2.4.7 en v.2.4.8 zouden functionaliteiten bevatten die JBZ bij de Go Live nog niet direct nodig had.

Op 3 april 2009 bracht Alert een status report uit (prod. 7 van JBZ), waarin zij meldde dat de eerste release op 30 april 2009 beperkt zou blijven tot 81% van de in v.2.4.4 voor JBZ geplande functionaliteiten (deze versie bevatte ook nog functionaliteiten voor ziekenhuizen elders in de wereld) en dat de overige 19% later in “fixes” zouden volgen.

Op 15 april 2009 bracht Alert een nieuw status report uit (prod. 8 van JBZ), waarin zij meldde dat v.2.4.4 in verband hiermee werd gesplitst in v.2.5.0 (release 30 april 2009), v.2.5.1 (release 22 juni 2009) en v.2.5.2 (release 20 juli 2009). De release van v.2.4.5 (nu 2.6.0) werd uitgesteld van 30 september 2009 tot 30 oktober 2009. Alert kon nog niet met zekerheid zeggen wanneer de release van v.2.4.6 (nu v.3.0) zou plaatsvinden, maar wilde maatregelen nemen om vertraging te voorkomen. De laatste twee releases v.2.4.7 en v.2.4.8 werden gecombineerd tot v.3.1.

Op 29 april 2009 bracht Alert een status report uit (prod. 10 van JBZ), waarin zij meldde dat de eerste release v.2.5.0 nu 76% van de oorspronkelijk voor JBZ in v.2.4.4 geplande functionaliteiten zou bevatten en dat de release van v.2.6.0 (voorheen v.2.4.5) werd uitgesteld tot 31 december 2009. Om de geplande Go Live bij JBZ in mei 2010 te kunnen handhaven, verplaatste Alert 75% van de derde release v.3.0 (voorheen v.2.4.6) naar de tweede release v.2.6.0, zodat JBZ al met v.2.6.0 Live zou kunnen gaan. De resterende 25% van v.3.0 werd ondergebracht in v.2.6.1 (release 31 maart 2010) en v.3.1 werd hernummerd tot v.3.0 (releasedatum nog onduidelijk). Tijdens een stuurgroepvergadering van 2 juli 2009 (prod. 11 van JBZ) stemde JBZ in met deze nieuwe opzet en gaf JBZ aan welke functionaliteiten nodig waren voor de Go Live en dus naar v.2.6.0 moesten worden verplaatst.

De release van v.2.5.0, v.2.5.1 en v.2.5.2 (de eerste release met bijbehorende fixes) vond kennelijk plaats overeenkomstig de laatste planning daarvoor. JBZ voerde in september 2009 een informele deel AT uit met v.2.5, met positieve resultaten.

Op 11 december 2009 bracht Alert een status report uit (prod. 13 van JBZ), waarin zij meldde dat de release van v.2.6.0, die op 31 december 2009 was gepland, moest worden uitgesteld. Alert stelde voor om op 5 februari 2010 de release te laten plaatsvinden van een v.2.6.0 die beperkt was tot ca. 70% van de functionaliteiten die eerder voor die versie voor JBZ waren gepland, en de resterende 30% te verplaatsen naar de release v.2.6.1. Tijdens een stuurgroepvergadering op 16 december 2009 maakte JBZ daartegen bezwaar omdat zij alle voor v.2.6.0 voorziene functionaliteiten nodig had voor de Go Live. Afgesproken werd dat Alert een plan zou opstellen om het probleem op te lossen.

Op 30 december 2009 bracht Alert het document “Release and Implementation Planning v2.6.0” uit (prod. 15 van JBZ), waarin v.2.6.0 werd gesplitst. Van de oorspronkelijk geplande functionaliteiten zou nu 61% worden opgenomen in v.2.6.0.0, waarvan de release op 5 februari 2010 zou plaatsvinden. De resterende functionaliteiten zouden worden opgenomen in de fixes v.2.6.0.1 (release op 31 maart 2010), v.2.6.0.2 (release op 30 april 2010) en v.2.6.0.3 (release op 31 mei 2010). Alert stelde voor dat JBZ de eerste IAT (die volgens het Project Plan v.1.10 zou plaatsvinden met v.2.4.5, inmiddels hernummerd tot v.2.6.0) zou splitsen. Volgens dit voorstel zou JBZ op 22 februari 2010 moeten starten met een IAT op basis van v.2.6.0.0 en dan later twee nieuwe IAT’s moeten uitvoeren op basis van v.2.6.0.2 en v.2.6.0.3. De start van de Go Live bij JBZ op 3 mei 2010 was bij dit voorstel niet meer haalbaar, zodat die zou moeten worden uitgesteld tot 5 juli 2010. Tijdens een stuurgroepvergadering op 7 januari 2010 gaf JBZ echter aan dat zij niet geloofde in de haalbaarheid van dit plan en dat zij daarom zelf een nieuw plan zou maken met een nieuwe opzet voor de planning. In de periode daarna ontstonden nieuwe vertragingen in de releases en werd gesproken over een “Change Proposal”, waarin de Go Live werd uitgesteld tot na de verhuizing naar de nieuwbouw.

Alert en JBZ waren bij de raamovereenkomst overeengekomen dat JBZ aan Alert pas na het bereiken van de papiervrije status in 2011 een licentievergoeding voor Alert® PFH hoefde te betalen. Daarnaast zou JBZ aan Alert een vergoeding betalen voor “Services” (implementatiediensten), die uiteindelijk na verrekening met een incentiveregeling en een creditnota € 4.595.444, bedroeg. Deze vergoeding zou worden betaald in termijnen, die waren gekoppeld aan IAT’s en AT’s. In verband met de nieuwe indeling van de releases waren Alert en JBZ op 15 oktober 2009 nieuwe termijnen overeengekomen (blad 11 van prod. 26 van Alert). De eerste termijn van 60% was gekoppeld aan de eerste IAT, die met v.2.6.0 (voorheen v.2.4.5) zou plaatsvinden, en zou door JBZ op 30 april 2010 betaald worden. De vertraging in de release van v.2.6.0 en de opsplitsing van die release in fixes betekenden dat de betaling van deze eerste termijn werd uitgesteld. Op 27 juli 2010 sloten Alert en JBZ een “Addendum Framework Agreement” (hierna het eerste Addendum, prod. 22 van JBZ), waarin nog enige wijzigingen in het betalingsschema werden overeengekomen en waarin werd overeengekomen dat JBZ aan Alert een voorschot van € 1.294.357,11 exclusief BTW zou betalen (zijnde 50% van de facturen die pas na levering en acceptatie van Alert® PFH v.2.6.0.3 opeisbaar zouden worden) en dat JBZ daarnaast een bedrag van € 624,937.85 aan BTW over 100% van de facturen aan Alert zou betalen (niet bij wijze van voorschot). Alert zou als zekerheid voor het voorschot een bankgarantie geldig tot 1 maart 2011 verschaffen. Deze overeenkomst werd uitgevoerd.

Op 21 juli 2010 werd de definitieve versie v.1.1 van het “Change Proposal” vastgesteld (prod. 62 van Alert), waarmee partijen feitelijk overeenstemming bereikten over de nieuwe planning, al is onduidelijk op welk niveau die overeenstemming bestond. Volgens dit stuk zou de release van v.2.6.0.2 en v.2.6.0.3 op 6 augustus 2010 plaatsvinden (de release van alle eerdere versies had inmiddels al plaatsgevonden) en zou JBZ Live gaan met v.2.6.0.3. De releasedatum 6 augustus 2010 is vermeld in een overzicht van nieuwe milestones op pagina 35 van het Change Proposal. In dat overzicht is ook de milestone 28 februari 2011 vermeld voor “1st Integral Acceptancy Test” (volgens JBZ betreft dat het einde van de eerste IAT, maar Alert betwist dat). De IAT zou beginnen (pag. 15) met een Functional Acceptance Test (FAT), gevolgd door een User Acceptance Test (UAT). Volgens het Go Live scenario op pagina 19 van het Change Proposal zou de start van de Go Live op de SEH plaatsvinden op 15 april 2011, de dag waarop ook de verhuizing naar de nieuwbouw zou starten. Daarna zou de Go Live op de overige afdelingen van JBZ plaatsvinden. De Go Live zou zijn voltooid op 30 september 2012.

Na de release van v.2.6.0.3 wilde JBZ in september 2010 beginnen met testen, maar er bleken problemen te bestaan met de testomgeving. Omdat Alert er niet in slaagde een stabiele testomgeving op te leveren, werd het testen uitgesteld. In november 2010 werd verwacht dat de testomgeving in december 2010 geschikt zou zijn voor de FAT (nog niet voor de UAT) en werd groen licht gegeven voor de start van de FAT in januari 2011.

Op 18 november 2010 sloten Alert en JBZ opnieuw een “Addendum Framework Agreement” (hierna het tweede Addendum, prod. 23 van JBZ), waarin zij overeen kwamen dat JBZ een tweede voorschot van € 1.294.357,11 aan Alert zou betalen (de resterende 50% van de facturen die opeisbaar zouden worden na aanvaarding van v.2.6.0.3). Alert zou een bankgarantie geldig tot 1 juni 2011 verlenen en de bankgarantie voor het eerste voorschot tot die datum verlengen. Ook dit addendum werd uitgevoerd.

Op 21 december 2010 ondertekenden Alert en JBZ een Addendum (hierna het derde Addendum, prod. 63 van Alert), waarin zij overeen kwamen dat bepaalde bijlagen bij de raamovereenkomst werden vervangen door nieuwe versies die in de loop van het project waren vastgesteld (zoals de roadmap v.6.0 en het Project Plan v.1.10) en dat nieuwe bijlagen aan de raamovereenkomst werden gehecht. Tot die nieuwe bijlagen behoorde het Change Proposal v.1.1, dat hiermee formeel tussen Alert en JBZ overeengekomen werd.

Op 27 januari 2011 bracht mevrouw van [projectmanager van JBZ] , inmiddels projectmanager van JBZ, conceptversie 0.1 uit van het stuk “Status and outline Golive” (prod. 38 van JBZ), waarin zij onder meer voorstelde om vanwege de vertraging bij het testen de start van de Go Live uit te stellen van 15 april 2011 tot 1 oktober 2011. De heer [projectmanager Alert] (hierna [projectmanager Alert] ), inmiddels projectmanager van Alert voor het project bij JBZ, reageerde in een e-mail van 24 februari 2011 (prod. 43 van JBZ), waarin hij instemde met het uitstel tot 1 oktober 2011 en zelf nog een aantal voorstellen deed, waaronder het voorstel dat JBZ niet met v.2.6.0.3 maar met v.2.6.0.5 Live zou gaan.

Op 16 februari 2011 bracht JBZ een testrapport uit (prod. 67 van Alert) met voorlopige resultaten van de FAT, waarin zij meldde dat van de geteste functionaliteiten (67% van de vereiste functionaliteiten) slechts 25% was goedgekeurd, dat 16% was afgekeurd en dat 50% nog niet beschikbaar bleek (het restant van 9% betrof tegenstrijdige testresultaten). Alert maakte op 8 maart 2011 een voorlopige analyse van de 50% volgens JBZ niet beschikbare functionaliteiten (prod. 70 van Alert). Alert kwam aldus uit op een totaalscore van 39% goedgekeurd, 23% afgekeurd, 18% niet beschikbaar en 21% nog nader te analyseren. In de ogen van Alert waren ook deze aangepaste percentages onaanvaardbaar (“the corrected percentage of “Not OK” + “Not available” is between 41% and 47%; much lower than the original 66%, but still unacceptable”). Alert werkte hierna verder aan een definitieve volledige analyse.

Bij brief van 13 maart 2011 (prod. 65 van Alert) deelde [projectmanager van JBZ] aan Alert mee dat zij inmiddels een opstelling had ontvangen van het aantal uren dat door de ICT-medewerkers van JBZ moest worden besteed aan de verhuizing en dat deze inzet een vertraging betekende voor het project Alert®. [projectmanager van JBZ] stelde daarom voor de inmiddels voor juni 2011 geplande eerste IAT niet volledig in juni 2011 uit te voeren, maar een deel daarvan pas in oktober en november 2011 uit te voeren. De Go/No-Go beslissing (een Go betekent groen licht voor de Go Live), zou dan pas na het tweede deel van de IAT worden genomen en de start van de Go Live zou moeten worden uitgesteld van 1 oktober 2011 tot 1 februari 2012.

Op 17 maart 2011 vond een stuurgroepvergadering plaats (prod. 64 van Alert), waarbij Alert werd vertegenwoordigd door [voormalig manager Alert] . [voormalig manager Alert] gaf aan dat Alert bezwaar had tegen het voorstel van JBZ om de start van de Go Live te verplaatsen van 1 oktober 2011 naar 1 februari 2012 omdat dat commerciële en financiële consequenties voor Alert had, zodat Alert alleen met dit uitstel zou instemmen indien Alert en JBZ overeenstemming zouden kunnen bereiken over de financiële voorwaarden van Alert voor dat uitstel.

Op 30 maart 2011 deelde [bestuurder van Alert] aan JBZ mee dat [voormalig manager Alert] , die de volgende dag zou deelnemen aan een bespreking met JBZ over de financiële voorwaarden voor het uitstel, niet meer bij Alert werkzaam was. JBZ stelde daarom die bespreking uit en besprak de ontwikkelingen bij de gezamenlijke bespreking van de vier ziekenhuizen op 31 maart 2011.

Alert deelde op 4 april 2011 aan JBZ mee dat zij niet aan de stuurgroepvergadering van 7 april 2011 en latere stuurgroepvergaderingen zou deelnemen, zolang er nog geen overeenstemming bestond over de financiële gevolgen van het door JBZ gewenste uitstel van de Go Live.

Op 6 april 2011 bracht [projectmanager van JBZ] de definitieve versie 1.1 van het stuk “Status and outline Go Live” (prod. 45 van JBZ) uit, waarin zij meldde dat aanpassing van de planning nodig was vanwege de vertraging bij het testen en omdat zowel Alert als JBZ meer tijd nodig hadden. In dit stuk handhaafde JBZ de splitsing van de eerste IAT in twee delen. Het eerste deel zou met v.2.6.0.5 plaatsvinden in oktober en november 2011, waarna JBZ op 1 december 2011 de Go/NoGo-beslissing voor het eerste deel zou nemen en bij een Go 40% van de vergoeding voor implementatiediensten voor het totale project verschuldigd zou zijn. Op 1 februari 2012 zou JBZ dan starten met de Go Live met het goedgekeurde deel van Alert® PFH, te beginnen op de SEH. Het tweede deel van de IAT met v.2.6.1 zou worden uitgevoerd in februari en maart 2012, waarna JBZ op 19 april 2012 de Go/NoGo-beslissing voor het tweede deel zou nemen en bij een Go 30% van de vergoeding voor implementatiediensten voor het totale project verschuldigd zou zijn. De Go Live voor het tweede deel zou starten op 1 juni 2012 (zie voor een en ander pag. 13, 14 en 20). De resterende 30% zou later (onder meer bij de tweede IAT) verschuldigd worden.

Na een stroeve start begonnen Alert en JBZ onderhandelingen over de financiële voorwaarden die Alert stelde voor het door JBZ gewenste uitstel van de Go Live. Op 11 mei 2011 berichtte JBZ aan Alert dat zij had besloten om een externe audit te laten uitvoeren en verzocht zij Alert om de bankgaranties voor de twee voorschotten te verlengen. Alert stemde in met een op kosten van JBZ uit te voeren externe audit door Ernst & Young. Alert en JBZ kwamen overeen dat de bankgaranties op kosten van JBZ werden verlengd tot 1 augustus 2011.

Ondertussen was Alert® PFH v.2.6.0.5.3.2 door Alert bij JBZ geïnstalleerd en op maandag 2 mei 2011 voor testen door JBZ beschikbaar. Op dezelfde dag bracht Alert ook haar eindrapport uit over de resultaten van de FAT die in januari/februari 2011 was uitgevoerd (prod. 71 van Alert). Volgens dat rapport waren maar 209 van de 572 door JBZ gemelde issues deugdelijk. Van die 209 issues was 24% opgelost, grotendeels in v.2.6.0.5 maar een klein deel zou pas in latere versies worden opgelost. Een deel van de issues wachtte op input van JBZ. Alert kwam uit op 44% van de issues die “Not OK” of “Not available” waren, hetgeen zij nog steeds als onacceptabel aanmerkte (“The ALERT percentage of “Not OK” + “Not Available” is around 44%. Much smaller than the JBZ counting of 65%, but still unacceptable”; pag. 14).

Op 8 juni 2011 bracht [projectmanager van JBZ] een eindrapport uit over de FAT die in januari/februari 2011 was uitgevoerd (prod. 72 van Alert). [projectmanager van JBZ] constateerde dat contractueel was bepaald dat testbevindingen binnen 30 dagen moesten zijn opgelost, maar dat Alert de afgelopen drie maanden niet goed had benut voor die oplossingen. JBZ meende onder meer dat veel issues nog niet in v.2.6.0.5 waren opgelost en dat die release nog niet klaar was om aan JBZ overhandigd te worden. [projectmanager van JBZ] adviseerde de projectgroep om dit rapport te beschouwen als het eindrapport van de FAT met als uitkomst dat JBZ het product niet accepteerde. [projectmanager van JBZ] adviseerde ook een aantal actiepunten, waarbij Alert uiterlijk 16 juni 2011 diverse acties moest uitvoeren en eind juni 2011 de testbevindingen moest hebben opgelost.

Vanaf 13 juni 2011 verscheen Alerts projectmanager [projectmanager Alert] niet meer bij JBZ.

In juli 2011 bracht Ernst & Young haar rapport uit, dat eerder al is besproken bij de algemene feiten. Bij brief van 13 juli 2011 (prod. 87 van Alert, door JBZ aangemerkt als ingebrekestelling) deelde JBZ aan Alert mee dat het rapport van Ernst & Young het standpunt van JBZ bevestigde en dat JBZ voorwaarden stelde voor de voortzetting van het project. Die voorwaarden kwamen neer op de eerste vier aanbevelingen van Ernst & Young (inschakeling van een externe implementatiepartij, samenwerking tussen de Nederlandse klanten, onderzoek van de financiële situatie van Alert en onderzoek van de productkwaliteit) en op het sluiten van een nieuw Addendum. Onder het kopje “Last chance” verlangde JBZ dat Alert bij wijze van eerste stap uiterlijk op 20 juli 2011 zou bevestigen dat zij aan de voorwaarden van JBZ wilde meewerken, bij gebreke waarvan Alert in verzuim zou zijn en JBZ de twee bankgaranties zou moeten inroepen, de overeenkomst zou ontbinden, aanspraak zou maken op een schadevergoeding en gedwongen zou zijn haar personeel, de pers en andere ziekenhuizen in te lichten.

In dezelfde brief nodigde JBZ Alert uit om deel te nemen aan een bespreking met haar Nederlandse klanten. Die bespreking vond plaats tijdens de al onder de algemene feiten vermelde bijeenkomsten van 19 en 27 juli 2011, die gevolgd werden door het concept LOI en de e-mail van Alert van 20 september 2011 met de aanpassingen die Alert in dat concept wenste.

Bij brief van 3 oktober 2011 (prod. 89 van Alert) ontbond JBZ de raamovereenkomst. Voor zoveel nodig zegde zij de raamovereenkomst op tegen 3 oktober 2012. Op 4 oktober 2011 bracht JBZ een persbericht over de ontbinding uit (prod. 23 van Alert). Alert drong er bij brief van 10 oktober 2011 op aan dat JBZ de onderhandelingen zou heropenen, maar JBZ reageerde op 31 oktober 2011 dat haar besluit definitief was.

Op 21 december 2011 dagvaardde JBZ Alert voor deze rechtbank (toen nog genaamd rechtbank ’s‑Hertogenbosch). In die procedure onder zaak- en rolnummer C/01/243979 / HA ZA 12-216 vorderde JBZ - samengevat - een verklaring voor recht dat JBZ de raamovereenkomst rechtsgeldig had ontbonden althans opgezegd en een hoofdelijke veroordeling van Alert PT en Alert NL tot terugbetaling van een bedrag van € 1.175.854,86 en tot betaling van een schadevergoeding van € 8.000.000,.

Op 9 april 2013 bracht Alert de dagvaarding in de onderhavige zaak uit.

Op 21 augustus 2013 wees de rechtbank eindvonnis in de eerdere procedure. In dat vonnis wees de rechtbank de meeste vorderingen van JBZ af. Naar het oordeel van de rechtbank was er geen sprake van verzuim van Alert en had JBZ daarom niet de bevoegdheid de raamovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Wel verklaarde de rechtbank voor recht dat de raamovereenkomst door JBZ rechtsgeldig was opgezegd tegen 3 oktober 2012. JBZ stelde hoger beroep in tegen dat vonnis.

Op 17 februari 2015 wees het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch een tussenarrest in de procedure met zaaknummer HD 200.142.296/01. Anders dan de rechtbank oordeelde het hof dat JBZ bevoegd was de raamovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Het hof verwees de zaak naar de rol opdat JBZ zou kunnen reageren op het verweer dat Alert gevoerd had tegen de door JBZ gevorderde schadevergoeding.

Alert kondigde ter comparitie in deze zaak aan dat zij na het eindarrest van het hof cassatie tegen de arresten van het hof zal instellen.

Alert PT is gevestigd in Portugal. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo, de Herschikte EEX-Verordening is niet van toepassing op deze voor 10 januari 2015 aanhangig gemaakte zaak). Ingevolge artikel 23 lid 1 EEX-Vo kunnen partijen, van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een EEX-staat een gerecht of de gerechten van een EEX-staat aanwijzen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. In artikel 24.1 van de raamovereenkomst zijn Alert en JBZ overeengekomen dat geschillen over de raamovereenkomst bij uitsluiting zullen worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in ’s-Hertogenbosch. De Nederlandse rechter heeft daarom rechtsmacht en de rechtbank Oost-Brabant is relatief bevoegd om van de vorderingen van Alert kennis te nemen.

De vraag naar het toepasselijk recht dient te worden beantwoord aan de hand van het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog van toepassing zijnde EEG-Overeenkomstenverdrag (EVO). Partijen hebben in artikel 24.2 van de raamovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is en daarmee een rechtskeuze gemaakt als bedoeld in artikel 3 EVO.

Het arrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch

Het arrest van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch in de eerder door JBZ aanhangig gemaakte procedure is nog niet in kracht van gewijsde, omdat daartegen nog cassatie kan worden ingesteld. Dit arrest heeft derhalve tussen Alert en JBZ geen gezag van gewijsde in de zin van artikel 236 Rv.

Uit de jurisprudentie zijn gevallen bekend waarin de rechter oordeelde dat de eisende partij misbruik van procesrecht maakte door na afwijzing van haar vordering in een eerste procedure precies dezelfde vordering in te stellen in een tweede procedure. Dat is in deze zaak echter niet aan de orde, omdat de eerste procedure door JBZ is ingesteld terwijl deze tweede procedure door Alert aanhangig is gemaakt. Evenmin is sprake van bijzondere omstandigheden die strijd met een goede procesorde zouden kunnen opleveren.

De rechtbank is formeel niet gebonden aan het oordeel van het hof in het tussenarrest van 17 februari 2015. De rechtbank acht het echter uit een oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijk dat zij als lagere rechter afwijkt van het oordeel over dezelfde rechtsbetrekking van een hogere rechter, temeer nu tegen het vonnis in deze tweede procedure hoger beroep kan worden ingesteld bij hetzelfde hof dat ook het tussenarrest in de eerste procedure heeft gewezen. De rechtbank zal daarom haar oordeel afstemmen op het oordeel van het hof.

De bewijslastverdeling

Uit onder meer artikel 2.1 van de raamovereenkomst volgt dat de kernprestatie onder de raamovereenkomst diende te worden verricht door Alert NL als hoofdaannemer en Alert PT als hoofdelijk aansprakelijke onderaannemer. Alert diende immers Alert® PFH onder licentie te leveren en bij JBZ te implementeren. De complexe en grootschalige relatie tussen partijen bracht echter mee dat Alert en JBZ intensief zouden moeten samenwerken om het project tot stand te brengen. Op JBZ rustte in verband daarmee een samenwerkingsplicht zoals onder meer beschreven in artikel 3 van de raamovereenkomst. Die plicht kwam erop neer dat JBZ op de daarin omschreven wijzen Alert in staat moest stellen aan haar kernprestatie te voldoen, maar reikte niet zover dat JBZ een gedeelde verantwoordelijkheid voor de kernprestatie droeg.

Het voorgaande betekent dat JBZ bij de onderbouwing van haar beroep op de ontbinding in beginsel kan volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat Alert één of meer van haar verplichtingen niet tijdig conform de gemaakte afspraken heeft uitgevoerd, dan wel dat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen de papierloze status te realiseren voor de overeengekomen datum of dat sprake was van een andere omstandigheid op grond waarvan de raamovereenkomst ontbonden kon worden. Slaagt JBZ daarin, dan is in beginsel uitgangspunt dat JBZ gerechtigd was om de overeenkomst te ontbinden. Dit kan anders worden indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat JBZ is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens JBZ heeft verhinderd.

Het beroep van JBZ op ontbinding

JBZ baseert haar ontbinding van de overeenkomst op de volgende argumenten:

1) Alert heeft fatale termijnen geschonden door overschrijding van de milestones in het Project Plan;

2) de contractuele datum voor het papiervrije ziekenhuis op 1 januari 2012 was niet meer haalbaar;

3) JBZ moest uit mededelingen van Alert afleiden dat Alert in de nakoming tekort zou schieten;

4) er was sprake van een blijvende onmogelijkheid van Alert om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen;

5) Alert heeft niet voldaan aan de sommatie in de e-mail van JBZ aan Alert van 11 mei 2011, die voldoet aan alle eisen voor een ingebrekestelling, althans is het beroep van Alert op het ontbreken van een geldige ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Alert en JBZ zijn op de comparitie in deze tweede zaak maar heel beperkt ingegaan op hun stellingen in de dagvaarding en de conclusie van antwoord over de argumenten van JBZ voor haar beroep op ontbinding, maar hebben zich geconcentreerd op het arrest van het hof, waarin is beslist op de standpunten van Alert en JBZ daarover in de eerste zaak. Daardoor ontbreken in deze tweede zaak bepaalde detailstellingen van zowel Alert als JBZ, die in de eerste zaak wel zijn aangevoerd. De rechtbank acht het niet wenselijk dat het oordeel in de twee zaken uiteen loopt als gevolg van het ontbreken van deze detailstellingen. Alert en JBZ hebben hun standpunten uit de eerste zaak bij de rechtbank immers als bekend verondersteld. Zij hebben ook het gehele procesdossier van het hoger beroep in deze procedure in het geding gebracht. De rechtbank zal daarom om proceseconomische redenen de detailstellingen uit de eerste zaak ook betrekken in haar oordeel in deze tweede zaak, voor zover die stellingen blijken uit het tussenarrest van het hof.

Het beroep op fatale milestones

In artikel 16.1 van de raamovereenkomst is bepaald dat een partij die tekort komt in de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen uit de overeenkomst, onmiddellijk in gebreke is indien een milestone uit het Project Plan dan wel een andere expliciet door partijen als fatale termijn aangeduide termijn is overschreden. JBZ stelt dat Alert op grond van deze bepaling in gebreke is, omdat Alert de milestones uit het Project Plan v.1.10 en uit het Change Proposal niet heeft gehaald. Alert meent dat de milestones geen fataal karakter hadden.

De rechtbank is van oordeel dat JBZ zich niet meer kan beroepen op de milestones in het Project Plan v.1.10, omdat Alert en JBZ een nieuwe planning met nieuwe milestones zijn overeengekomen die zij hebben vastgelegd in het Change Proposal. Ook fatale termijnen in dat Change Proposal hebben ingevolge artikel 16.1 van de raamovereenkomst tot gevolg dat door de enkele overschrijding van die termijnen verzuim ontstaat. Het hof heeft geoordeeld (r.o. 3.8.5.1) dat de in het Change Proposal opgenomen datum van 28 februari 2011 voor de eerste IAT tussen Alert en JBZ geldt als een fatale termijn. Daaraan doet volgens het hof niet af dat bij diverse milestones, zoals de onderhavige, in het Change Proposal is vermeld “for the time being”, nu dat er slechts op wijst dat Alert en JBZ later een nieuwe milestone kunnen overeenkomen, hetgeen niet is gebeurd. Dat bij de nieuwe Golive datum is opgemerkt “Please note: dates are only an indication” wijst er volgens het hof slechts op dat Alert en JBZ hebben onderkend dat het kunnen overgaan tot uitvoering van de fase van GoLive afhankelijk was van de stand van zaken met betrekking tot andere (eerdere te voltooien) onderdelen van het project. Ook andere citaten van Alert uit het Change Proposal deden volgens het hof niet af aan het fatale karakter van de milestones in dat stuk. De rechtbank neemt dit oordeel van het hof over.

Alert en JBZ zijn het er niet over eens wat op 28 februari 2011 met betrekking tot de eerste IAT moest zijn gerealiseerd. JBZ meent dat de IAT op de genoemde datum moest zijn afgerond. Alert heeft in de eerdere procedure aangevoerd dat de IAT op 28 februari 2011 zou beginnen. Het hof heeft geconcludeerd (r.o. 3.8.5.3) dat de milestone van 28 februari 2011 inhield dat de drie contractueel overeengekomen testronden van de eerste IAT (voor zover er drie testronden nodig zouden blijken) op die datum moesten zijn afgerond, en niet dat de IAT uiterlijk op die datum diende te zijn aangevangen.

In deze tweede procedure neemt Alert een nieuw standpunt in (pag. 20 e.v. spreekaantekeningen), dat zij baseert op een testplan van april 2010 (Appendix 2 bij het Change Proposal, afzonderlijk overgelegd als prod. 65 van JBZ in hoger beroep, in deze tweede zaak overgelegd als onderdeel van prod. 3 JBZ van Alert). Alert stelt dat v.2.6.0.3 volgens dit testplan zou worden getest door middel van drie IAT’s en dat die drie IAT’s in het Change Proposal zijn beperkt tot twee IAT’s, waarvan de eerste op 28 februari 2011 gereed moest zijn maar voor de tweede nog geen einddatum was vastgesteld (“pending”).

De rechtbank verwerpt het nieuwe standpunt van Alert. Uit de raamovereenkomst en uit andere overgelegde stukken blijkt dat JBZ de vergoeding van implementatiediensten zou betalen in termijnen, die waren gekoppeld aan (I)AT’s. Anders dan Alert stelt, was het al in het oorspronkelijke Project Plan v.1.10 de bedoeling dat er (naast enkele deel AT’s) twee IAT’s zouden plaatsvinden (zie het onder 5.4 opgenomen overzicht). De eerste IAT zou plaatsvinden met v.2.4.5, later hernummerd tot v.2.6.0. Uit het eerste Addendum volgt dat de eerste termijn verschuldigd zou worden bij acceptatie van v.2.6.0.3, derhalve na afloop van die eerste IAT. De tweede IAT zou plaatsvinden met v.2.4.8 (inmiddels samen met v.2.4.7 hernummerd tot v.3.0), waarin de functionaliteiten waren opgenomen die JBZ bij de Go Live nog niet direct nodig had. Dan ligt het voor de hand dat ook in het overzicht op pagina 34 van het Change Proposal wordt gedoeld op de twee IAT’s die voor de termijnbetalingen essentieel waren. Dat bij de tweede IAT “pending” is vermeld, wordt verklaard door de inhoud van het Change Proposal, waarin is vermeld dat Alert nog geen (definitieve) data had genoemd voor de releases v.2.6.1 en v.3.0, waarmee de tweede IAT zou moeten plaatsvinden. Het door Alert in de spreekaantekeningen geciteerde deel van de tabel in het testplan van april 2010 betreft blijkens rij 23 daarvan één “Integral Acceptance Test” die blijkens de in die rij vermelde datum loopt van 7 juni 2010 tot en met 28 februari 2011. Daaronder is vermeld “IAT 1”, “IAT 2” en “IAT 3”, maar uit de daarbij opgenomen onderdelen volgt dat het hier niet gaat om drie IAT’s, maar om de drie testronden van de eerste IAT met v.2.6.0.3 en de eventuele herstelversies daarvan. Dit blijkt bovendien ook uit de layout van de tabel: de aanduidingen IAT 1 t/m 3 zijn ‘ingesprongen’ ten opzichte van de als overkoepelend bedoelde term “Integral Acceptance Test”. De rechtbank concludeert daarom evenals het hof dat de milestone van 28 februari 2011 inhield dat de drie contractueel overeengekomen testronden van de eerste IAT (voor zover er drie testronden nodig zouden blijken) op die datum moesten zijn afgerond.

Volgens de genoemde tabel in het testplan zou de eerste IAT in juni 2010 beginnen met de FAT, die in september 2010 zou worden gevolgd door de UAT. Die planning was ten tijde van de definitieve versie van de Change Proposal al achterhaald, omdat de release van v.2.6.0.3 pas op 6 augustus 2010 zou plaatsvinden. Volgens JBZ was de FAT daarom inmiddels gepland in september 2010. Het lag ook voor de hand dat die FAT zo snel mogelijk na de release van v.2.6.0.3 zou starten, omdat er anders te weinig tijd zou zijn om drie eventueel noodzakelijke testronden voor 28 februari 2011 te kunnen uitvoeren. Om de FAT mogelijk te maken, diende Alert v.2.6.0.3 op de testomgeving van JBZ te installeren, te parametriseren en met de content van JBZ te vullen. Alert bleek echter niet in staat te zijn de testomgeving bij JBZ stabiel te krijgen, zodat de FAT pas in januari 2011 kon starten.

Toen JBZ op 16 februari 2011 haar testrapport met de voorlopige resultaten van de FAT uitbracht, werd duidelijk dat v.2.6.0.3 gebrekkig was, onder meer omdat nog veel overeengekomen functionaliteiten ontbraken. Op dat moment was al duidelijk dat de datum 28 februari 2011 niet meer zou kunnen worden gehaald. Vanaf de datum van het testrapport van 16 februari 2011 resteerden immers nog maar twaalf dagen, hetgeen onvoldoende was voor herstel van v.2.6.0.3 en het testen van de herstelversie, laat staan voor eventuele verdere herstelversies en het testen daarvan. Daarmee kon JBZ stellen dat de fatale termijn van 28 februari 2011 niet was gehaald en dus het in het Change Proposal opgenomen tijdpad niet door Alert was nagekomen.

Toen het testrapport van 16 februari 2011 werd uitgebracht, had [projectmanager van JBZ] inmiddels op 27 januari 2011 voorgesteld om de start van de Go Live uit te stellen van 15 april 2011 tot 1 oktober 2011, hetgeen impliceerde dat er meer tijd beschikbaar zou komen voor het herstel van v.2.6.0.3 en het testen van die herstelversie. Op 13 maart 2011 stelde [projectmanager van JBZ] voor om de start van de Go Live verder uit te stellen tot 1 februari 2012.

Het hof heeft geoordeeld (r.o. 3.11.4) dat het voorstel van JBZ om de Go Live uit te stellen tot 1 februari 2012 niet tot de conclusie leidt dat JBZ daarmee afstand heeft gedaan van de datum van 1 januari 2012 voor de papiervrije status van JBZ uit artikel 23.8 van de raamovereenkomst, omdat JBZ dit voorstel heeft gedaan in een poging het project Alert® tot een goed einde te brengen en omdat partijen over de datum van 1 februari 2012 geen overeenstemming hebben bereikt. Uit dit oordeel volgt dat dit uitstelvoorstel evenmin de aanname rechtvaardigt dat JBZ afstand heeft gedaan van de milestone 28 februari 2011. Het hof heeft bovendien geoordeeld (r.o. 3.9.5) dat de omstandigheid dat JBZ zich eerder niet op het niet gehaald hebben van een milestone heeft beroepen, niet tot de conclusie leidt dat JBZ zich niet (langer) op het niet halen van deze milestone zou kunnen beroepen. De rechtbank neemt deze oordelen over.

Alert heeft op de comparitie gesteld dat over het (eerste) uitstel tot 1 oktober 2011 wel overeenstemming bestond. Uit de stukken blijkt slechts dat [projectmanager Alert] , de projectmanager van Alert, het feitelijk eens was met dit uitstel en voorstellen deed voor de uitwerking van het voorstel. Alert heeft echter niet gesteld dat de bestuurders van Alert en JBZ een overeenkomst hebben gesloten, waarbij zij de milestone 28 februari 2011 hebben vervangen door een nieuwe milestone die paste bij het uitstel van de Go Live tot 1 oktober 2011. Bovendien heeft Alert aan haar stelling dat overeenstemming bestond over dat uitstel, niet de gevolgtrekking verbonden dat JBZ zich daardoor niet langer op de milestone van 28 februari 2011 mocht beroepen.

Alert verwijt JBZ dat zij geen tweede testronde heeft willen uitvoeren met v.2.6.0.5, waarvan de release in april 2011 heeft plaatsgevonden en die op 2 mei 2011 voor testen door JBZ beschikbaar was. Alert meent dat de contractuele termijn voor herstel van eventuele gebreken door Alert pas is gaan lopen na het eindrapport van JBZ van 8 juni 2011.

Het hof heeft (r.o. 3.9.4) het verweer van Alert verworpen dat JBZ in strijd heeft gehandeld met de acceptatieregeling in artikel 9 van de raamovereenkomst, omdat de datum van 28 februari 2011 voor het afronden van de IAT het sluitstuk was van drie testronden. De rechtbank constateert dat v.2.6.0.5 door Alert pas bij JBZ is geïnstalleerd nadat de milestone van 28 februari 2011 was verstreken en zoals hof en rechtbank hebben geoordeeld - alle maximaal drie testronden al hadden moeten zijn uitgevoerd. De overschrijding van die milestone kan daarom niet worden geweten aan een eventuele weigering van JBZ om v.2.6.0.5 te testen. Dit verweer is hooguit van belang in het kader van het verweer van Alert, dat de speciale ontbindingsregeling van artikel 9.1.9 van de raamovereenkomst gaat voor de algemene ontbindingsregeling in artikel 23.1 van die overeenkomst, zodat JBZ niet het recht had om de raamovereenkomst buiten de contractuele acceptatieregeling te ontbinden. Op dat verweer heeft het hof (r.o. 3.12.2) niet beslist, omdat JBZ de raamovereenkomst ook op grond van artikel 23.8 van die overeenkomst heeft ontbonden. De rechtbank zal dit verweer eveneens in het midden laten en eerst beslissen op het beroep van JBZ op artikel 23.8 van de raamovereenkomst.

Het beroep op de fatale einddatum 1 januari 2012

JBZ beroept zich op artikel 23.8 van de raamovereenkomst, waarin is bepaald dat JBZ de raamovereenkomst tussentijds mocht beëindigen indien Alert er niet in zou slagen de papiervrije status voor 1 januari 2012 te realiseren, en/of indien op enig moment aannemelijk zou worden dat Alert hierin niet tijdig zou slagen. JBZ stelt dat op het tijdstip van de ontbinding duidelijk was dat de papiervrije status op 1 januari 2012 niet meer haalbaar was. Alert voert verweer.

De rechtbank stelt vast dat de datum 1 januari 2012 in artikel 23.8 van de raamovereenkomst inderdaad een fatale datum betreft, omdat JBZ bij overschrijding van die datum zonder meer het recht heeft de overeenkomst te ontbinden. Volgens de (gewijzigde) planning in het Change Proposal zou de Go Live bij JBZ echter pas zijn voltooid op 30 september 2012, zodat pas negen maanden na die fatale einddatum 1 januari 2012 sprake zou zijn van een papiervrij ziekenhuis. Het hof heeft geoordeeld (r.o. 3.7.3) dat een redelijke en billijke uitleg van de raamovereenkomst en de daarvan na ondertekening van het derde Addendum deel uitmakende bijlagen meebrengt dat voor zover het nieuw overeengekomen tijdpad door aan Alert toe te rekenen oorzaken niet zou worden nagekomen, terug kon worden gevallen op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum van 1 januari 2012. De rechtbank neemt dat oordeel over.

Het hof heeft vervolgens dat nieuw overeengekomen tijdpad onderzocht en is tot de conclusie gekomen (r.o. 3.9.5) dat JBZ, omdat de resultaten van de FAT in januari/februari 2011 onbevredigend waren, kon stellen dat de fatale termijn van 28 februari 2011 niet was gehaald en dus het in het Change Proposal opgenomen tijdpad niet door Alert was nagekomen. De rechtbank is eerder in dit vonnis tot dezelfde conclusie gekomen.

Alert voert als verweer dat het ten tijde van de ontbinding voor partijen nog mogelijk was om de deadline van 1 januari 2012 te halen, hetgeen volgens Alert wordt bevestigd door een in haar opdracht uitgebracht rapport van de Software Improvement Group (hierna SIG) van 3 augustus 2012 (prod. 7 van Alert). De rechtbank verwerpt dit verweer. Het project bij JBZ had grotendeels stilgelegen sinds het conflict dat tussen Alert en JBZ ontstond naar aanleiding van het voorstel van JBZ om de Go Live uit te stellen tot 1 februari 2012. Toen JBZ op 3 oktober 2011 de raamovereenkomst ontbond, waren er nog maar drie maanden beschikbaar tot de deadline van 1 januari 2012. Ook al zou dat voldoende zijn geweest om alle gebreken in v.2.6.0.3 te herstellen, de herstelversies te testen en de laatste herstelversie te accepteren, was er hoe dan ook onvoldoende tijd om daarna ook nog voor 1 januari 2012 op alle afdelingen van JBZ Live te gaan met Alert® PFH. Voor de Go Live was immers volgens het Change Proposal een periode van ruim 5 maanden nodig (van 15 april 2012 tot 30 september 2012). Het rapport van SIG is voor dit punt niet relevant.

Het hof heeft geoordeeld (r.o. 3.11.4) dat het voorstel van JBZ om de Go Live uit te stellen tot 1 februari 2012 niet tot de conclusie leidt dat JBZ daarmee afstand heeft gedaan van de datum van 1 januari 2012 uit artikel 23.8 van de raamovereenkomst, omdat JBZ dit voorstel heeft gedaan in een poging het project Alert® tot een goed einde te brengen en omdat partijen over de datum van 1 februari 2012 geen overeenstemming hebben bereikt. De rechtbank neemt dat oordeel over.

Ten slotte heeft het hof (r.o. 3.13) het verweer van Alert verworpen dat JBZ met haar brief van 13 juli 2011 bij Alert het vertrouwen heeft gewekt dat zij nog een kans zou krijgen, omdat Alert die geboden laatste kans niet heeft gegrepen. De rechtbank neemt dat oordeel over.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet tijdig in zou slagen om te voldoen aan haar verplichting om voor de overeengekomen datum van 1 januari 2012 een papiervrij ziekenhuis van JBZ te realiseren, waarmee voldaan is aan de ontbindingsgrond van 23.8. van de overeenkomst. In beginsel is daarom uitgangspunt dat JBZ gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden.

Is sprake van tekortkomingen van JBZ?

Zoals aangegeven onder 6.7 kan van dat uitgangspunt worden afgeweken, indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat JBZ is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens JBZ heeft verhinderd.

Alert heeft enkele verwijten gemaakt aan JBZ in verband met de FAT die aanvankelijk in juni 2010 en later in september 2010 zou starten, maar uiteindelijk pas in januari/februari 2011 heeft plaatsgevonden omdat Alert de testomgeving niet stabiel kreeg (zie r.o. 6.15 en 6.16). Alert heeft niet gesteld dat het niet stabiel krijgen van de testomgeving op enige wijze aan JBZ te wijten was. Wel heeft Alert gesteld dat JBZ onvoldoende testers beschikbaar had, maar dat kan hooguit vertraging hebben opgeleverd vanaf 8 december 2010, toen de testomgeving stabiel was geworden en JBZ kon beginnen met testen. De rechtbank is van oordeel dat JBZ geen rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat zij in de drukke maand december onvoldoende testers beschikbaar had. Daarom is niet komen vast te staan dat het eveneens te wijten is aan een tekortkoming van JBZ dat de FAT pas in januari 2011 kon starten. Daarnaast maakt Alert verwijten aan JBZ over de wijze van testen in januari/februari 2011. De rechtbank verwerpt die verwijten als niet relevant, omdat na de correctie van de testresultaten door Alert v.2.6.0.3 ook in de eigen ogen van Alert niet acceptabel was.

Alert stelt verder dat de release van v.2.6.0.5 op 19 april 2011 heeft plaatsgevonden en dat deze (door SIG beoordeelde) versie op 2 mei 2011 ook op de testomgeving van JBZ beschikbaar was, maar dat JBZ de tweede testronde met v.2.6.0.5 niet heeft willen uitvoeren. In de eerste zaak heeft Alert aangevoerd dat, indien JBZ deze versie had getest, de einddatum 1 januari 2012 nog wel haalbaar zou zijn geweest.

De rechtbank constateert dat Alert niet heeft gesteld dat zij v.2.6.0.5 in april/mei 2011 aan JBZ heeft gepresenteerd als de officiële herstelversie bedoeld voor de tweede testronde, laat staan dat Alert heeft aangegeven dat zij van JBZ verwachtte dat die op korte termijn met de tweede testronde zou starten. JBZ hoefde dit niet af te leiden uit het enkele feit van de ter beschikkingstelling van 2 mei 2011 van v.2.6.0.5, omdat uit het eindrapport van Alert over de resultaten van de eerste testronde van dezelfde datum blijkt dat nog maar een beperkt deel van de issues uit de eerste testronde in v.2.6.0.5 was opgelost. Het past ook niet bij het standpunt van Alert dat de contractuele hersteltermijn voor bij die eerste testronde geconstateerde gebreken pas begon te lopen na het eindrapport van JBZ over de eerste testronde van 8 juni 2011. Uit dat eindrapport volgt ook dat JBZ (de op 2 mei 2011 ter beschikking gestelde variant van) v.2.6.0.5 niet beschouwde als een officiële herstelversie waarmee zij de tweede testronde zou moeten starten, maar dat zij van Alert verlangde dat die een dergelijke herstelversie uiterlijk eind juni 2011 zou hebben geleverd. Alert heeft niet gesteld dat zij op dit eindrapport van JBZ heeft gereageerd door te stellen dat JBZ toch direct moest beginnen met de tweede testronde. Alert heeft ook niet gereageerd op de overige acties die JBZ in haar eindrapport van Alert verlangde. Integendeel verscheen [projectmanager Alert] vanaf 13 juni 2011 niet meer bij JBZ, waarmee Alert de indruk wekte dat zij niet meer aan herstel van de issues wilde werken zolang er geen overeenstemming was over de financiële voorwaarden die Alert had gesteld voor het door JBZ gewenste uitstel van de Go Live tot 1 februari 2012.

Aan JBZ kan daarom niet worden verweten dat zij die tweede testronde niet heeft gestart. In het midden kan blijven of v.2.6.0.5 inderdaad, zoals Alert op grond van het SIG-rapport meent, alle functionaliteiten bevatte die in de roadmap voor JBZ waren opgenomen, hetgeen door JBZ wordt betwist onder verwijzing naar een rapport van PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (PWC) van 10 april 2013.

Alert wijst er bij haar bespreking van het SIG-rapport (10.1.40 e.v. dagv.) ook nog op dat volgens SIG sprake was van een aantal vertragingen, die vooral waren veroorzaakt omdat werkgroepen (die input moesten geven voor de ontwikkeling) later dan gepland bij elkaar kwamen, en omdat JBZ additionele functionaliteiten in de software geïncorporeerd wilde hebben die niet in de eerste roadmap waren verdisconteerd, waarmee Alert heeft ingestemd omdat zij de Nederlandse ziekenhuizen tevreden wilde houden (rechtbank: pagina 5 van het SIG-rapport).

De rechtbank constateert dat in de tabel met een overzicht van vertragingen, die op pagina 34 van het SIG-rapport is opgenomen, geen aan JBZ te wijten vertragingen zijn vermeld die pas na het Change Proposal van juli 2010 zijn ontstaan. Nadien is er alleen nog sprake geweest van vertragingen aan de zijde van Alert. Alle vertragingen die volgens het overzicht aan JBZ te wijten zijn, dateren uit de periode van 29 maart 2009 tot 24 april 2010. Zij moeten daarom al verdisconteerd zijn geweest in de planning in het Change Proposal. De vertragingen aan de zijde van JBZ kunnen daarom niet hebben veroorzaakt dat Alert de planning in dat Change Proposal niet heeft gehaald.

Ten aanzien van het argument van de door JBZ gewenste additionele functionaliteiten is alleen op pagina 36 van het SIG-rapport een overzicht van die additionele functionaliteiten opgenomen. Alert heeft niet gesteld dat JBZ ook na het Change Proposal van juli 2010 nog extra functionaliteiten van Alert heeft verlangd, laat staan dat het die nieuwe extra functionaliteiten waren die hebben veroorzaakt dat Alert de testomgeving niet stabiel kreeg en/of dat v.2.6.0.3 gebrekkig was.

De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat niet is komen vast te staan dat JBZ is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dat dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens JBZ heeft verhinderd. JBZ heeft zich terecht op artikel 23.8 van de raamovereenkomst beroepen en daarom is de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden.

Aan de overige argumenten van JBZ voor de ontbinding zoals genoemd onder 3, 4 en 5 in r.o. 6.8 en aan het subsidiaire beroep van JBZ op opzegging komt de rechtbank niet toe.

De individuele onrechtmatige daad van JBZ

Naar aanleiding van het arrest van het hof heeft Alert op de comparitie een nieuwe grondslag voor haar vorderingen tegen JBZ aangevoerd, die uitgaat van het gegeven dat JBZ de raamovereenkomst op 1 maart 2011 mocht ontbinden omdat Alert de fatale milestone van 28 februari 2011 niet had gehaald. De rechtbank stelt vast dat het arrest van het hof een dergelijk oordeel niet inhoudt, omdat het hof de ontbinding op grond van alleen artikel 23.8 van de raamovereenkomst heeft goedgekeurd. Het niet halen van de milestone 28 februari 2011 heeft echter wel indirect bijgedragen aan de ontbinding, omdat het hof heeft beslist dat een redelijke uitleg van de raamovereenkomst en het Addendum meebrengt dat, voor zover het nieuw overeengekomen tijdpad (waaronder de milestone 28 februari 2011) door aan Alert toe te rekenen oorzaken niet wordt nagekomen, terug kon worden gevallen op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum van 1 januari 2012. De rechtbank zal deze nieuwe grondslag in dat licht beoordelen.

Alert stelt dat JBZ onrechtmatig heeft gehandeld jegens Alert door niet direct na 28 februari 2011 consequenties te verbinden aan de overschrijding van de milestone van 28 februari 2011. Alert wijst erop dat de rechten en verplichtingen van contractspartijen ten opzichte van elkaar niet alleen worden bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst (Hoge Raad 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024). Alert meent dat JBZ deze norm heeft geschonden door niet aan Alert duidelijk te maken dat Alert direct in verzuim was, waarmee JBZ de zeer hoge belangen van Alert op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd. Alert stelt zich op het standpunt dat JBZ in redelijkheid gebruik had moeten maken van een van de volgende scenario’s:

1) JBZ had de raamovereenkomst direct na 28 februari 2011 kunnen ontbinden, waarna de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen niet zou hebben plaatsgevonden, Alert niet aan het project verder zou hebben gewerkt en dus ook geen grote operationele kosten zou hebben gemaakt, en het beeld in de media minder destructief voor Alert zou zijn geweest omdat dan alleen zou zijn gemeld dat Alert een termijn niet had gehaald;

2) JBZ had kunnen kiezen om te vermelden dat Alert een fatale termijn had overschreden en nakoming van de overeenkomst te vorderen zonder de overeenkomst open te breken, waarna Alert en JBZ overeenstemming zouden hebben bereikt over een nieuwe fatale termijn en het project succesvol zouden hebben afgerond;

3) JBZ had voor de voortzetting van het project nadere eisen zoals die in de LOI kunnen stellen onder dreiging van ontbinding, waarna Alert in het volle besef van de consequenties had kunnen kiezen om al dan niet met die eisen in te stemmen, Alert en JBZ alsnog overeenstemming zouden hebben bereikt en het project succesvol zou zijn afgerond.

JBZ voert verweer.

De rechtbank is van oordeel dat JBZ niet onrechtmatig heeft gehandeld door niet te kiezen voor het eerste scenario van Alert. Het was juist in het belang van Alert als contractuele wederpartij van JBZ dat JBZ de raamovereenkomst niet direct na 28 februari 2011 ontbond, maar pogingen deed om het project vlot te trekken door voorstellen voor nieuwe planningen te doen. Indien die pogingen zouden zijn gelukt, had Alert de kans gekregen het project succesvol af te ronden en zou zij in een veel betere situatie hebben verkeerd dan bij directe ontbinding. De omstandigheid dat achteraf is gebleken dat de onderhandelingen zijn mislukt, maakt de keuze van JBZ voor onderhandelen niet alsnog onrechtmatig.

JBZ heeft evenmin onrechtmatig gehandeld door niet te kiezen voor het tweede scenario. Dat scenario komt feitelijk neer op het standpunt dat JBZ na haar eerste voorstel van uitstel van de Go Live tot 1 oktober 2011 een overeenkomst met Alert had moeten sluiten over een daarbij passende nieuwe milestone voor het einde van de IAT, en niet meer had mogen voorstellen om de Go Live verder uit te stellen tot 1 februari 2012. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Het eerste uitstelvoorstel van JBZ tot 1 oktober 2011 was voornamelijk in het voordeel van Alert, die daarmee meer tijd zou krijgen om alsnog een versie van Alert® PFH te leveren die aan alle overeengekomen eisen voldeed. Vervolgens realiseerde JBZ zich dat haar eerste voorstel in strijd was met haar eigen belangen, omdat haar ICT-medewerkers nodig waren voor de verhuizing naar de nieuwbouw. JBZ handelde niet onrechtmatig door haar eerste uitstelvoorstel te vervangen door haar tweede uitstelvoorstel, waarin zij óók met haar eigen belangen rekening hield. Bij haar tweede uitstelvoorstel heeft JBZ niet aangegeven dat zij de overeenkomst wilde openbreken. Het was Alert zelf die dat als eerste heeft aangegeven door financiële voorwaarden te stellen.

Ook het niet kiezen voor het derde scenario kan niet worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van JBZ. Naar het oordeel van de rechtbank handelt een contractspartij in beginsel niet onrechtmatig, indien zij in het kader van onderhandelingen over aanpassing van een overeenkomst haar wederpartij niet informeert over haar mogelijkheid om de oorspronkelijke overeenkomst te beëindigen. Dat zou alleen anders kunnen zijn onder bijzondere omstandigheden. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is hier geen sprake. Alert is een commerciële partij die tijdens de onderhandelingen juridische bijstand had en die de contractuele bepaling kende op grond waarvan JBZ meende het recht op ontbinding te hebben.

De rechtbank concludeert dat de nieuwe grondslag van Alert moet worden verworpen.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat JBZ de raamovereenkomst terecht heeft ontbonden en dat JBZ niet individueel onrechtmatig jegens Alert heeft gehandeld op de door Alert ter comparitie nieuw gestelde grondslag. De vraag of er sprake is van een gezamenlijke onrechtmatige daad van de ziekenhuizen en/of een onrechtmatige daad van JBZ ter zake het verwijt over mededelingen aan de pers, zal de rechtbank later in dit vonnis bespreken.

DE ZAAK TEGEN BERNHOVEN

Bernhoven wilde haar oude systeem X/Care vervangen door een moderner ZIS en EPD, dat haar bovendien de mogelijkheid zou bieden om papiervrij te gaan werken. In de nieuwbouw in Uden, waarnaar zij haar ziekenhuizen in Veghel en Oss wilde verhuizen, was niet voorzien in opbergruimten voor papieren dossiers. In 2007 verkoos Bernhoven Alert als preferente leverancier. Daarna volgde een periode van onderzoek, waarin Alert diverse demonstraties aan Bernhoven gaf en Bernhoven werkbezoeken bracht in Portugal.

Alert en Bernhoven voerden een gapanalyse uit om te onderzoeken welke door Bernhoven gewenste functionaliteiten al in Alert® PFH aanwezig waren en in welke van die gewenste functionaliteiten al was voorzien in de roadmap die Alert had opgesteld voor JBZ. Op 1 december 2008 maakte Alert versie 1 van een roadmap (prod. 96 van Alert), waarin was vermeld in welke nieuwe releases van Alert® PFH de door Bernhoven noodzakelijk geachte functionaliteiten zouden worden opgenomen. Deze roadmap vermeldde vier releasedata: 30 april 2009, 30 september 2009, 28 februari 2010 en 31 december 2010 (dezelfde releasedata die Alert bij JBZ in oktober 2008 noemde).

Op 11 december 2008 ondertekenden Alert en Bernhoven een raamovereenkomst over de levering onder licentie, de implementatie en het onderhoud van Alert® PFH (Engelstalige versie prod. 97 van Alert en Nederlandstalige versie prod.1 van Bernhoven; ingevolge artikel 31.11 van de raamovereenkomst is de Nederlandse tekst doorslaggevend). Volgens Alert werd deze overeenkomst gesloten op 21 november 2008 (de op de eerste pagina vermelde datum van “version 0.5”), maar volgens Bernhoven gebeurde dat op 11 december 2008 (de datum van ondertekening). Bernhoven had het eerste concept voor de raamovereenkomst aangeleverd, waarna Alert en Bernhoven over de tekst hadden onderhandeld en meerdere concepten hadden uitgewisseld.

In artikel 26.8 van de raamovereenkomst was opgenomen dat Bernhoven deze overeenkomst te allen tijde tussentijds kon beëindigen met opgave van reden aan Alert, indien Alert er niet in zou slagen om de papierloze status te realiseren conform de in het projectplan vermelde planning en/of indien op enig moment aannemelijk zou worden dat Alert hierin niet tijdig zou slagen. Deze bepaling hield verband met de wens van Bernhoven om Alert® PFH ruimschoots voor de toen nog in 2012 geplande - verhuizing naar de nieuwbouw in Uden in gebruik te nemen, zodat haar medewerkers konden wennen aan het nieuwe papiervrije systeem voordat de verhuizing zou plaatsvinden.

Op 16 maart 2009 werd het bedoelde projectplan vastgesteld onder de naam Implementatieplan v.3.2 (prod. 2 van Bernhoven). Op pagina 11 van dit plan is een schema met een implementatiescenario opgenomen, waarboven is vermeld “Als beoogd implementatiescenario is vooralsnog vastgesteld:”. Dit scenario hield samengevat in:

- start van het project: 2 februari 2009

- Go Live Interfacing Architecture: 31 juli 2009

- Go Live op de SEH met de modules EDIS en ADW3.: 30 oktober 2009

- Go Live op de drie afdelingen Mamma Care, Diabetes Care en Gynaecologie met de modules Inpatient, Outpatient en ADW: 20 en 27 november 2009:

- Go Live op de afdeling ICU met de modules Inpatient en PDMS4.: 30 april 2010

- Go Live op de SEH met de module PDMS: 20 mei 2010

- Go Live op de OK/Anesthesiologie met de modules ORIS, ADW en PDMS: 25 juni 2010

- Go Live op de overige afdelingen met de modules Inpatient en Outpatient (“big bang”) en ziekenhuisbrede Go Live met de modules APS5., DBC6.en ADW: 2 september 2011

- Go Live van een webportaal voor patiënten en huisartsen: 7 oktober 2011

- Einde project: 30 december 2011.

Deze planning was gebaseerd op de volgende releaseplanning voor Alert® PFH:

- release 2.4.4: 30 april 2009

- release 2.4.5: 30 september 2009

- release 2.4.6: 26 februari 2010

- release 2.4.7 en 2.4.8: 31 december 2010.

(Deze releasedata zijn gelijk aan de releasedata die waren vermeld in de roadmap van 1 december 2008.)

Bernhoven koos ervoor om al met v.2.4.4 (later hernummerd tot v.2.5) van Alert® PFH Live te gaan op de SEH, hoewel in die versie nog niet alle functionaliteiten zaten die voor die SEH nodig waren. Voor de Go Live op (een deel van) de andere afdelingen zouden latere releases worden gebruikt. Alert diende zorg te dragen voor diverse interfaces, waaronder koppelingen met de software gebruikt op de afdelingen Laboratorium en Radiologie, zodat de SEH via Alert® PFH onderzoeken kon aanvragen en de resultaten van die onderzoeken via Alert® PFH kon inzien. Daarnaast moesten de gegevens uit het oude systeem X/Care worden overgezet naar Alert® PFH. Deze datamigratie zou gefaseerd plaatsvinden. Ten slotte moest Alert zorgen voor in ieder geval een tijdelijke interface tussen Alert® PFH en X/Care, zodat er een doorlopende gegevensuitwisseling tussen de beide systemen kon plaatsvinden (synchronisatie) zolang X/Care nog door andere afdelingen van Bernhoven werd gebruikt.

De datamigratie bestond uit het ophalen van gegevens uit de oude database van X/Care (extractie), het voor zover nodig omzetten van die gegevens in een formaat dat door Alert® PFH kan worden gebruikt (conversie) en het verplaatsen van de geconverteerde gegevens naar de database van Alert® PFH. Bij de andere ziekenhuizen werd deze datamigratie volledig uitgevoerd door de ziekenhuizen zelf met de hulp van ingehuurde externe deskundigen, maar bij Bernhoven zou de datamigratie tenminste gedeeltelijk worden uitgevoerd door Alert. Volgens Bernhoven was overeengekomen dat Alert de datamigratie volledig zou verrichten en dat Bernhoven alleen de database van X/Care en de voor de extractie noodzakelijke informatie aan Alert hoefde te verschaffen. Volgens Alert diende Bernhoven echter contractueel de extractie zelf te verrichten, maar nam Alert dat werk in de praktijk over omdat Bernhoven niet over de daarvoor noodzakelijke mankracht beschikte. Hoe dan ook werd de extractie vanaf het begin feitelijk verricht door de [consultant van Alert] , consultant van Alert. Nadat Bernhoven daartoe toestemming had gekregen van de leverancier van X/Care, zond Bernhoven in januari 2009 de database van X/Care naar [consultant van Alert] . In juli 2009 zond Bernhoven aan Alert de definitieve versie van de te migreren gegevens, voorzien van zgn. query’s (code waarmee scripts konden worden ontwikkeld, software waarmee de extractie kon worden uitgevoerd). [consultant van Alert] voerde de werkzaamheden voor de datamigratie uit in een speciale migratie-omgeving. Daarna werden de data overgezet naar een preproductie-omgeving, waar de gemigreerde data door Bernhoven konden worden getest. Na acceptatie door Bernhoven werden de voor de eerste Go Live op de SEH noodzakelijke data overgezet naar de productie-omgeving waarmee Bernhoven Live ging.

Op een vergadering van het projectmanagementteam (bij andere ziekenhuizen werd dit de stuurgroep genoemd en ook bij Bernhoven werd in Engelstalige stukken de benaming “Steering Committee” gebruikt) van 19 mei 2009 (prod. 59-C van Bernhoven) werd besproken dat de release van v.2.5 (voorheen v.2.4.4) was uitgesteld tot juli 2009 en dat in de twee maanden daarna nog fixes met aanvullende functionaliteiten zouden volgen. Release v.2.6 (voorheen v.2.4.5) werd uitgesteld van september/oktober 2009 tot december 2009 en zou een aantal functionaliteiten bevatten die voor de volgende release waren gepland. Bernhoven, die eerder had besloten v.2.6 niet te installeren, zou die beslissing moeten heroverwegen. (De rechtbank begrijpt dat Bernhoven aanvankelijk had besloten de Go Live voor in ieder geval de big bang pas met v.2.4.6 uit te voeren, en dat Bernhoven na de verplaatsing van 75% van v.2.4.6 naar v.2.6.0 (voorheen v.2.4.5) ten behoeve van JBZ moest beslissen of zij net als JBZ al Live kon gaan met v.2.6.0, dan wel voor die Go Live toch functionaliteiten nodig had die pas in v.2.6.1 aanwezig zouden zijn.)

In juli 2009 kwam v.2.5 voor Bernhoven beschikbaar. Bernhoven testte v.2.5, de aangekondigde latere fixes en nieuwe versies waarin Alert een deel van de door Bernhoven gemelde issues oploste.

In september 2009 besloot Bernhoven om de Go Live op de SEH uit te stellen van de in het Implementatieplan vermelde datum 30 oktober 2009 tot begin februari 2010, omdat er stagnatie was opgetreden bij met name de datamigratie. Alert zette hierna vier extra medewerkers in voor die datamigratie (een Nederlandse medewerker en drie Portugese medewerkers). Toen de nieuwe Go Live naderde, was echter het voor de SEH noodzakelijke deel van de datamigratie nog steeds niet helemaal voltooid, waren de interfaces nog niet beschikbaar en waren ook nog niet alle issues uit de testen opgelost (volgens Bernhoven hadden alle issues bij de Go Live moeten zijn opgelost, maar volgens Alert was afgesproken dat slechts een deel van de issues hoefde te zijn opgelost en was dat ook gebeurd). Bernhoven besloot de Go Live toch door te laten gaan met een beperkt systeem, in de verwachting dat zes tot acht weken later in ieder geval de interfaces beschikbaar zouden zijn en de voor de SEH noodzakelijke datamigratie zou zijn voltooid.

De Go Live op de SEH met (een hotfix van) v.2.5.0.7.6 startte op 2 februari 2010 in het ziekenhuis in Veghel en op 5 februari 2010 in het ziekenhuis in Oss.

Na de ingebruikname van Alert® PFH ontstond grote ontevredenheid bij de medewerkers van de SEH. Het moeten werken met een beperkt systeem leverde extra werk voor die medewerkers op, terwijl er juist een tekort was aan SEH-verpleegkundigen. Men had moeite met het wennen aan de nieuwe werkwijze die het werken met Alert® PFH meebracht, waardoor men soms gegevens verkeerd invoerde om toch de oude werkwijze te kunnen toepassen. Ook het handmatig moeten invoeren van gegevens van de afdelingen Laboratorium en Radiologie leidde tot verkeerde invoer. De inzet van zgn. key-users (collega’s met kennis van Alert® PFH die uitleg en bijstand kunnen geven bij het werken met de nieuwe software) werd gemist, waardoor de afdeling Applicatiebeheer van Bernhoven werd overvraagd en verkeerde invoer niet werd voorkomen. Specialisten van andere afdelingen die door arts-assistenten voor een consult op de SEH werden opgeroepen, weigerden de inhoud van hun consult zelf in te voeren in Alert® PFH en vroegen de arts-assistent dat te doen, terwijl Alert® PFH dat niet aan de aanvrager van het consult toestond. Er waren ook klachten over de medische rapportage in Alert® PFH, die op basis van input van werkgroepen van Bernhoven was ontwikkeld. Een deel van de klachten over de medische rapportage werd veroorzaakt door verkeerd ingevoerde gegevens, die daardoor niet op de juiste plaats in de medische rapportage werden getoond.

In de periode daarna probeerden Alert en Bernhoven de problemen op de SEH op te lossen. Bernhoven zette extra personeel in om de key-users alsnog vrij te maken en Alert bood extra begeleiding. Aan medisch specialisten werd tijdelijk toegestaan hun consult schriftelijk vast te leggen. Besloten werd om de klachten over de medische rapportage in twee fasen op te lossen: de eerste fase zou in maart 2010 worden uitgevoerd en de tweede fase, waarvoor twee wijzigingen in de software nodig waren, in april 2010.

Op de vergadering van het projectmanagementteam van 18 maart 2010 (prod. 16 Bernhoven van Alert) werd geconstateerd dat de datamigratie niet binnen de verwachte periode van maximaal acht weken kon worden afgerond. Ook de interfaces waren nog niet beschikbaar. Besloten werd dat alle nog openstaande issues op één lijst zouden worden samengevoegd. De eerste fase van de oplossingen voor de medische rapportage was gepresenteerd en geaccepteerd met nog enkele suggesties. Alert deelde mede dat de release van v.2.6.0 gefaseerd zou plaatsvinden in de periode van eind maart tot eind juni 2010. Bernhoven vroeg Alert om zo snel mogelijk een planning te maken voor v.2.6.1 en latere versies. Op 3 april 2010 zou een bespreking worden gehouden waarin op basis van de vertraagde releaseplanning de overall planning van het project zou worden herzien. Bernhoven gaf aan dat ze daarbij geen concessies zou doen wat betreft haar voorbereidingstijd, zodat vertragingen in de software één op één zouden worden doorvertaald naar de implementatieplanning.

Bij brief van 15 april 2010 (prod. 40-B van Bernhoven) klaagde mevrouw [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] (hierna [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] ), lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven, er bij Alert over dat Alert geen enkele releasedatum volgens de planning had gehaald en dat niet bekend was wanneer de volgende releases geleverd zouden worden en wanneer de datamigratie zou worden afgerond. Bernhoven sommeerde Alert om uiterlijk 21 april 2010 een nieuwe planning aan te leveren voor de releases en voor de datamigratie. Bernhoven kondigde aan dat zij een formele ingebrekestelling zou verzenden indien die nieuwe planning dan niet zou zijn ontvangen of indien de nieuwe planning tot onacceptabele vertragingen zou leiden. (Bernhoven en Alert hebben geen informatie verschaft over de reactie van Alert op deze brief.)

De eerder besproken analyse van de functionaliteiten in v.2.6.0 en v.2.6.1 had kennelijk nog niet plaatsgevonden, toen de [ICT adviseur] , een destijds door Bernhoven als projectmanager ingehuurde ICT adviseur, tijdens de vergadering van het projectmanagementteam van 20 mei 2010 (prod. 59-V van Bernhoven) een concept Overall Planning presenteerde op basis van het uitgangspunt dat alle voor Bernhoven noodzakelijke functionaliteiten in v.2.6.0.4 aanwezig zouden zijn. [voormalig projectmanager Alert voor project Bernhoven] , destijds projectmanager van Alert voor het project bij Bernhoven, reageerde dat een concrete planning pas kon worden gemaakt na de analyse van de beschikbare functionaliteiten in de releases en de functionaliteiten die nodig waren voor de implementatie.

Op 22 en 23 juni 2010 bracht [bestuurder van Alert] een bezoek aan Bernhoven naar aanleiding van de suggestie van sommige artsen om het gebruik van Alert® PFH in Bernhoven te beëindigen. Tijdens dat bezoek werd ook een vergadering van het projectmanagementteam gehouden. Alert presenteerde een plan waarbij tien kwesties prioriteit kregen (prod. 102 van Alert en prod. 28 van Bernhoven), waaronder het activeren van de interfaces met de afdelingen Laboratorium en Gynaecologie, het versnellen van de datamigratie, de medische rapportage en het oplossen van issues. Volgens Bernhoven zegde [bestuurder van Alert] toe dat Alert acties zou ondernemen die voor oktober 2010 tot concrete verbeteringen zouden leiden.

Tijdens de vergadering van het projectmanagementteam van 16 september 2010 (prod. 59-W van Bernhoven) kwam aan de orde dat een concept Overall Planning van Bernhoven al was besproken met [voormalig projectmanager Alert voor project Bernhoven] maar nog formeel moest worden geaccordeerd door Alert. [voormalig manager Alert] gaf aan in de week na 16 september 2010 uitsluitsel te kunnen geven over de planning.

Bij brief van 30 september 2010 (prod. 104 van Alert en prod. 40-C van Bernhoven) klaagde [projectleider Bernhoven] , projectvoorzitter bij Bernhoven, er onder meer over dat een analyse van het tienpuntenplan helder maakte dat voor het merendeel van de punten niet op korte termijn resultaten zouden worden bereikt, dat afgegeven data voor releaseplanning niet of niet geheel waren gehaald en dat het door ziekte langdurig wegvallen van de projectmanager van Alert ( [voormalig projectmanager Alert voor project Bernhoven] ) door Alert niet genoegzaam was opgelost. Bernhoven verwachtte van Alert uiterlijk 10 oktober 2010 een adequate oplossing voor de ontstane situatie, bij gebreke waarvan Bernhoven genoodzaakt zou zijn passende acties te ondernemen

Volgens Alert had zij al in september 2010 aan Bernhoven laten weten dat vier punten van het tienpuntenplan waren opgelost en dat de overige punten geheel of mede afhankelijk waren van de medewerking van Bernhoven. Bij brief van 7 oktober 2010 (prod. 105 van Alert en prod. 41 van Bernhoven) antwoordde [voormalig manager Alert] aan Bernhoven dat een gezamenlijke analyse van het tienpuntenplan niet had plaatsgevonden zodat het om een eenzijdige conclusie moest gaan, maar dat hij het ermee eens was dat het ontbreken van projectmanagement (veroorzaakt doordat ook de vervanger van [voormalig projectmanager Alert voor project Bernhoven] ziek werd) tot problemen leidde. [voormalig manager Alert] stelde een bespreking voor. Het probleem van de ziekte van [voormalig projectmanager Alert voor project Bernhoven] werd uiteindelijk opgelost door haar taken te laten waarnemen door [voormalig manager Alert] , [operation manager Alert] (hierna [operation manager Alert] ), Operations Manager van Alert, en de [junior projectmanager Alert] , junior projectmanager van Alert. Na het vertrek van [voormalig projectmanager Alert voor project Bernhoven] werd die tijdelijke oplossing definitief, zij het dat Burgmans later op verzoek van Bernhoven van het project werd gehaald.

Op de vergadering van het projectmanagementteam van 1 november 2010 (prod. 29 van Bernhoven) werd onder meer het tienpuntenplan geëvalueerd. Bernhoven had daarover nog diverse vragen, die later door Alert zouden worden beantwoord. Verwacht werd dat de interface met Laboratorium in december 2010 zou worden geïmplementeerd, maar wat betreft de interface met Radiologie was er nog een blocking issue. Het was nog niet duidelijk in welke versie het probleem met de medische rapportage zou zijn opgelost. De datamigratie was nog niet voltooid. Alert gaf tijdens de vergadering aan dat Bernhoven voor de datamigratie geen query’s moest aanleveren waarmee Alert de extractie zou moeten uitvoeren, maar dat Bernhoven die extractie zelf moest uitvoeren. [voormalig manager Alert] lichtte dit standpunt van Alert toe in een e-mail van 2 november 2010 (prod. 8 Bernhoven van Alert) en stelde aan Bernhoven voor om een externe deskundige in te huren. Bernhoven wees dat voorstel af. [consultant van Alert] bleef daarna aan de extractie werken.

In november 2010 drongen de maatschappen Interne Geneeskunde, Neurologie en Cardiologie van Bernhoven er bij de Raad van Bestuur van Bernhoven op aan dat het gebruik van Alert® PFH op de SEH zou worden gestaakt en dat voorlopig weer zou worden overgegaan op het gebruik van papieren dossiers, onder meer omdat de medische rapportage nog steeds als onvoldoende werd beoordeeld. De Raad van Bestuur besloot daarna om het gebruik van Alert® PFH tijdelijk af te schalen in die zin dat artsen en verpleegkundigen daarvan geen gebruik meer maakten maar papieren formulieren invulden, die daarna op administratief niveau gescand werden en in Alert® PFH werden opgeslagen, zodat de gegevens beschikbaar zouden zijn bij een herstart van het gebruik van Alert® PFH op de SEH. Bij brief van 7 december 2010 (prod. 106 van Alert en prod. 30 van Bernhoven) deelde Bernhoven dit aan Alert mede. Bernhoven verlangde dat Alert voor 22 december 2010 harde toezeggingen deed over de levering van v.2.6.0.5 conform de huidige planning en dat daarin alle voor de SEH nog ontbrekende functionaliteiten moesten zijn opgenomen en alle nog bestaande voor de SEH relevante gebreken moesten zijn opgelost, zodat Bernhoven uiterlijk eind maart 2011 een herstart op de SEH kon maken met Alert® PFH v.2.6.0.5, bij gebreke waarvan Bernhoven het gebruik van Alert® PFH volledig zou staken. Bernhoven schortte de betalingen aan Alert met onmiddellijke ingang op tot eind maart 2011 vanwege de vertragingen in het opleveren van releases en het uitblijven van de verbeteringen voor de SEH tot na de oplevering en de aanvaarding van die verbeteringen. De door Alert verzonden facturen voor de maandelijkse vergoedingen van implementatiediensten vanaf oktober 2010 werden hierna niet meer door Bernhoven voldaan.

Op een vergadering van het projectmanagementteam van 20 december 2010 (prod. 51 van Bernhoven) overhandigde Alert een document van dezelfde datum met de naam “Implementation Plan for the requested improvements” (prod. 107 van Alert), waarin een planning was opgenomen voor 14 door Bernhoven gevraagde grote verbeteringen voor de SEH. Die verbeteringen zouden worden opgenomen in hotfixes van v.2.5.0.7.8 en in v.2.6.0.5. Bernhoven zou de verbeteringen in de tweede helft van februari 2011 kunnen testen en medio maart 2011 een herstelversie kunnen hertesten, waarna Alert PFH v.2.6.0.5 op 21 maart 2011 op de productie-omgeving van Bernhoven zou worden geïnstalleerd. Alert vroeg Bernhoven om een complete lijst van belangrijke kleine issues aan te leveren, waarna Alert binnen tien werkdagen feedback zou geven. Op de vergadering werd afgesproken dat Bernhoven de lijst van kleine issues uiterlijk 24 december 2010 zou aanleveren en dat Bernhoven binnen tien werkdagen vanaf 1 januari 2011 zou reageren.

Bernhoven zond de lijst van kleine issues aan Alert bij e-mail van 23 december 2010 (prod. 59-A1 van Bernhoven), waarna zij op 29 december 2010 nog een nieuwe versie zond waarin twee issues uitgebreider waren beschreven. Deze lijst betrof 52 kleine issues die volgens de SEH moesten worden opgelost om voldoende commitment te creëren binnen de afdeling SEH voor de herstart van het volledig gebruik van Alert® PFH. Omdat de lijst langer was dan Bernhoven had verwacht en ook nieuwe issues bevatte die nog nooit aan Alert waren gemeld, gaf Bernhoven Alert extra tijd voor haar reactie. Alert reageerde bij e‑mail van 12 januari 2011 en Bernhoven reageerde daarop bij e-mail van 19 januari 2011 (onderdelen prod. 21 Bernhoven van Alert). Tijdens een vergadering van het projectmanagementteam van 20 januari 2011 gaf Bernhoven aan dat de reactie van Alert veelbelovend was. Op 21 januari 2011 zond Alert aan Bernhoven een bijgewerkte versie van het document “Implementation Plan for the requested improvements” (prod. 27 van Bernhoven), waarin de datum 21 maart 2011 voor de herstart op de SEH gehandhaafd bleef.

Op enig moment in deze periode werd een Overall Planning gemaakt waarbij de afsluitende Go Live voor de big bang in mei 2012 zou plaatsvinden (punt 2.6.29 antwoord reconventie; deze datum is overigens ook vermeld in de van Bernhoven afkomstige overall planning van 10 februari 2011, die de rechtbank als de papieren versie van prod. 59-C1 van Bernhoven heeft aangetroffen; in prod. 59 van Bernhoven is echter een andere productie aangekondigd, die de rechtbank ook heeft aangetroffen in het digitaal aangeleverde dossier, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat de papieren versie per abuis in het dossier is gevoegd).

De release van v.2.6.0.5 kwam conform de planning beschikbaar voor Bernhoven, die daarna startte met de IAT (over het verloop van die IAT hebben partijen geen specifieke informatie verschaft). Tijdens een vergadering van het projectmanagementteam van 17 februari 2011 (prod. 59-D1 van Bernhoven) deelde Alert mede dat zij niet eerder dan 1 maart 2011 personele capaciteit had voor de datamigratie, voor de interfaces met Laboratorium en Radiologie en voor de interface voor het synchroniseren van gemigreerde gegevens. Alert stelde voor de interfaces in twee fases op te leveren (de interfaces met Laboratorium en Radiologie kort voor de herstart en de interface voor het synchroniseren daarna), maar bij brief van 23 februari 2011 (prod. 31 van Bernhoven) deelde Bernhoven aan Alert mee dat zij die oplossing niet verantwoord achtte. Bernhoven besloot daarom de herstart op de SEH uit te stellen tot niet eerder dan begin mei 2011. Volgens Alert was overigens de vertraging bij de ontwikkeling van de interfaces te wijten aan Bernhoven.

Op 29 maart 2011 bracht Alert het document “Release and Implementation Plan for the requested improvements” (prod. 110 van Alert) uit. Volgens dat document had Alert van de kennelijk inmiddels 74 grote en kleine issues die door Bernhoven als blocking issues werden beschouwd, 66 issues (87,5%) opgelost in v.2.6.0.5 en de daaraan voorafgaande versies; 3 issues (4,2%) zouden worden opgelost in v.2.6.1 en voor de resterende 6 issues (8,3%) moest Bernhoven actie ondernemen of vond nog een analyse plaats door Alert en Bernhoven samen.

Tijdens een vergadering van het projectmanagementteam op 31 maart 2011 (prod. 52 van Bernhoven) besloot Bernhoven de herstart op de SEH uit te stellen tot de vierde week van mei 2011, omdat de interfaces nog niet gereed waren en enkele issues nog niet waren opgelost. De datamigratie liep conform de laatste planning. Het testen van de interfaces was eind april 2011 gepland. [voormalig manager Alert] gaf aan dat 31 maart 2011 ook zijn laatste werkdag bij Alert was.

Op de vergadering van het projectmanagementteam van 28 april 2011 (prod. 59‑F1 van Bernhoven) deelde de [COO van Alert] (hierna [COO van Alert] ), Chief Operations Officer van Alert, mede dat hij tijdelijk [voormalig manager Alert] verving en dat hij daartoe een aantal dagen per week in Nederland zou zijn. Bernhoven zette vraagtekens bij de planning voor de Go Live. Bernhoven adviseerde om de herstart op de SEH opnieuw uit te stellen, tenzij Alert zeker zou weten dat de interfaces begin volgende week gereed zouden zijn, zodat Bernhoven voldoende tijd zou hebben voor het testen van die interfaces.

Bij brief van 13 mei 2011 (prod. 120 van Alert en prod. 18 van Bernhoven) zond Bernhoven het gezamenlijke memorandum van de vier ziekenhuizen van 11 mei 2011 naar Alert. Bernhoven stelde zich op het standpunt dat de vertraging van het project bij Bernhoven grotendeels aan Alert te wijten was en zij eiste dat Alert aan de eisen van de vier ziekenhuizen zou voldoen. Bernhoven reageerde in deze brief ook op een e-mail van Alert, waarin Alert om een aanvullende betaling had gevraagd omdat Bernhoven volgens Alert verantwoordelijk was voor het nieuwe uitstel. Bernhoven bood aan om op 31 mei 2011, op welke datum Bernhoven de Go/No-Go beslissing zou nemen, bij een Go 50% van de verschuldigde bedragen te betalen en de overige 50% na een succesvolle herstart op de SEH. Alert reageerde bij brief van 20 mei 2011 (prod. 59-G1 van Bernhoven) dat de klachten van Bernhoven onjuist waren, maar dat Alert het betalingsvoorstel van Bernhoven accepteerde.

Op de vergadering van het projectmanagementteam van 26 mei 2011 (prod. 59-H1 van Bernhoven) werd geconcludeerd dat er voor de interfaces nog twee weken nodig waren en dat daarom de herstart van de SEH niet meer voor de zomervakantie plaats kon vinden, zodat die herstart tot september 2011 moest worden uitgesteld. Alert gaf aan dat dit het gevolg was van een gebrek aan medewerkers van Bernhoven, waarop Bernhoven reageerde dat zij voldoende medewerkers voor het testen beschikbaar had maar die niet op korte termijn kon vrijmaken bij vertraging in de levering door Alert. Bernhoven herhaalde dat in bij brief van 6 juni 2011 (prod. 32 van Bernhoven). In die brief stelde Bernhoven voor dat Alert en Bernhoven uiterlijk 17 juni 2011 een nieuwe gedetailleerde planning voor de herstart op de SEH zouden maken waaraan Alert en Bernhoven zich beiden dienden te committeren door medewerkers vrij te maken. Van de verschuldigde bedragen zou Bernhoven 10% betalen na het maken van deze planning, 40% na een positieve Go/No-Go beslissing, 25% na een succesvolle acceptatietest van de software en 25% na een succesvolle herstart op de SEH. Na enige correspondentie werd dit voorstel door Alert geaccepteerd bij brief van 8 juli 2011 (prod. 46 van Bernhoven). Alert kondigde daarbij aan dat zij bij enige aan Bernhoven te wijten vertraging betaling van 100% van de verschuldigde bedragen zou verlangen.

Bij e-mail van 12 juni 2011 (prod. 111 van Alert) deelde [operation manager Alert] in verband met de datamigratie aan [ICT adviseur] mee dat het de verantwoordelijkheid van Bernhoven was om scripts te ontwikkelen en daarmee de extractie uit te voeren, dat Alert dit werk tot maart 2011 had uitgevoerd hoewel dat niet haar taak was, en dat tijdens een bespreking in februari/maart 2011 was afgesproken dat Bernhoven dit werk voortaan zou doen met bijstand van [consultant van Alert] . Omdat medewerkers van Bernhoven inmiddels hadden aangegeven dat het minder riskant zou zijn indien de scripts door [consultant van Alert] zouden worden aangepast, stelde [operation manager Alert] voor dat [consultant van Alert] (die in maart 2011 uit dienst van Alert was getreden) door Bernhoven zou worden ingehuurd. [ICT adviseur] reageerde bij e-mail van 14 juni 2011 (onderdeel prod. 9 Bernhoven van Alert) dat de extractie niet de verantwoordelijkheid was van Bernhoven, dat tijdens de aangehaalde bespreking alleen was afgesproken dat Bernhoven uitgebreider zou participeren, en dat Bernhoven daarom ook na maart 2011 geen extractiewerkzaamheden had uitgevoerd. [ICT adviseur] zou het verzoek van Alert om [consultant van Alert] in te huren echter voorleggen aan [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] .

Op de vergadering van het projectmanagementteam van 23 juni 2011 (prod. 59‑I1 van Bernhoven) werd afgesproken dat Bernhoven [consultant van Alert] zou inhuren voor de extractie. Er was opnieuw vertraging ontstaan bij de datamigratie en de synchronisatie, maar het streven bleef om de herstart op de SEH in september 2011 te laten plaatsvinden. Bernhoven kondigde aan dat zij sterk twijfelde aan de haalbaarheid van de huidige planning, waarbij de volledige implementatie een half jaar voor de verhuizing naar de nieuwbouw zou zijn voltooid, en dat zij daarom intern over alternatieve implementatiescenario’s zou brainstormen. (Omdat de Go Live voor de big bang was gepland medio 2012, begrijpt de rechtbank dat de verhuizing naar de nieuwbouw in deze fase nog eind 2012 was gepland.)

Tijdens de vergadering van het projectmanagementteam van 21 juli 2011 (prod. 24 Bernhoven van Alert en prod. 59-J1 van Bernhoven) stemde Alert in met de door Bernhoven gemaakte nieuwe planning voor de Go Live op de SEH, die eind september 2011 zou plaatsvinden. Bernhoven bevestigde dat zij [consultant van Alert] had ingehuurd.

Op 29 juli 2011 vond een (volgens Alert door haar al vanaf 10 mei 2011 aangevraagde) bespreking plaats over de te volgen strategie bij de upgrade van Alert® PFH naar v.2.6.0.5 op de productie-omgeving (de rechtbank begrijpt dat een upgrade bestaat uit de installatie van de nieuwe versie en uit alle handelingen die nodig zijn om gebruik te kunnen maken van die nieuwe versie). Daarbij rezen technische vragen, die medio augustus 2011 tot de conclusie leidden dat de upgrade niet in de daarvoor geplande twee weken kon plaatsvinden.

Op de vergadering van 1 september 2011 (prod. 48 van Bernhoven), waarbij [COO van Alert] niet aanwezig was, sprak Bernhoven haar teleurstelling uit over de nieuwe vertraging zo kort na de goedkeuring van de nieuwe planning en de betaling door Bernhoven van 10% van de verschuldigde bedragen. [operation manager Alert] legde uit dat de technische problemen niet voorzienbaar waren. De datamigratie was inmiddels voltooid en bijna volledig gevalideerd, maar de vertraging vanwege het technische probleem veroorzaakte verder uitstel van de herstart op de SEH tot op zijn vroegst medio november 2011. Inmiddels was gebleken dat voor de upgrade van de productie-omgeving naar Alert® PFH 2.6.0.5 een “downtime” van een week nodig was (de tijd dat een systeem niet kan worden gebruikt vanwege werkzaamheden aan dat systeem). Bernhoven gaf aan dat na de herstart op de SEH een dergelijke downtime voor v.2.6.1 niet aanvaardbaar was en dat Bernhoven, als er voor eind september 2011 geen nieuw scenario was overeengekomen, zou moeten beslissen of zij de herstart op de SEH zou moeten uitstellen tot na de upgrade naar v.2.6.1. Het projectmanagementteam kwam tot de conclusie dat een volledige implementatie van Alert® PFH voor medio 2012 niet langer realistisch was. Bernhoven was nog bezig met het analyseren van alternatieve scenario’s, waarover de Raad van Bestuur eind september 2011 zou beslissen. Het eerste scenario betrof een gedeeltelijke implementatie van een basisversie van Alert® PFH voor medio 2012, maar Bernhoven trok de haalbaarheid daarvan sterk in twijfel. Het tweede scenario betrof het tijdelijk in gebruik nemen van een systeem van een andere leverancier. [operation manager Alert] gaf aan dat zij dacht dat het eerste scenario tot een aanvaardbaar scenario kon worden aangepast en dat Alert voor 15 september 2011 een document daarover zou voorbereiden dat met Bernhoven besproken zou worden. (Volgens Alert kon papiervrij worden gewerkt na de implementatie van de modules EDIS, Inpatient, Outpatient en ORIS en zouden de modules voor planning, logistiek en tools voor het management na de verhuizing kunnen worden geïmplementeerd.)

Inmiddels hadden in juli 2011 de besprekingen tussen Alert en de ziekenhuizen over de LOI plaatsgevonden, had JBZ een concept LOI opgesteld en had Alert op 20 september 2011 voorstellen gedaan om dat concept te wijzigen.

Die wijzigingsvoorstellen waren bij de vertegenwoordigers van Bernhoven in het projectmanagementteam nog niet bekend toen de vergadering van het projectmanagementteam van 29 september 2011 (prod. 112 van Alert en prod. 35 van Bernhoven) plaatsvond. Bernhoven herhaalde dat de downtime van een week niet aanvaardbaar was voor de upgrade naar v.2.6.1. Bernhoven gaf aan dat tijdens het (her)testen van opgeloste issues nieuwe issues waren geconstateerd (de rechtbank begrijpt: in v.2.6.0.5). Alert deelde mee dat van de tien issues er vier waren opgelost, dat de volgende dag een hotfix met oplossingen van drie issues zou worden geïnstalleerd, en dat de resterende drie issues waren teruggezonden naar het interfaceteam van Alert voor verduidelijking. [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] beklaagde zich dat [COO van Alert] telefonisch had toegezegd om het alternatieve scenario met [bestuurder van Alert] te bespreken en om haar terug te bellen over het standpunt van Alert daarover, maar dat hij dit niet had gedaan. [COO van Alert] reageerde dat Alert prioriteit had gegeven aan de LOI en dat Alert geen alternatief scenario voor Bernhoven wilde plannen zolang er nog geen overeenstemming bestond over de LOI en de roadmap voor de ACN, omdat het alternatieve scenario voor Bernhoven moest passen in de roadmap voor die ACN (de in de concept LOI vermelde nieuwe organisatie die zich met de implementatie van Alert® PFH in Nederland bezig zou moeten gaan houden). [COO van Alert] gaf aan dat hij niet wist dat er druk bestond en dat Bernhoven eerder een alternatief scenario verwachtte, alsmede dat hij niet wist hoeveel inspanningen het alternatief scenario van Alert zou vergen en wat het effect daarvan voor de ACN zou zijn. [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] vroeg of dit betekende dat Alert geen medewerkers voor een alternatief scenario beschikbaar zou stellen zolang zij de roadmap voor de ACN niet kende, waarop [COO van Alert] reageerde dat hij nog niet wist hoe Bernhoven in het werk van de ACN voor de vier ziekenhuizen zou passen. [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] reageerde dat zij bezorgd was omdat het alternatief scenario op korte termijn moest worden vastgesteld en omdat, als Alert wachtte op overeenstemming over de LOI en de roadmap voor de ACN, er voor Bernhoven niet genoeg tijd zou zijn om voor de zomer van 2012 te implementeren. Bernhoven stelde aan de orde dat met [operation manager Alert] was besproken dat v.2.6.0.5 niet paste voor Bernhoven. Ook vroeg Bernhoven naar de status van de Nederlandse roadmap, zodat Bernhoven kon beoordelen wat daarin nog ontbrak. [COO van Alert] gaf daarop aan dat Alert in ieder geval tot het einde van het jaar of zelfs tot januari 2012 geen tijd had voor additionele ontwikkelingen voor Bernhoven. (Volgens de toelichting van [operation manager Alert] op de comparitie werkte Alert nog wel aan de ontwikkeling van de roadmap, maar had Alert geen capaciteit voor ontwikkeling van extra door Bernhoven gewenste functionaliteiten.) Bernhoven vroeg of de Nederlandse roadmap met v.2.6.1 volledig zou zijn ontwikkeld, maar daarop kon Alert geen antwoord geven. Bernhoven gaf aan dat zij de volgende week antwoord op haar vraag wilde hebben.

Bij e-mail van 13 oktober 2011 van [ICT adviseur] aan [operation manager Alert] (onderdeel prod. 39 van Bernhoven) herinnerde [ICT adviseur] aan het verzoek van Bernhoven om binnen een week een status rapport over de ontwikkeling van de roadmap te verschaffen, welk rapport Bernhoven nodig had om te kunnen beslissen of de implementatie in twee fasen kon worden gesplitst.

Bij brief van 14 oktober 2011 (prod. 113 van Alert) deelde [COO van Alert] aan [lid van de Raad van Bestuur van Bernhoven] mede dat Alert enorm gefrustreerd zou zijn indien Bernhoven zou besluiten om de herstart op de SEH uit te stellen tot v.2.6.1, omdat Alert veel werk had besteed aan de herstart op de SEH met v.2.6.0.5, die nu zou kunnen plaatsvinden. Alert zegde daarom toe dat zij tijd en medewerkers zou investeren om een upgrade mechanisme te ontwikkelen waarmee de upgrade van v.2.6.0.5 naar v.2.6.1 kon worden beperkt tot niet meer dan acht uur.

Op 20 oktober 2011 zond [operation manager Alert] een bijgewerkte roadmap voor Bernhoven aan [ICT adviseur] (onderdeel prod. 39 van Bernhoven), waarbij zij erop wees dat sommige items de status “under replanning” hadden gekregen nadat de vier ziekenhuizen het initiatief hadden genomen voor een gezamenlijke Nederlandse roadmap. Deze items hadden in eerdere versies de status “Controlled”.

Bij als ingebrekestelling aangeduide brief van 21 oktober 2011 (prod. 114 van Alert en prod. 4 van Bernhoven) deelde Bernhoven aan Alert mede dat Alert met het door haar verlangde grote aantal aanpassingen in de concept LOI substantieel was afgeweken van de daarover gemaakte afspraken en dat het niet realistisch was om verder te praten over de LOI, omdat dat teveel tijd zou vergen en omdat JBZ inmiddels haar raamovereenkomst met Alert had ontbonden. Bernhoven concludeerde dat Alert haar verplichtingen uit de raamovereenkomst met Bernhoven op belangrijke punten had geschonden, onder meer omdat Alert overeengekomen deadlines en tijdschema’s niet had gehaald, waaronder het op 21 juli 2011 gemaakte laatste tijdschema voor de herstart op de SEH. Volgens Bernhoven was er nog steeds sprake van serieuze issues die een “Go” voor die herstart verhinderden, was het onacceptabel dat uit de op 20 oktober 2011 toegestuurde roadmap bleek dat Alert eenzijdig de ontwikkeling van bepaalde functionaliteiten “on hold” had gezet, en bevatte de brief van [COO van Alert] van 14 oktober 2011, waarin hij aangaf dat de downtime tijdens de upgrade naar v.2.6.1 (die nu was voorzien voor december 2011) tot acht uur zou worden beperkt, geen garantie dat daarbij geen gegevensverlies zou optreden. Bernhoven wees erop dat een van de hoofddoelstellingen van het project was dat Bernhoven papiervrij zou kunnen werken voor de verhuizing naar de nieuwbouw per het tweede kwartaal van 2013 (“by Q2 of 2013”; de rechtbank begrijpt dat in deze fase duidelijk was dat de verhuizing naar de nieuwbouw op of omstreeks 1 april 2013 zou plaatsvinden), maar dat was volgens Bernhoven gelet op de totale vertraging niet meer realistisch. Bernhoven verwees in dat kader naar artikel 26.8 van de raamovereenkomst. Bernhoven gaf Alert nog een laatste kans om het project weer op de rails te krijgen. Bernhoven verlangde dat Alert uiterlijk 4 november 2011 schriftelijk zou bevestigen dat zij aan de eisen van Bernhoven zou voldoen. Bernhoven eiste dat Alert te goeder trouw met Bernhoven zou onderhandelen over een uiterlijk op 1 januari 2012 te sluiten aanvullende overeenkomst, waartoe Bernhoven als voorwaarden stelde dat afspraken zouden worden gemaakt over een nieuwe planning waaraan boetes voor Alert zouden worden verbonden, over een door Alert aan Bernhoven te betalen compensatie voor het feit dat Bernhoven als gevolg van het wegvallen van JBZ als ontwikkellocatie zou moeten functioneren, over de levering van v.2.6.1 binnen een maand na de aanvullende overeenkomst en over de Go Live niet later dan twee maanden na die overeenkomst. Daarnaast eiste Bernhoven (nu individueel) een financiële audit en een Product Quality Test, die voor 1 januari 2012 zouden moeten zijn voltooid. De door de gezamenlijke ziekenhuizen geëiste ACN verving Bernhoven door de eis dat Alert NL uiterlijk 1 januari 2012 zou worden bemand met een Nederlandse manager en met voldoende (deels Nederlandstalige) medewerkers van adequaat niveau en met kennis van Alert®, het Nederlandse zorgsysteem en de Nederlandse regelgeving. Bernhoven kondigde aan dat, indien Bernhoven de schriftelijke bevestiging van Alert niet voor 4 november 2011 zou hebben ontvangen, de genoemde acties niet voor 1 januari 2012 zouden zijn uitgevoerd of de resultaten van de financiële audit en de Product Quality Test niet naar tevredenheid van Bernhoven zouden uitvallen, Alert in verzuim zou zijn en Bernhoven de raamovereenkomst zou moeten ontbinden, haar betalingen aan Alert zou terugeisen en schadevergoeding zou verlangen. Bernhoven schortte al haar projectactiviteiten en betalingsverplichtingen op totdat de aanvullende overeenkomst zou zijn gesloten.

Bij brief van 4 november 2011 (prod. 122 van Alert en prod. 42 van Bernhoven) reageerde Alert op de brief van 21 oktober 2011. Alert betreurde het dat Bernhoven eenzijdig, abrupt en zonder waarschuwing had beslist om het project op te schorten op een moment dat een succesvolle herstart op de SEH zo dichtbij was (indien Bernhoven het project niet had opgeschort, had de herstart volgende week kunnen plaatsvinden). Alert gaf aan dat haar voorstellen tot wijziging van het concept LOI niet substantieel waren en dat er nog genoeg tijd was om door te onderhandelen over de tekst en nog voor 31 december 2011 een LOI te sluiten; Alert verwachtte dat de ontbinding door JBZ niet onomkeerbaar was.

Alert betwistte dat zij haar verplichtingen jegens Bernhoven niet zou zijn nagekomen. Alert wees erop dat de oorzaken van diverse vertragingen in hoge mate aan Bernhoven waren toe te schrijven en zij concludeerde dat Bernhoven haar verplichtingen niet was nagekomen. Alert gaf aan dat zij alleen bereid was om in te gaan op eisen van Bernhoven waarin in de raamovereenkomst was voorzien of die redelijk voorkwamen. Zij was bereid te onderhandelen over een nieuw implementatiescenario, maar zonder onvoorwaardelijke eisen vooraf. Alert was niet bereid een vergoeding te betalen als compensatie voor het wegvallen van JBZ. Alert was bereid mee te werken aan de financiële audit en de Product Quality Test, maar alleen onder de voorwaarden die Alert had aangegeven in haar reactie op het concept LOI. Alert zegde toe dat zij volledig zou meewerken aan de herstart op de SEH en daartoe de overeengekomen functionaliteiten voor de 74 blocking issues zou leveren, alsmede dat zij oplossingen zou presenteren voor de nog resterende issues voor de interfaces. Alert garandeerde dat de upgrade naar v.2.6.1 (waarvoor volgens Alert nog geen datum was gepland) minder dan acht uur zou vergen en dat daarbij geen gegevensverlies zou optreden. Alert gaf aan dat zij in juni 2011 sommige ontwikkelingsactiviteiten voor haar vier Nederlandse klanten had uitgesteld, maar zij wees erop dat zij vele andere ontwikkelingsactiviteiten wel had voortgezet. Alert meende dat het nog steeds mogelijk was dat Bernhoven vóór het tweede kwartaal van 2013 papiervrij zou kunnen werken met een basisversie van Alert® PFH v.2.6.1, die voor Bernhoven voldoende zou moeten zijn omdat v.2.6.1 de basis Patient Documentation ondersteunde. Alert zegde toe dat zij voldoende en adequate medewerkers voor de implementatie zou inzetten, maar zij wees erop dat Bernhoven op dat punt alleen de in de raamovereenkomst voorziene eisen kon stellen. Alert nodigde Bernhoven uit voor een bespreking.

Bij e-mail van 23 december 2011 (prod. 123 van Alert en prod. 44 van Bernhoven) deelde Bernhoven aan Alert mede dat de door Bernhoven verlangde schriftelijke bevestiging niet was ontvangen en dat de reactie van Alert duidelijk maakte dat Alert en Bernhoven op veel punten van mening verschilden, zodat Bernhoven het niet zinvol vond om in te gaan op alle details uit de reactie van Alert. Bernhoven gaf aan dat er nog twee opties resteerden, die haar advocaat eerder al aan Alert had voorgelegd. De eerste optie was dat Bernhoven de raamovereenkomst met onmiddellijke ingang zou ontbinden, al haar betalingen zou terugeisen en schadevergoeding zou verlangen. De tweede optie was dat het project tot begin 2014 zou worden uitgesteld, zodat Bernhoven zich op de verhuizing naar de nieuwbouw zou kunnen concentreren. Na dat uitstel met twee jaar zouden Alert en Bernhoven de stand van zaken moeten bespreken en moeten beslissen of een herstart van het project haalbaar was en zo ja, onder welke voorwaarden. Bernhoven vroeg Alert om voor 31 januari 2012 aan te geven of zij geïnteresseerd was in de tweede optie.

Bij e-mail van 31 januari 2012 (prod. 124 van Alert en prod. 45 van Bernhoven) reageerde Alert dat een stilstand van twee jaar voor Alert geen redelijke en eerlijke optie was en daarom door Alert niet werd geaccepteerd. Alert verzocht Bernhoven om voor 15 februari 2012 te bevestigen dat Bernhoven de uitnodiging van Alert afwees. Bernhoven reageerde niet direct, omdat in de periode van januari tot mei 2012 alle inspanningen van Bernhoven waren gericht op het doorvoeren van aanpassingen in X/Care om de overgang naar een papiervrije omgeving na de verhuizing mogelijk te maken. Na een rappel van Alert deelde Bernhoven op 22 maart 2012 mede dat zij zo spoedig mogelijk zou antwoorden.

Bij brief van 8 mei 2012 (prod. 127 van Alert en prod. 5 van Bernhoven) ontbond Bernhoven de raamovereenkomst en zegde Bernhoven subsidiair de raamovereenkomst op.

In de periode tussen deze ontbinding en de verhuizing naar de nieuwbouw op 1 april 2013 werd bij Bernhoven Horizon ingevoerd, een nieuwe versie van X/Care waarmee ook papiervrij kan worden gewerkt.

Bernhoven vordert in reconventie - samengevat - om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. primair: voor recht te verklaren dat de tussen Bernhoven en Alert gesloten overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden;

subsidiair: de overeenkomst alsnog met onmiddellijke ingang te ontbinden;

meer subsidiair: de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden dan wel te wijzigen zoals verwoord in paragraaf 22.8.7 van de conclusie van Bernhoven;

uiterst subsidiair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd door Bernhoven bij brief van 8 mei 2012 tegen 8 mei 2013 althans 11 december 2015;

2. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot het terugbetalen aan Bernhoven van een bedrag van € 5.386.069,18 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente;

3. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot het betalen aan Bernhoven van een schadevergoeding van € 12.806.590,41, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente;

4. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Alert PT is gevestigd in Portugal. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo, de Herschikte EEX-Verordening is niet van toepassing op deze voor 10 januari 2015 aanhangig gemaakte zaak). Ingevolge artikel 23 lid 1 EEX-Vo kunnen partijen, van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een EEX-staat een gerecht of de gerechten van een EEX-staat aanwijzen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. In artikel 27.1 van de raamovereenkomst zijn Alert en Bernhoven overeengekomen dat geschillen over de raamovereenkomst bij uitsluiting zullen worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in ’s-Hertogenbosch. De Nederlandse rechter heeft daarom rechtsmacht en de rechtbank Oost-Brabant is relatief bevoegd om van de vorderingen in conventie en in reconventie kennis te nemen.

De vraag naar het toepasselijk recht dient te worden beantwoord aan de hand van het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog van toepassing zijnde EEG-Overeenkomstenverdrag (EVO). Partijen hebben in artikel 27.2 van de raamovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is en daarmee een rechtskeuze gemaakt als bedoeld in artikel 3 EVO.

De bewijslastverdeling

Uit onder meer artikel 3.1 van de raamovereenkomst volgt dat de kernprestatie onder de raamovereenkomst diende te worden verricht door Alert PT als hoofdaannemer en Alert NL als hoofdelijk aansprakelijke onderaannemer. Alert diende immers Alert® PFH onder licentie te leveren en bij Bernhoven te implementeren. De complexe en grootschalige relatie tussen partijen bracht echter mee dat Alert en Bernhoven intensief zouden moeten samenwerken om het project tot stand te brengen. Op Bernhoven rustte in verband daarmee een samenwerkingsplicht zoals onder meer beschreven in artikel 4 van de raamovereenkomst. Die plicht kwam erop neer dat Bernhoven op de daarin omschreven wijzen Alert in staat moest stellen aan haar kernprestatie te voldoen, maar reikte niet zover dat Bernhoven voor het verrichten van de kernprestatie een gedeelde verantwoordelijkheid droeg.

Het voorgaande betekent dat Bernhoven bij de onderbouwing van haar beroep op de ontbinding in beginsel kan volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat Alert één of meer van haar verplichtingen niet tijdig conform de gemaakte afspraken heeft uitgevoerd, dan wel dat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen de papierloze status te realiseren voor de overeengekomen datum of dat sprake was van een andere omstandigheid op grond waarvan de raamovereenkomst ontbonden kon worden. Slaagt Bernhoven daarin, dan is in beginsel uitgangspunt dat Bernhoven gerechtigd was om de overeenkomst te ontbinden. Dit kan anders worden indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat Bernhoven is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Bernhoven heeft verhinderd.

Het beroep van Bernhoven op ontbinding

Bernhoven baseert haar ontbinding van de overeenkomst op de volgende argumenten:

1) Alert heeft fatale termijnen geschonden door overschrijding van de milestones in het Implementatieplan v.3.2;

2) Alert was niet meer in staat en/of het is aannemelijk geworden dat Alert niet in staat was het systeem op te leveren en te implementeren voor de fatale einddatum voor het papiervrij werken;

3) er was sprake van een blijvende onmogelijkheid van Alert om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen;

4) Alert heeft niet voldaan aan de sommatie in de brief van Bernhoven aan Alert van 21 oktober 2011, die voldoet aan alle eisen voor een ingebrekestelling althans aan de functie van een ingebrekestelling, althans is het beroep van Alert op het ontbreken van een geldige ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Betroffen de milestones fatale termijnen?

Bernhoven stelt zich op het standpunt dat de milestones in het Implementatieplan v.3.2 fatale termijnen waren, zodat Alert zonder ingebrekestelling in verzuim was toen zij die milestones niet haalde. Bernhoven baseert dit standpunt op artikel 19.1 van de raamovereenkomst, dat luidt:

“Indien één der partijen tekort komt in de nakoming van één of meer van zijn verplichting(en) uit deze Overeenkomst, zal de andere partij hem deswege in gebreke stellen, tenzij nakoming van de betreffende verplichtingen reeds blijvend onmogelijk is of er een milestone uit het Implementatieplan dan wel een andere expliciet door partijen als fatale termijn aangeduide termijn is overschreden, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is. De ingebrekestelling zal schriftelijk geschieden waarbij aan de nalatige partij een redelijke termijn zal worden gegund om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Deze termijn heeft het karakter van een fatale termijn.”

Uit voornoemd artikel blijkt dat de milestones door partijen expliciet als fataal zijn aangeduid. Daarmee staat in beginsel het fatale karakter van die termijnen vast. De verwijzing van Alert naar de inleidende tekst van het Implementatieplan v.3.1. “Als beoogd implementatiescenario is vooralsnog vastgesteld:” maakt dat niet anders. Deze inleidende tekst wijst er slechts op dat Alert en Bernhoven hebben onderkend dat zij later nieuwe milestones konden overeenkomen.

Vervolgens is de vraag aan de orde of de vastgestelde milestones hun fatale karakter hebben verloren als gevolg van nadere afspraken tussen partijen. De rechtbank constateert dat Alert de milestones in het Implementatieplan v.3.2 niet heeft gehaald, maar dat Bernhoven daaraan destijds geen consequenties heeft verbonden en integendeel steeds nieuwe planningen met Alert is overeengekomen. (Bernhoven stelt dat zij alleen in juli 2011 een nieuwe planning voor de herstart op de SEH is overeengekomen, maar uit de stukken blijkt dat Bernhoven bijv. in september 2010 ook zelf nieuwe planningen voorstelde, die door Alert formeel moesten worden geaccordeerd.) Alert stelt hierover dat Bernhoven daarmee zelf het fatale karakter van de milestones heeft verlaten.

Volgens Bernhoven is dat echter contractueel uitgesloten, waartoe zij erop wijst dat in artikel 31.10 van de raamovereenkomst (waarvan de tekst op een herstelde typefout na gelijk is aan de tekst van artikel 31.9) is bepaald:

“Het nalaten door één van de partijen om binnen een in de betreffende Nadere Overeenkomst(en) c.q. Bijlage(n) genoemde (levering)termijn nakoming van enige bepaling te verlangen, tast het recht om alsnog nakoming te eisen niet aan, tenzij de betreffende partij uitdrukkelijk en schriftelijk met de niet-nakoming akkoord is gegaan.”

Alert meent dat dit artikel niet van toepassing is voor de uitleg of een termijn fataal is.

De rechtbank constateert dat artikel 31.10 van de raamovereenkomst alleen ziet op het recht om na het verstrijken van een termijn alsnog nakoming te eisen, en niet op (afstand van) het recht van Bernhoven om fatale gevolgen te verbinden aan het door Alert niet halen van een deadline. Dit artikel heeft daarom alleen tot gevolg dat, indien Bernhoven een milestone voor een verplichting van Alert laat verstrijken zonder dat zij van Alert verlangt dat deze haar verplichting vóór de datum van de milestone uitvoert, Alert zich niet op het standpunt kan stellen dat haar verplichting helemaal is vervallen. Het artikel verhindert niet dat Bernhoven, door met Alert nieuwe planningen overeen te komen waarin de milestones uit het Implementatieplan v.3.2 werden overschreden, afstand doet van het recht om een beroep te doen op het fatale karakter van die milestones. Deze afstand van recht laat overigens onverlet dat Alert en Bernhoven bij het maken van nieuwe planningen nieuwe milestones konden overeenkomen die golden als fatale termijnen in de zin van artikel 19.1 van de raamovereenkomst, maar Bernhoven heeft niet gesteld dat dergelijke nieuwe milestones zijn overeengekomen en Bernhoven heeft ook geen nieuwe planningen overgelegd waaruit dat zou kunnen blijken (de rechtbank houdt geen rekening met de kennelijk bij wijze van vergissing overgelegde papieren versie van prod. 59-C1 van Bernhoven, omdat niet duidelijk is welke versie van die productie Bernhoven aan Alert heeft verschaft).

Zelfs al zou Bernhoven echter geen afstand hebben gedaan van de milestones in het Implementatieplan v.3.2 of zouden nieuwe milestones zijn overeengekomen, dan nog gaf het enkele feit van de overschrijding van die milestones Bernhoven niet het recht om de raamovereenkomst te ontbinden.

Bernhoven baseert haar standpunt, dat de milestones fatale termijnen waren die bij overschrijding daarvan automatisch verzuim van Alert opleverden en daarom grond waren voor ontbinding zonder ingebrekestelling, op het wettelijk systeem van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Alert meent dat overschrijding van milestones hooguit een recht van Bernhoven op vergoeding van vertragingsschade oplevert, omdat artikel 19.1 is opgenomen in artikel 19 getiteld ‘Aansprakelijkheid’, waarin vanaf artikel 19.2 de wederzijdse rechten op schadevergoeding worden behandeld. Alert stelt zich op het standpunt dat Alert en Bernhoven in de raamovereenkomst het wettelijk ontbindingssysteem van boek 6 BW hebben uitgesloten en in plaats daarvan de contractuele ontbindingsregeling van artikel 26 zijn overeengekomen, waarin niet is voorzien in ontbinding wegens overschrijding van fatale termijnen. Bernhoven wijst erop dat nergens in de overeenkomst de toepasselijkheid van boek 6 BW uitdrukkelijk is uitgesloten.

Artikel 26.1 van de raamovereenkomst luidt:

“Buiten hetgeen elders in deze Overeenkomst of Nadere Overeenkomsten daaromtrent is bepaald, is ieder der partijen gerechtigd:

a. a) deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten door middel van een aangetekend schrijven te ontbinden indien de andere partij, na een deugdelijke, schriftelijke ingebrekestelling stellende een redelijke termijn voor zuivering van de ernstige tekortkoming, in gebreke blijft aan zijn verplichtingen uit deze Overeenkomst respectievelijk uit de Nadere Overeenkomsten te voldoen

b) zonder dat enige aanmaning of Ingebrekestelling zal zijn vereist, buiten rechte deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten door middel van een aangetekend schrijven met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk te ontbinden indien:

- de andere partij(voorlopige) surséance van betaling aanvraagt of hem (voorlopige) surséance van betaling wordt verleend;

- de andere partij zijn eigen faillissement aanvraagt of in staat van faillissement wordt verklaard;

- de onderneming van de andere partij wordt geliquideerd;

- de andere partij zijn huidige onderneming staakt;

- buiten toedoen van deze partij op een aanmerkelijk deel van het vermogen, Programmatuur van de andere partij executoriaal beslag wordt gelegd;

- de andere partij anderszins niet langer in staat moet worden geacht de verplichtingen uit deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten na te kunnen komen.”

(Na artikel 26.1 volgen tot en met artikel 26.7 nog een aantal bepalingen over mogelijkheden en gevolgen van beëindiging van de raamovereenkomst die voor deze zaak niet van belang zijn.)

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

De rechtbank stelt vast dat de raamovereenkomst een commerciële overeenkomst betreft die is gesloten tussen professioneel opererende partijen (waaronder een Portugese partij) die over de inhoud van de raamovereenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. De rechtbank is daarom van oordeel dat als uitgangspunt groot gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de raamovereenkomst (zie het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178.)

De meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden “Buiten hetgeen elders in deze Overeenkomst of Nadere Overeenkomsten daaromtrent is bepaald, is ieder der partijen gerechtigd (…) te ontbinden (…)” aan het begin van artikel 26.1, is dat partijen hebben beoogd ontbinding van de raamovereenkomst alleen mogelijk te maken in de gevallen waarin de raamovereenkomst uitdrukkelijk voorziet, en daarmee het wettelijk ontbindingssysteem van boek 6 BW uit te sluiten. Die uitleg wordt bevestigd door artikel 6.3 van de raamovereenkomst, waarin is bepaald:

“6.3 Opdrachtgever is bevoegd om de Overeenkomst schriftelijk op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar doch niet eerder dan 7 jaar na de startdatum van de overeenkomst. Leverancier is bevoegd om de Overeenkomst schriftelijk op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van drie jaar (…). Het anderszins beëindigen van de Overeenkomst is voor partijen slechts mogelijk op basis van artikel 26 (Ontbinding) of met wederzijds goedvinden.”

Deze twee bepalingen komen er samen op neer dat beëindiging van de raamovereenkomst alleen mogelijk is door 1) opzegging op de voet van artikel 6.3 van de raamovereenkomst, 2) beëindiging met wederzijds goedvinden, 3) ontbinding op de voet van artikel 26.1 of 4) beëindiging op grond van een van de andere bepalingen in de raamovereenkomst zoals artikel 26.2 e.v. of 10.1.10. Naar het wettelijk ontbindingssysteem wordt ook in artikel 6.3 niet verwezen. Op grond van artikel 26.1 onder a van de raamovereenkomst kan de overeenkomst alleen worden ontbonden indien sprake is van een “ernstige tekortkoming”, waarmee de overeenkomst een zwaardere ontbindingsgrond vereist dan de wet. Ook wat betreft de eis van een ingebrekestelling wijkt artikel 26.1 van de raamovereenkomst af van de wet: een ingebrekestelling is op grond van artikel 26.1 onder a altijd vereist en bij de uitzonderingen op die regel in artikel 26.1 onder b is de wettelijke regeling over fatale termijnen niet overgenomen. Die wettelijke regeling is alleen overgenomen in artikel 19 van de overeenkomst, waarin de schadevergoedingsplicht is geregeld. Een en ander wijst erop dat het de bedoeling van Alert en Bernhoven is geweest van de wettelijke ontbindingsregeling af te wijken.

Van dit voorshands gegeven oordeel kan worden afgeweken indien de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten (zie het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

De rechtbank constateert dat Bernhoven te weinig heeft gesteld om te worden toegelaten tot het bewijs dat partijen niet hebben bedoeld het wettelijke ontbindingssysteem uit te sluiten. De oorspronkelijke tekst van de raamovereenkomst is opgesteld door de advocaat van Bernhoven, zodat onduidelijke formuleringen in beginsel voor rekening en risico van Bernhoven zijn. Bernhoven heeft niet gesteld dat partijen uitdrukkelijk over de formulering van artikel 26 hebben onderhandeld (de advocaat van Bernhoven heeft op de comparitie aangegeven dat hij niet zeker wist of over dit artikel is onderhandeld; volgens Alert is artikel 26 bij de onderhandelingen niet aan de orde geweest).

Het voorgaande betekent dat de rechtbank definitief oordeelt dat partijen het wettelijke ontbindingssysteem hebben uitgesloten, zodat Bernhoven de raamovereenkomst alleen kon ontbinden op de wijzen zoals in die raamovereenkomst voorzien. In artikel 26 van die overeenkomst is niet voorzien in ontbinding zonder ingebrekestelling wegens overschrijding van fatale termijnen. In artikel 19.1 van de overeenkomst worden de milestones aangemerkt als “deadlines” (hetgeen de rechtbank als fatale termijnen vertaalt), maar artikel 19 betreft alleen aansprakelijkheid en de verplichting tot schadevergoeding. Artikel 19.1 geeft Bernhoven daarom alleen een recht om bij overschrijding van milestones zonder een ingebrekestelling aanspraak te maken op vergoeding van vertragingsschade, hetgeen Bernhoven ten tijde van de overschrijding niet heeft gedaan en ook in deze procedure niet doet.

Het door Bernhoven gedane beroep op overschrijding van de milestones kan daarom de ontbinding niet rechtvaardigen.

De fatale einddatum voor het papiervrij werken

Bernhoven beroept zich verder op artikel 26.8 van de raamovereenkomst, waarin is bepaald dat Bernhoven de raamovereenkomst tussentijds mocht beëindigen indien (aannemelijk zou worden dat) Alert er niet in zou slagen de papiervrije status te realiseren conform de in het projectplan vermelde planning. Bernhoven stelt dat zij en Alert zijn overeengekomen dat Alert deze papiervrije status uiterlijk september 2011 moest realiseren, omdat toen alle voor het primaire proces benodigde modules moesten zijn geïmplementeerd. De omstandigheid dat de papiervrije status in september 2011 nog niet was bereikt, rechtvaardigde volgens Bernhoven de ontbinding.

Bernhoven gaat er kennelijk vanuit dat de einddatum voor de papiervrije status volgens de planning in het Implementatieplan v.3.2 gelijk was aan de datum 2 september 2011, waarop de Go Live voor de laatste afdelingen zou plaatsvinden althans zou starten (uit het plan is niet duidelijk of die Go Live in één dag zou worden voltooid). Volgens Alert zag de oorspronkelijke planning op een voltooide implementatie voor 2012. De rechtbank oordeelt dat in artikel 26.8 van de raamovereenkomst is gedoeld op de in het implementatiescenario vermelde datum 30 december 2011 voor het einde van het project (pag. 11 van het Implementatieplan v.3.2). Op die datum dienden immers volgens paragraaf 2.3 (pagina 8 van genoemd plan) de projectresultaten bereikt te zijn.

De rechtbank stelt vast dat de datum 30 december 2011 inderdaad een fatale datum betreft, omdat Bernhoven bij overschrijding van dat tijdstip zonder meer het recht heeft de overeenkomst te ontbinden. Het verweer van Alert, dat de planning in het Implementatieplan v.3.2 niet definitief was vanwege onder meer de inleidende tekst “Als beoogd implementatiescenario is vooralsnog vastgesteld:”, moet worden verworpen, omdat deze inleidende tekst er slechts op wijst dat Alert en Bernhoven hebben onderkend dat zij later een nieuwe planning met een nieuwe einddatum konden overeenkomen.

Alert voert als verweer dat later nieuwe planningen zijn gemaakt waarbij de einddatum 30 december 2011 is verlaten, zodat Bernhoven zich niet meer op die einddatum kan beroepen. Volgens Bernhoven heeft Alert echter steeds eenzijdig geschoven met planningen vanwege aan Alert te wijten vertragingen. De omstandigheid dat Alert en Bernhoven eenmaal een nieuwe planning zijn overeengekomen (en wel in juli 2011 ten aanzien van de herstart op de SEH, welke planning Alert evenmin is nagekomen), doet in de visie van Bernhoven niet af aan het fatale karakter van de einddatum voor het papiervrij werken in het Implementatieplan v.3.2. Bernhoven wijst erop dat Alert niet schriftelijk om uitstel van de overeengekomen data van implementatie heeft gevraagd, zoals voorgeschreven in artikel 9.1 van de raamovereenkomst, en dat gelet op het bepaalde in artikel 31.10 uit de houding van Bernhoven niet mag worden afgeleid dat zij met uitstel akkoord is gegaan.

In r.o. 9.8 van dit vonnis heeft de rechtbank al overwogen dat Bernhoven steeds nieuwe planningen met Alert is overeengekomen. Omdat het bestaan van de contractuele uitstelprocedure Bernhoven er niet van heeft weerhouden mee te werken aan nieuwe planningen en bovendien Bernhoven ook zelf nieuwe planningen heeft voorgesteld, kan Bernhoven achteraf redelijkerwijs geen beroep meer doen op die contractuele uitstelprocedure. Wat betreft het beroep van Bernhoven op artikel 31.10 van de raamovereenkomst verwijst de rechtbank naar hetgeen zij in r.o. 9.9 heeft overwogen. Artikel 31.10 van de raamovereenkomst ziet alleen op het recht om na het verstrijken van een termijn alsnog nakoming te eisen, zodat dit artikel niet verhindert dat Bernhoven, door met Alert nieuwe planningen overeen te komen waarin de fatale einddatum voor het papiervrij werken werd overschreden afstand doet van het recht om een beroep te doen op het fatale karakter van de einddatum 30 december 2011 voor het papiervrij werken. Nu Bernhoven de stelling van Alert dat een overall planning is gemaakt waarbij de afsluitende GoLive voor de big bang in mei 2012 zou plaatsvinden niet betwist heeft, moet ervan uitgegaan worden dat Bernhoven daar inderdaad afstand van gedaan heeft.

Bernhoven legt subsidiair aan de ontbinding op basis van artikel 26.8 van de raamovereenkomst ten grondslag dat bij Bernhoven tot aan het einde van het project altijd uitgangspunt is geweest en gebleven dat zij de nieuwe software nog voor de verhuizing naar de nieuwbouw in gebruik zou kunnen nemen, maar dat er geen concreet uitzicht meer was op het bereiken van de papiervrije status voor die verhuizing (22.7.3 en 22.7.4 conclusie Bernhoven). Ook Alert stelt dat de papiervrije status verbonden was aan de verhuizing naar de nieuwe locatie en Alert wijst er in dat kader op dat Bernhoven in haar brief van 21 oktober 2011 zelf sprak over een papiervrije status in het tweede kwartaal van 2013 (10.2.68 onder 3 dagvaarding). Volgens Alert was het echter nog steeds mogelijk om de papiervrije status voor de verhuizing te bereiken.

Uit deze stellingen leidt de rechtbank af dat Alert en Bernhoven, toen zij nieuwe planningen overeenkwamen waarbij de einddatum 30 december 2011 werd overschreden, stilzwijgend zijn overeengekomen dat deze fatale einddatum werd vervangen door de datum van de verhuizing naar de nieuwbouw, die uiteindelijk op 1 april 2013 heeft plaatsgevonden. Die datum was nog niet bereikt toen Bernhoven in haar brief van 21 oktober 2011 al haar projectactiviteiten opschortte en evenmin toen Bernhoven in haar brief van 8 mei 2012 de overeenkomst ontbond. Derhalve dient de rechtbank te beoordelen of het ten tijde van de opschorting op 21 oktober 2011 aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen om de papiervrije status voor 1 april 2013 te bereiken.

Bernhoven wijst erop dat het projectmanagementteam, waarvan ook Alert deel uitmaakt, tijdens de vergadering van 1 september 2011 heeft geconcludeerd dat een volledige implementatie van Alert® PFH voor medio 2012 niet langer realistisch was en dat bovendien het alternatieve scenario met gedeeltelijke implementatie voor de verhuizing twijfelachtig was.

Volgens Alert betrof dit echter een eenzijdige conclusie van Bernhoven. Alert wijst erop dat de laatste Overall Planning (doelend op de Overall Planning die begin 2011 werd gemaakt en zoals genoemd in r.o. 7.26) inhield dat de herstart op de SEH in maart 2011 zou plaatsvinden en dat Alert® PFH in mei 2012 op de laatste afdelingen zou zijn geïmplementeerd. De herstart op de SEH was met zes maanden uitgesteld tot oktober 2011, zodat volgens Alert de voltooiing van de implementatie na hetzelfde uitstel had kunnen plaatsvinden in november 2012, ruim voor de verhuizing op 1 april 2013. Alert wijst erop dat de datamigratie vrijwel geheel was voltooid en dat v.2.6.0.5 gereed was.

Bernhoven wijst op de notulen van de vergadering van 18 maart 2010, waarin is vermeld dat na de Go Live op de SEH nog anderhalf jaar nodig is voor de implementatie op de overige afdelingen. Daarnaast verwijst Bernhoven naar de mededelingen van [COO van Alert] op de vergadering van 29 september 2011, dat Alert geen alternatief scenario wilde plannen zolang er geen LOI en een roadmap voor de ACN waren, dat Alert tot het einde van het jaar geen tijd had voor ontwikkeling voor Bernhoven, en dat hij nog niet wist of de Nederlandse roadmap zou zijn voltooid met de levering van v.2.6.1 (v.2.6.0.5 voldeed niet voor Bernhoven). Volgens Bernhoven blijkt uit een analyse van de tijdens het project opgestelde TO BE-documenten dat Alert 307 additionele functionaliteiten heeft geïdentificeerd (de rechtbank begrijpt: voor de gehele roadmap), waarvan er volgens Alert 224 absoluut noodzakelijk waren, maar had Alert een deel van die ontwikkelactiviteiten stilgelegd. Bernhoven wijst erop dat Alert nog nauwelijks beschikte over voldoende personeel en dat Alert in de dagvaarding stelt dat zij haar kantoor in Nederland in januari 2012 heeft gesloten. Volgens Bernhoven wist Alert al bij het aangaan van de raamovereenkomst dat de implementatie enige tijd vóór de verhuizing moest zijn voltooid, zodat de medewerkers van Bernhoven aan het systeem konden wennen.

De rechtbank oordeelt als volgt. Op 21 oktober 2011 moest het voor Bernhoven duidelijk zijn dat Alert zich wilde inspannen om de herstart op de SEH zo spoedig mogelijk te laten plaatsvinden (Alert deed immers in verband daarmee in haar brief van 14 oktober 2011 nog een toezegging wat betreft de downtime), maar was het twijfelachtig of het doel van papiervrij werken vóór de verhuizing nog kon worden gehaald. De opzet van de laatste planning was dat de herstart op de SEH in maart 2011 en de Go Live voor de big bang in mei 2012 zouden plaatsvinden, zodat na de herstart op de SEH nog een termijn van veertien maanden nodig was om Alert® PFH op alle andere afdelingen van Bernhoven te implementeren. Indien in oktober 2011 een nieuwe planning zou zijn gemaakt waarbij dezelfde opzet zou zijn gehanteerd, zou die inhouden dat de herstart op de SEH in oktober/november 2011 zou plaatsvinden en de Go Live voor de big bang in december 2012/januari 2013, zodat Bernhoven enige maanden voor de verhuizing op 1 april 2013 papiervrij zou kunnen werken. In theorie had Alert daarom nog voldoende tijd om te voldoen aan de nieuwe fatale termijn voor het papiervrij werken. Veel speelruimte was er echter niet meer.

Duidelijk was dat Bernhoven in ieder geval de Go Live voor de big bang (mogelijk ook al de eerdere Go Live op andere afdelingen) wilde uitvoeren met v.2.6.1. Dat betekende dat een Go Live voor de big bang in december 2012/januari 2013 alleen haalbaar zou zijn, indien de release van v.2.6.1 tijdig zou plaatsvinden, Bernhoven die versie tijdig zou kunnen testen en Alert tijdig herstelversies voor testen zou aanbieden. Indien op dat punt vertraging zou optreden, zou dat al snel betekenen dat het papiervrij werken voor 1 april 2013 niet meer haalbaar zou zijn. De rechtbank constateert dat Alert zelf de indruk heeft gewekt dat Bernhoven de release van en upgrade naar een complete v.2.6.1 niet op korte termijn hoefde te verwachten. Alert deelde immers op de vergadering van 29 september 2011 mee dat zij haar ontwikkelingsactiviteiten gedeeltelijk had stilgelegd en dat zij bovendien tot in ieder geval het einde van het jaar geen tijd had voor aanvullende ontwikkeling voor Bernhoven. Ook al zou Alert daarmee alleen hebben gedoeld op de ontwikkeling van volledig nieuwe functionaliteiten waarom Bernhoven na de vergadering nog zou vragen, kon bij Bernhoven door deze mededeling de indruk worden gewekt dat Alert niet voornemens was om op korte termijn te starten met de ontwikkeling van al eerder besproken functionaliteiten die speciaal voor Bernhoven in v.2.6.1 opgenomen zouden worden. Bovendien had Alert een deel van haar ontwikkelactiviteiten stilgelegd en kon zij op de vergadering van 29 september 2011 geen inzicht verschaffen in de inhoud van v.2.6.1, zodat onduidelijk was of Bernhoven inderdaad met v.2.6.1 Live zou kunnen gaan, dan wel zou moeten wachten op een volgende versie waarin de sinds juni 2011 “on hold” gezette functionaliteiten alsnog zouden zijn opgenomen.

Ook wat betreft de implementatie heeft Alert op de vergadering van 29 september 2011 mededelingen gedaan die twijfels opriepen over de haalbaarheid van het papiervrij werken voor de verhuizing. Alert deelde immers mede dat zij het alternatieve scenario pas wilde plannen nadat overeenstemming over de LOI was bereikt en nadat de roadmap voor de ACN was vastgesteld. De deadline voor het afronden van de LOI was 31 december 2011 en daarna moesten de plannen voor de ACN nog worden uitgevoerd en moest de roadmap voor de ACN worden vastgesteld, zodat Bernhoven nog vele maanden zou moeten afwachten of het binnen de roadmap voor de ACN mogelijk was om een implementatiescenario voor Bernhoven te ontwikkelen waarbij het papiervrij werken nog voor de verhuizing zou kunnen worden gerealiseerd. (De rechtbank houdt in dit kader geen rekening met de omstandigheid dat Alert in de dagvaarding heeft gesteld dat zij haar kantoor in Nederland per 1 januari 2012 heeft gesloten, omdat Bernhoven dat op 21 oktober 2011 nog niet wist.)

Op de vergadering van 29 september 2011 gaf [COO van Alert] nog aan dat hij niet besefte dat er druk bestond en dat Bernhoven eerder een alternatief scenario verwachtte. Voor zover Alert dat niet al eerder had moeten beseffen (immers: op de vergaderingen van het projectmanagementteam van 23 juni en in ieder geval 1 september 2011 had Bernhoven al aangegeven alternatieve scenario’s dan (algehele) implementatie vóór verhuizing te verkennen), wist zij in ieder geval beter na deze vergadering. Desondanks heeft Alert de door haarzelf opgeroepen twijfels niet weggenomen. [COO van Alert] heeft met zijn brief van 14 oktober 2011 het probleem van de downtime proberen op te lossen om daarmee de herstart op de SEH op korte termijn mogelijk te maken, maar Alert heeft geen enkele actie ondernomen om Bernhoven gerust te stellen over de haalbaarheid van het papiervrij kunnen werken voor de verhuizing. Integendeel, Alert voldeed niet aan het verzoek van Bernhoven om binnen een week inzicht te geven in de inhoud van v.2.6.1. Toen Alert na een herinnering op 20 oktober 2011 alsnog aan dat verzoek voldeed en een nieuwe roadmap voor Bernhoven toezond, stond daarin bij een aantal functionaliteiten dat ze “under replanning” waren, zodat Alert kennelijk het “on hold” zetten van een aantal ontwikkelactiviteiten nog steeds handhaafde. Dat gebeurde ruim twee weken nadat JBZ op 3 oktober 2011 haar raamovereenkomst met Alert had ontbonden, waardoor de totstandkoming van de LOI twijfelachtig werd en Alert haar ontwikkellocatie voor v.2.6.1 kwijt raakte. Door ook daarna geen actie te ondernemen, versterkte Alert de twijfels van Bernhoven over de haalbaarheid van het papiervrij kunnen werken voor de verhuizing.

Bernhoven mocht daarom op 21 oktober 2011 de conclusie trekken dat het aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen om de papiervrije status voor 1 april 2013 te bereiken.

Alert stelt zich op het standpunt dat zij de brief van 21 oktober 2011 mocht opvatten als een laatste kans. Die laatste kans heeft Alert echter niet gegrepen. Alert heeft in haar brief van 4 november 2011 de eisen in de brief van Bernhoven van 21 oktober 2011 niet geaccepteerd. Evenmin heeft Alert een poging ondernomen om Bernhoven (die na de ontbindingen door Atrium, JBZ en TSZ nog het enige Nederlandse ziekenhuis was dat klant was van Alert, naast de apothekersorganisatie ZANOB) ervan te overtuigen dat Alert nog steeds in staat was om haar verplichtingen uit de raamovereenkomst te voldoen. Alert heeft in haar brief van 4 november 2011 duidelijk gemaakt dat zij al het nodige wilde doen om de herstart op de SEH op korte termijn mogelijk te maken (door toezeggingen over onder meer de nog openstaande issues over v.2.6.0.5 en over het probleem van de downtime), maar wat betreft de haalbaarheid van het papiervrij kunnen werken voor de verhuizing heeft Alert volstaan met de korte opmerking dat Bernhoven voor de verhuizing met v.2.6.1 papiervrij zou kunnen werken. Die bewering heeft Alert in de brief van 4 november 2011 niet toegelicht. Alert heeft niets medegedeeld over de inhoud van v.2.6.1 en de datum waarop die versie aan Bernhoven beschikbaar zou worden gesteld. Zij heeft niet aangegeven wanneer zij zou starten met de ontwikkeling van de functionaliteiten die als “under replanning” in de roadmap stonden en wanneer zij tijd had om aanvullende functionaliteiten voor Bernhoven te ontwikkelen. Integendeel, Alert heeft medegedeeld dat zij met alle ziekenhuizen door wenste te onderhandelen over de LOI, hetgeen impliceerde dat Alert het gedeeltelijke uitstel van de ontwikkeling voorlopig nog wilde handhaven en op korte termijn geen plannen wilde maken voor het implementeren vóór de verhuizing dan wel het alternatieve scenario voor Bernhoven. Ook in het kader van de door Bernhoven verlangde aanvullende overeenkomst ging Alert niet in op de termijn waarop v.2.6.1 bij Bernhoven geïnstalleerd zou worden. Ook na 4 november 2011 mocht Bernhoven daarom haar conclusie handhaven dat het aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen om de papiervrije status voor 1 april 2013 te bereiken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet tijdig in zou slagen om te voldoen aan haar verplichting om voor de nader overeengekomen datum van 1 april 2013 een papiervrij ziekenhuis van Bernhoven te realiseren, waarmee voldaan is aan de ontbindingsgrond van 26.8. van de overeenkomst. In beginsel is daarom uitgangspunt dat Bernhoven gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden.

Is sprake van tekortkomingen van Bernhoven?

Zoals aangegeven in r.o. 9.4 kan van dat uitgangspunt worden afgeweken, indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat Bernhoven is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Bernhoven heeft verhinderd.

Alert maakt in dat kader de volgende verwijten aan Bernhoven:

1) Bernhoven was in het kader van de datamigratie verantwoordelijk voor de extractie van gegevens uit X/Care, maar heeft dat werk niet uitgevoerd;

2) Bernhoven wijzigde voortdurend de specificaties voor de interfaces met de afdelingen Laboratorium en Radiologie;

3) Bernhoven heeft v.2.5 getest, aanvaard en in gebruik genomen nadat zij zelf het scenario voor de Go Live op de SEH had aangepast, maar zij heeft onvoldoende medewerkers ingezet en zij heeft haar medewerkers niet voldoende voorbereid op (het op de juiste manier werken met) het nieuwe systeem;

4) Bernhoven deed steeds (uiteindelijk totaal 74) aanvullende verzoeken om ontwikkeling van functionaliteiten waarin niet in de roadmap was voorzien.

Alert verwijt Bernhoven ook nog (6.14 dagvaarding) dat zij medewerkers die waren ingezet op het Alert® project, heeft ingezet voor de verhuizing, maar de rechtbank gaat er vanuit dat dit verwijt op een vergissing berust. Bernhoven had immers de raamovereenkomst al ontbonden ruim voordat de verhuizing plaatsvond. Is dit geen vergissing, dan ontbeert het verwijt feitelijke grondslag en moet het daarom worden verworpen.

Ad 1: datamigratie/extractie

Voor het eerste verwijt van Alert aan Bernhoven is van belang de vraag, of Bernhoven contractueel verantwoordelijk was voor het onderdeel extractie van de datamigratie, zoals Alert stelt maar Bernhoven betwist.

Alert en Bernhoven zijn het erover eens dat het gebruikelijk is dat de verantwoordelijkheid voor de extractie bij het ziekenhuis ligt, omdat dat ziekenhuis ‘eigenaar’ is van de te migreren data en contractueel verbonden is aan de leverancier van de oude database waarin die data zijn opgeslagen. Bernhoven meent echter dat zij aan die verantwoordelijkheid heeft voldaan door op eigen verzoek van Alert (met medewerking van de leverancier van X/Care) een kopie van de database te plaatsen in de extractie-omgeving en daarbij het datamodel te leveren (de beschrijving van de wijze waarop de data in de database zijn opgeslagen). Alert betwist dat en stelt dat zij het extractiewerk alleen zelf heeft verricht omdat Bernhoven niet over de daarvoor noodzakelijke mankracht beschikte.

Alert en Bernhoven verwijzen ter onderbouwing van hun standpunt allebei naar het document Data Migration methodology, bijlage IV bij de raamovereenkomst (bijlage IV bij prod. 1 van Bernhoven), waarin op pagina 6 is vermeld:

“Data migration will be a joint effort of both the Bernhoven hospital and ALERT (ALSC). In general a great deal of the Data migration Preparation, the effort for providing the details of legacy systems and data to be migrated (or not-) and so on, will have its centre of gravity at Bernhoven. The development, execution and testing of data migration will be mostly ALERT (ALSC) matters."

De rechtbank constateert dat deze tekst geen duidelijkheid biedt over de vraag wie het extractiewerk moest uitvoeren, omdat niet duidelijk is of de extractie in deze tekst wordt beschouwd als onderdeel van de voorbereiding van de datamigratie, die de verantwoordelijkheid is van Bernhoven, dan wel als onderdeel van de datamigratie zelf, die de verantwoordelijkheid is van Alert.

Datzelfde probleem bestaat bij de vermelding op pagina 7 van het genoemde document: “Data disclosure from legacy systems is the responsibility and activity of the hospital. Alert will be involved in this process to obtain and consolidate all related information in a structured method in order to have a solid baseline for the start of the preparation phase.”, waarnaar Alert en Bernhoven op de comparitie verwijzen. Niet duidelijk is of voor “disclosure” al dan niet voldoende is dat Bernhoven een kopie van de database en het datamodel aan Alert ter beschikking stelt.

Alert en Bernhoven verwijzen beiden ook nog naar de tabel op pagina 8 van het genoemde document. Alert wijst erop dat in deze tabel twee keer is vermeld dat “Import Data to Migration Staging Area” door Bernhoven moet worden uitgevoerd, terwijl Bernhoven erop wijst dat in deze tabel is vermeld dat “Execute Data Migration - Pre Production” en “Execute Migration - Production” door Alert moet worden uitgevoerd. Ook deze tabel is niet doorslaggevend, omdat onduidelijk is of voor het importeren van data voldoende is dat Bernhoven de oude database in de migratie-omgeving plaatst.

De rechtbank constateert dat in de tabel op pagina 12 van het document is vermeld dat “Import Data to Migration Staging Area” betekent “Move and convert data from the Current application to ALERT staging area to be migrated into ALERT”. Diezelfde betekenis is vermeld in het werkblad waarop Alert nog een beroep doet (prod. 7 Bernhoven van Alert). Omdat het verplaatsen en met name het converteren van data meer inhoudt dan alleen het plaatsen van de oude database in de migratie-omgeving, moet worden vastgesteld dat bijlage IV bij de raamovereenkomst steun oplevert voor het standpunt van Alert, dat Bernhoven verantwoordelijk was voor de extractie en niet kon volstaan met de plaatsing van de X/Care database in de migratie-omgeving.

Bernhoven heeft op de comparitie nog aangevoerd dat Alert zelf aan Bernhoven heeft gevraagd om een kopie van de oude database en dat, toen Bernhoven na drie weken discussie de medewerking van de leverancier van X/Care had verkregen en de kopie in de extractie-omgeving had geplaatst, er tussen Alert en Bernhoven geen discussie meer is geweest. Alert heeft onvoldoende gelegenheid gehad om op die stelling te reageren.

De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in r.o. 9.13 e.v. heeft overwogen omtrent de uitleg van overeenkomsten. Voor de uitleg van de afspraken over de datamigratie acht de rechtbank de feitelijke gang van zaken mede van belang. De rechtbank zal daarom Alert en Bernhoven in de gelegenheid stellen om een nadere toelichting te geven over die feitelijke gang van zaken, waarbij zij ook zullen moeten motiveren waarom de aldus weergegeven gang van zaken zou moeten leiden tot de door hen gewenste conclusie dat Bernhoven al dan niet verantwoordelijk was voor de extractie van de datamigratie. Alert zal die nadere toelichting als eerste dienen te geven, waarbij zij zal kunnen reageren op de stelling van Bernhoven dat Alert zelf om een kopie van de oude database heeft gevraagd. Ook zal Alert moeten ingaan op de tussen haar en Bernhoven gevoerde discussie die heeft geleid tot de beslissing van Alert om het extractiewerk zelf uit te voeren. Ten slotte zal Alert in het kader van het causaal verband, dat op de comparitie nog niet aan de orde is geweest, moeten specificeren welke concrete vertragingen van het project het gevolg waren van de omstandigheid dat Alert de extractie zelf heeft moeten verzorgen. Bernhoven zal daarna op de toelichting van Alert kunnen reageren.

Ad 2: interfaces Laboratorium en Radiologie

Alert diende onder meer interfaces te ontwikkelen (volgens het speciaal voor de gezondheidszorg ontworpen “HL7-formaat”) voor de koppeling tussen Alert® PFH en de software van de afdelingen Laboratorium en Radiologie (Labosys en CS-Röntgen). Volgens Alert moest daartoe eerst in kaart worden gebracht hoe de systemen met elkaar moesten communiceren (welke informatie moet verstuurd worden en hoe moet het ontvangende systeem die informatie verwerken), waarna Alert de interface zou ontwikkelen en Bernhoven de interface zou testen. Alert stelt dat Bernhoven deze “scope” van de interfaces niet duidelijk en niet definitief beschreef, zodat Alert koos voor een “trial and error” methode van ontwikkeling, waarbij Alert de interfaces op basis van standaarden ontwikkelde en Bernhoven vervolgens aangaf op welke punten de interfaces gewijzigd moesten worden. Volgens Alert identificeerde Bernhoven echter tijdens het testen voortdurend nieuwe “workflows” (de specifieke volgorde van handelingen en de regels die het ontvangende systeem zou moeten hanteren, zoals de persoon die de informatie als eerste ontvangt en hoe die informatie moet worden getoond) en wilde Bernhoven niet dat Alert rechtstreeks met de leveranciers van Labosys en CS-Röntgen communiceerde, met als gevolg dat Alert veel extra personeel moest inzetten om de interfaces telkens te wijzigen en het project vertraagd werd.

Bernhoven betwist dat de scope van de interfaces niet duidelijk was. Volgens Bernhoven waren de door Alert te ontwikkelen interfaces duidelijk omschreven op pagina 16 en volgende van bijlage III bij de raamovereenkomst (prod. 9 van Bernhoven), inclusief de technische details waaraan de koppelingen moesten voldoen.

De rechtbank constateert dat in bijlage III bij de raamovereenkomst weliswaar bepaalde details over de te ontwikkelen interfaces zijn vermeld, maar dat daarbij niet alle details zijn vermeld die Alert nodig had om de interfaces te ontwikkelen, zoals de door Alert vermelde persoon die de door de interface verzonden informatie als eerste moet ontvangen. In de tabel op pagina 22 is bij de interfaces voor Laboratorium en Radiologie ook met name vermeld “workflow system”, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat Bernhoven ten behoeve van de interfaces met Laboratorium en Radiologie inderdaad workflows aan Alert moest verschaffen.

De rechtbank constateert dat Alert niet heeft gesteld dat zij er bij Bernhoven op heeft aangedrongen dat deze eerst de workflows zou uitwerken voordat Alert aan de ontwikkeling van de interfaces zou beginnen. Dat betekent dat de keuze van Alert voor de “trial and error” methode van ontwikkeling in beginsel voor eigen rekening en risico van Alert komt. Het is immers bij die methode onvermijdelijk dat Alert haar ontwikkelwerk ten minste eenmaal gedeeltelijk moet overdoen, terwijl het bovendien te verwachten valt dat na de eerste wijziging nog andere wijzigingen nodig blijken. Alert kan daarom in het kader van de ontwikkeling van de interfaces alleen een verwijt aan Bernhoven maken, indien Bernhoven tijdens het “trial and error” proces workflows heeft opgegeven die ze later weer volledig of grotendeels heeft gewijzigd, waardoor Alert na de eerste wijziging in feite weer helemaal opnieuw moest beginnen met de ontwikkeling.

Alert zal daarom nadere informatie moeten verschaffen over de wijzigingen van de workflows door Bernhoven, en met name het aantal wijzigingen en de aard van die wijzigingen. Ook zal Alert moeten specificeren tot welke concrete vertragingen van het project het later ingrijpend wijzigen van workflows heeft geleid. Bernhoven zal daarna op de toelichting van Alert kunnen reageren.

Ad 3: verandermanagement

Wat betreft het verwijt over de inzet en voorbereiding van medewerkers van Bernhoven voor de Go Live op de SEH betwist Bernhoven dat zij v.2.5 heeft aanvaard. Volgens Bernhoven was er geen tijd om voor die versie de contractuele acceptatieprocedure te volgen. Dat laat echter onverlet dat Bernhoven v.2.5 in gebruik heeft genomen, hetgeen een stilzwijgende aanvaarding impliceert.

Bernhoven wist dat zij op de SEH Live zou gaan met een beperkte versie van Alert® PFH, waarin nog niet alle issues waren opgelost, waarin de interfaces met Laboratorium en Radiologie nog niet beschikbaar waren en waarin de gegevens uit X/Care nog niet konden worden geraadpleegd. Bernhoven moest daarom beseffen dat de ingebruikname van Alert® op de SEH voor de medewerkers van die SEH tot extra werk en ergernis zou leiden. Onder die omstandigheden had het voor de hand gelegen dat Bernhoven extra medewerkers zou inzetten om het extra werk op te vangen en dat Bernhoven voldoende key-users zou inzetten om de medewerkers te helpen om met het nieuwe systeem om te gaan, maar in plaats daarvan liet Bernhoven een onderbezetting voortbestaan. Daarmee heeft Bernhoven de na de Go Live in februari 2010 op de SEH ontstane commotie grotendeels aan zichzelf te wijten, ook al was het feit dat het systeem nog beperkt was, wellicht geheel of gedeeltelijk aan Alert te wijten. Bernhoven was er ook tenminste mede verantwoordelijk voor dat de medische rapportage niet aan de eisen van de artsen voldeed, omdat Bernhoven heeft meegewerkt aan de ontwikkeling van die medische rapportage (volgens Alert heeft zij de rapportage zelfs goedgekeurd maar dat betwist Bernhoven) en omdat bepaalde fouten op de rapportage waren veroorzaakt door verkeerde invoer op de SEH, die voorkomen of beperkt had kunnen worden indien Bernhoven key-users zou hebben ingezet. Ook de omstandigheid dat medisch specialisten van andere afdelingen niet wilden meewerken aan de nieuwe werkwijze, is een omstandigheid die aan Bernhoven moet worden toegerekend. Hoe dan ook: de keuze om met een (voor eindgebruikers mogelijk te) beperkt systeem van start te gaan op de SEH was de verantwoordelijkheid van Bernhoven. Een en ander betekent dat Bernhoven haar contractuele verplichtingen heeft geschonden, met name haar verplichtingen weergegeven in artikel 4.2 van de raamovereenkomst.

Daarmee is echter nog niet duidelijk welke invloed de commotie op de SEH na de Go Live heeft gehad op het door Alert niet meer kunnen halen van de fatale einddatum 1 april 2013. De rechtbank zal Alert daarom in de gelegenheid stellen om te specificeren tot welke concrete vertragingen van het project deze tekortkomingen van Bernhoven hebben geleid. Alert zal daarbij een vergelijking moeten maken tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien Bernhoven zou hebben besloten de Go Live uit te stellen totdat alle issues waren opgelost, de interfaces beschikbaar waren en de datamigratie was voltooid, en indien Bernhoven voldoende medewerkers waaronder key-users zou hebben ingezet. Bernhoven zal daarna op de toelichting van Alert kunnen reageren.

Ad 4: de 74 aanvullende ontwikkelingsverzoeken

Alert verwijt Bernhoven dat zij, terwijl Alert werkte aan het tienpuntenplan, steeds nieuwe (uiteindelijk totaal 74) ontwikkelingsverzoeken deed, die niet in de roadmap waren opgenomen en waarvan de meeste ook niet voorafgaand aan de Go Live op de SEH door Bernhoven waren geïdentificeerd. Volgens Alert betekende haar meewerken aan die ontwikkelingsverzoeken dat zij extra werk moest verrichten naast het oorspronkelijk geplande werk. Alert verwijt Bernhoven dat zij het probleem van het verkeerde gebruik van Alert® niet benoemde en oploste.

Bernhoven betwist dat zij haar eisen steeds heeft veranderd, althans dat er sprake was van additionele ontwikkelverzoeken. Volgens Bernhoven ging het om ontbrekende functionaliteiten, bugs of issues die tot de oorspronkelijk overeengekomen leveringsomvang behoorden. Bernhoven meent dat Alert, door geen gebruik te maken van de in artikel 3.2 van de raamovereenkomst opgenomen mogelijkheid om een offerte in te dienen voor door Bernhoven gevraagd meerwerk, zelf heeft erkend dat de 74 verzoeken onder de leveringsomvang vielen.

Artikel 3.2 van de raamovereenkomst luidt:

“Leverancier verklaart dat zij door Opdrachtgever uitgebreid op de hoogte is gesteld van de doelstellingen van Opdrachtgever met betrekking tot het te leveren Systeem, de ten deze relevante organisatie van Opdrachtgever, de processen waarbij de Programmatuur zullen worden gebruikt en de gegevensstromen die daarmee zullen worden ondersteund. Op basis daarvan Leverancier garandeert dat het Systeem voldoet aan de eisen en wensen van Opdrachtgever, dan wel daarvoor tijdig geschikt kan worden gemaakt. De belangrijkste van de hiervoor noodzakelijke systeemaanpassingen/-uitbreidingen zijn reeds vastgelegd in de Roadmap.

Indien zich tijdens de implementatie van het Systeem gaps aan het licht komen, die niet zijn opgenomen in (i) de Lijst van Functionaliteiten, (ii) de Roadmap (bijlage V), (iii) de rapportage n.a.v. de in gezamenlijkheid uitgevoerde gapanalyse of (iv) de afbakening in het Projectplan, en die Alert®PHF als product(groep) versterken, of die op basis van redelijkheid en billijkheid duidelijk af te leiden zijn uit de high level ambities (als beschreven door Opdrachtgever in het RFI (bijlage 10) of uit andere documenten die (in gezamenlijkheid) zijn opgesteld als voorbereiding op de implementatie en onderdeel uitmaken van de mantelovereenkomst inclusief bijlagen, zullen worden geacht te behoren tot de Leveringsomvang, en worden hierna ook aangeduid als "Nagekomen In-Scope Functionaliteit" (NISF). NISF die door partijen is geïdentificeerd zal door Alert van een planning worden voorzien en een ontwikkelschema. Om in een zo vroeg mogelijk stadium de NISF items te identificeren zal in de beginfase van de Implementatie door partijen gezamenlijk een additionele gapanalyse worden uitgevoerd, onder meer van de backoffice-tools van McKesson.. Eisen ten aanzien van de overeengekomen functionaliteit die niet aan bovengenoemde eisen voldoen zullen door Alert worden voorzien van een offerte. Bij enig dispuut over de vraag of er sprake is van NISF dan wel meerwerk kan/zal door Partijen aan een of meerdere door hen gezamenlijk aan te wijzen externe deskundigen om een bindend advies gevraagd worden.”

Alert reageert dat het bij dit soort projecten niet ongewoon is dat, nadat het product in de eigen ziekenhuisomgeving in gebruik is genomen, de klant verschillen gaat zien tussen de oude en nieuwe werkwijze of extra wensen ontdekt; daarbij paste de gehanteerde “work in progress”-benadering en de bepalingen in de raamovereenkomst over de NISF’s. Alert meent dat het niet wenselijk is dat de klant pas na de Go Live nog aanvullende ‘needs’ formuleert vanwege het extra werk dat daaraan verbonden is. Zij wijst erop dat daarom het systeem wordt gehanteerd dat ‘needs’ zoveel mogelijk vooraf in kaart moeten worden gebracht en getest. Volgens Alert was haar product niet gebrekkig, maar heeft zij vanwege haar commerciële belang toch geprobeerd de ontwikkelingsverzoeken mee te nemen.

De rechtbank is van oordeel dat uit de omstandigheid, dat Alert destijds aan de 74 ontwikkelverzoeken van Bernhoven heeft meegewerkt zonder een vergoeding voor meerwerk van Bernhoven te verlangen, niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verzoeken van Bernhoven betrekking hadden op functionaliteiten die oorspronkelijk tussen Alert en Bernhoven overeen waren gekomen, maar ontbraken of gebrekkig waren. Daaraan kunnen immers ook commerciële overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Deze omstandigheid betekent daarom hooguit dat Alert achteraf geen vergoeding meer voor meerwerk kan verlangen.

De rechtbank stelt vast dat Bernhoven, ook indien alle 74 ontwikkelverzoeken feitelijk meerwerk betroffen, geen verplichtingen heeft geschonden door die ontwikkelverzoeken in te dienen. Artikel 3.2 van de raamovereenkomst hield immers een regeling in voor meerwerk. Indien Bernhoven echter om zoveel meerwerk heeft gevraagd dat het project daardoor significant werd vertraagd, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn dat Bernhoven een beroep doet op de fatale einddatum voor het papiervrij werken.

De rechtbank heeft voorafgaand aan de comparitie aan Alert en Bernhoven bericht dat op de comparitie geen ruimte zou zijn voor bespreking van details zoals issues. Zij zal daarom de zaak naar de rol verwijzen, opdat Alert en Bernhoven alsnog inhoudelijk op de 74 ontwikkelverzoeken kunnen ingaan. Alert en Bernhoven zullen daarbij met name in moeten gaan op de vraag in welke van de volgende categorieën elk ontwikkelverzoek viel:

1) het ontwikkelverzoek betrof een functionaliteit die oorspronkelijk was overeengekomen, maar ontbrak, bugs bevatte of niet op de afgesproken wijze werkte;

2) het ontwikkelverzoek betrof een NISF, omdat het Alert® PFH als product(groep) versterkte of op basis van redelijkheid en billijkheid uit de high level ambities af te leiden was;

3) het ontwikkelverzoek betrof meerwerk.

Alert zal bovendien moeten specificeren tot welke concrete vertragingen van het project de diverse ontwikkelverzoeken hebben geleid. Alert hoeft die specificatie niet te geven voor elk van de 74 ontwikkelverzoeken, maar kan daarvoor ook groepen van ontwikkelverzoeken hanteren. Bovendien dient Alert aan te geven of en zo ja op welk moment zij Bernhoven er op heeft gewezen dat het honoreren van deze extra ontwikkelverzoeken, leidt tot (extra) vertraging. Bernhoven zal daarna op de toelichting van Alert kunnen reageren.

Conclusie in conventie en in reconventie

De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat Bernhoven gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden, maar verwijst de zaak naar de rol voor nadere informatie in verband met de stelling van Alert dat Bernhoven is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Bernhoven heeft verhinderd.

De rechtbank houdt de beslissing over de overige argumenten van Bernhoven voor de ontbinding zoals genoemd onder 3 en 4 in r.o. 9.5 en aan het subsidiaire beroep van Bernhoven op opzegging aan.

De vraag of er sprake is van een gezamenlijke onrechtmatige daad van de ziekenhuizen en/of een onrechtmatige daad van Bernhoven ter zake het verwijt over mededelingen aan de pers, zal de rechtbank later in dit vonnis bespreken.

DE ZAAK TEGEN ATRIUM

Atrium gebruikte een ZIS en EPD dat bestond uit diverse verouderde informatiesystemen waaronder Care O’Line, dat met ingang van 2012 niet meer zou worden ondersteund en waarvoor vanaf eind 2014 ook geen reserve hardware meer zou kunnen worden geleverd. Atrium wilde daarom haar ZIS en EPD vervangen door een moderner systeem waarmee zij in de toekomst papiervrij zou kunnen werken.

Op 15 mei 2008 zond Atrium aan meerdere leveranciers waaronder Alert een “Request For Proposal” gedateerd 16 april 2008, waaraan een Programma van Eisen was gehecht (prod. 4 van Atrium). Alert stuurde op 4 juni 2008 een offerte aan Atrium, waarbij zij onder meer een lijst van functionaliteiten in v.2.4.3 van Alert® PFH voegde.

Op 1 december 2008 koos een commissie van Atrium voor Alert®. Daarop volgden in het eerste kwartaal van 2009 diverse dieptesessies tussen Alert en Atrium,

waarbij het Programma van Eisen van Atrium in detail werd vergeleken met de functionaliteiten in v.2.4.3 van Alert® PFH en in de nieuwe releases die Alert al voor Nederland gepland had. De resultaten van deze dieptesessies werden vastgelegd in de documenten “Functional Requirements” en “Technical Joint Documents” (prod. 7 en 9 van Atrium).

Alert verschafte aan Atrium een roadmap (prod. 8 van Atrium), waarin een algemene roadmap was opgenomen met de planning van de nieuwe releases van Alert® PFH: v.2.5 in mei 2009, v.2.6 in oktober 2009, v.3.0 in februari 2010 en v.3.1 in december 2010 (de nummering zoals die ook bij JBZ op 3 april 2009 werd gehanteerd; rechtbank). Daarnaast was in de roadmap een overzicht opgenomen van de voor Atrium te ontwikkelen functionaliteiten en in welke releases die functionaliteiten zouden worden opgenomen.

De in het Engels opgestelde raamovereenkomst (prod. 129 van Alert en prod. 1 van Atrium) werd op 25 mei 2009 ondertekend door Alert en Stichting Atrium Medisch Centrum Parkstad, die inmiddels door fusie is opgegaan in Stichting Atrium-Orbis Medisch Centrum (in dit vonnis duidt de rechtbank beiden met Atrium aan). Het eerste concept van deze overeenkomst was door Atrium opgesteld aan de hand van een model dat zij gekregen had van JBZ, waarna uitgebreid over de tekst was onderhandeld. In deze raamovereenkomst trad (anders dan in de andere raamovereenkomsten) Alert PT op als hoofdaannemer en Alert NL als onderaannemer die zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor de voldoening door Alert PT aan haar verplichtingen, bestaande uit levering onder licentie van Alert® PFH, implementatie daarvan bij Atrium en onderhoud daarvan.

In artikel 8.1.7 van de raamovereenkomst was opgenomen dat Alert® PFH niet later dan 31 december 2011 volledig zou zijn geïmplementeerd (met uitzondering van Alert Enterprise Workflow, dat niet later dan 31 december 2012 zou zijn geïmplementeerd maar voor het geschil niet relevant is). Deze einddatum hield verband met het wegvallen van de ondersteuning voor Care O’Line, waarvan Alert op de hoogte was gesteld in een memo van 13 maart 2009 (prod. 72 van Atrium) van [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] , een externe adviseur die door Atrium speciaal voor dit project was ingehuurd.

In artikel 8.1.1 van de raamovereenkomst is bepaald dat de levering zou plaatsvinden volgens het als Annex 7 aan de overeenkomst gehechte implementatieplan, maar dat plan was bij de ondertekening van de overeenkomst nog niet opgesteld. In de periode daarna werkten partijen aan dat implementatieplan. De laatste versie van dit plan is v.0.6 van 21 mei 2010 (prod. 10 van Atrium). Volgens Atrium betreft die versie het definitieve implementatieplan dat deel uitmaakte van de overeenkomst (Annex 7), maar volgens Alert is een definitieve versie nooit overeengekomen, en was dit plan geen onderdeel van de overeenkomst.

Atrium koos voor een aanpak waarbij zij elk van de vier hoofdmodules van Alert® PFH afzonderlijk zou testen en in gebruik nemen, te beginnen met de module Outpatient. Volgens de planning in v.0.6 van het implementatieplan zou de testomgeving met een geïnstalleerde en geconfigureerde v.2.6 van Alert® PFH op 31 mei 2010 gereed zijn, zou de integrale acceptatietest (IAT) van de module Outpatient op 2 juli 2010 zijn afgerond en zou de Go Live van de module Outpatient op de poliklinieken starten op 20 september 2010. De IAT van de module EDIS zou op 8 oktober 2010 zijn afgerond en de Go Live op de SEH zou op 2 november 2010 plaatsvinden. Daarna zouden achtereenvolgens de modules Inpatient en ORIS worden getest en in gebruik genomen. De Go Live van de laatste module ORIS zou op 30 september 2011 zijn afgerond, ruim voor de contractuele einddatum 31 december 2011. In het implementatieplan zijn diverse overzichten met “milestones” opgenomen, waaronder de hiervoor genoemde data.

Voordat v.0.6 van het implementatieplan op 21 mei 2010 was opgesteld, had Alert diverse documenten over de splitsing van v.2.6 aan Atrium verzonden (prod. 13, 14 en 15 van Atrium). Volgens het laatste document van 15 april 2010 zou de release van v.2.6.0.3 (waarmee Atrium na de splitsing Live zou gaan) plaats vinden op 16 juli 2010. Dat betekende dat de IAT van v.2.6.0.3 onmogelijk kon zijn afgerond op de in v.0.6 van het implementatieplan daarvoor vermelde milestone 2 juli 2010. De rechtbank begrijpt dat partijen hebben besproken dat de start van de Go Live met de module Outpatient van v.2.6.0.3 desondanks op 20 september 2010 gehandhaafd bleef, zodat de daaraan voorafgaande fase moest worden ingekort.

Ter beperking van de duur van de formele IAT met v.2.6.0.3 voerde Atrium informele tests uit met v.2.6.0.1 en v.2.6.0.2. Die informele tests leverden diverse issues waaronder blocking issues op, die door Atrium aan Alert werden gemeld door middel van de BMC tool, een web gebaseerd hulpmiddel bij Alert® voor de registratie van testbevindingen en de oplossing daarvan door Alert PT.

Alert stelde de release van v.2.6.0.3 uit van 16 juli 2010 tot 23 juli 2010. Op 21 juli 2010 zond [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] een e-mail aan [bestuurder van Alert] (prod. 21 van Atrium), waarin hij aangaf dat Alert op tijd moest voldoen aan haar leveringsverplichtingen zodat Atrium op 20 september 2010 Live zou kunnen gaan, alsmede dat de nieuwe leveringsdatum van 23 juli 2010 essentieel was omdat er anders te weinig tijd was voor de acceptatietest.

Op 2 augustus 2010 was v.2.6.0.3 voor Atrium beschikbaar. Een korte test daarvan door Atrium leverde nieuwe issues op (testrapport prod. 18 van Atrium).

De op 20 september 2010 geplande start van de Go Live werd vervolgens uitgesteld. De heer [IT-medewerker van Atrium] IT-medewerker van Atrium, maakte een nieuwe planning, die hij bij e-mail van 24 augustus 2010 (prod. 8 Atrium van Alert) toezond aan [de Portugese projectleider bij Atrium] (de al eerder genoemde Portugese projectmanager van Alert bij Atrium). Deze planning van [IT-medewerker van Atrium] ging uit van diverse tests met tussenversies van v.2.6.0.3, levering van de definitieve versie van v.2.6.0.3 op 29 november 2010, formele acceptatie daarvan op 24 januari 2011 en afronding van de voorbereiding voor de Go Live op 14 maart 2011. [IT-medewerker van Atrium] heeft op de comparitie verklaard dat hij deze planning heeft gemaakt om de gevolgen van uitstellen door Alert duidelijk te maken. Atrium stelt zich op het standpunt dat zij hiermee niet heeft ingestemd met het uitstel van het project, maar integendeel daartegen heeft geprotesteerd. Volgens Alert was de vertraging te wijten aan nieuwe eisen en wensen van Atrium en was het ook Atrium die een nieuwe datum voor de aanvang van het testen voorstelde, omdat Atrium de ontwikkeling van een door haar gewenste wijziging van de planningsfunctionaliteit wilde afwachten (punt 12 spreekaantekeningen).

Volgens Alert (punt 10.3.9 dagvaarding pag. 130) kwamen Alert en Atrium uiteindelijk een nieuwe planning overeen, waarbij de IAT (met v.2.6.0.3.4) zou plaatsvinden in de periode van 7 december 2010 tot 15 maart 2011, waarna de Go Live met Outpatient zou starten op 21 maart 2011. De IAT van de module EDIS zou op 14 februari 2011 gereed zijn, waarna de Go Live met EDIS op 6 juni 2011 zou starten. Wat betreft de overige modules is alleen vermeld dat op 1 januari 2012 Live gegaan zou worden met DBC DOT. Atrium betwist dat deze planning is overeengekomen en zij betwist ook dat zij nieuwe eisen heeft gesteld die niet in het Programma van Eisen waren vermeld.

De vertraging in het project betekende dat Alert langer moest wachten op betaling van licentievergoedingen. Alert en Atrium waren overeengekomen dat Atrium voor elk van de vier hoofdmodules van Alert® PFH een licentievergoeding zou betalen van € 591.250,, totaal € 2.365.000,. Ingevolge artikel 18.3 van de raamovereenkomst zouden die licentievergoedingen direct na ondertekening van de overeenkomst worden gefactureerd, maar hoefde Atrium ze pas te betalen binnen 30 dagen na acceptatie van elke module. Bij factuur 091047 van 23 december 2009 (prod. 68 van Atrium) had Alert de licentievergoedingen voor de modules Outpatient en EDIS van (2 x € 591.250, is) € 1.182.500, exclusief BTW en € 1.407.175, inclusief BTW in rekening gebracht. Volgens de planning in v.0.6 van het implementatieplan zou de licentievergoeding voor Outpatient op 2 juli 2010 opeisbaar zijn geworden en de licentievergoeding voor EDIS op 8 oktober 2010 (het succesvol einde van een IAT komt neer op acceptatie van het product). De nieuwe (al dan niet overeengekomen) planning betekende dat deze betalingen werden uitgesteld tot respectievelijk 15 maart 2011 en 14 februari 2011.

Op 12 november 2010 sloten Alert en Atrium een “Addendum Framework Agreement” (hierna het eerste Addendum, prod. 143 van Alert en prod. 33 van Atrium), inhoudende dat Atrium bij wijze van voorschot het bedrag van factuur 091047 van € 1.407.175, inclusief BTW aan Alert zou betalen, waartegenover Alert een tot 28 februari 2011 geldige bankgarantie zou verstrekken voor het bedrag van € 1.182.500, exclusief BTW. Atrium verkreeg het recht om op eerste verzoek het voorschot exclusief BTW terug te claimen door een beroep te doen op de bankgarantie. Die bankgarantie werd op 19 november 2010 door ING Bank N.V. (hierna ING) verleend en Atrium betaalde het voorschot.

Eind 2010 maakten [voormalig manager Alert] en [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] ook nieuwe afspraken over de door Atrium verschuldigde vergoedingen voor implementatiediensten van Alert. In Annex 8 bij de raamovereenkomst waren Alert en Atrium overeengekomen dat Atrium daarvoor over jaar 1 (2009) € 800.0000, zou betalen, over jaar 2 (2010) € 900.000, en over jaar 3 (2011) € 618.000,, en dat Atrium de verschuldigde vergoeding voor implementatiediensten telkens binnen 30 dagen na verlening van de diensten zou betalen. In het eerste Addendum hadden partijen al een nadere afspraak gemaakt over een in september 2010 te factureren en in december 2010 te betalen vergoeding. Eind 2010 spraken [voormalig manager Alert] en [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] af dat Alert alle op dat moment nog niet gefactureerde vergoedingen voor implementatiediensten (volgens de berekening van de rechtbank € 133.109,24 over 2010 en € 618.000, over 2011) zou factureren in januari 2011, april 2011, juli 2011 en oktober 2011 door middel van vier kwartaalfacturen van elk € 187.777,31 exclusief BTW. De eerste van die facturen met nummer 20111003 van € 223.455, inclusief BTW verzond Alert op 30 januari 2011 (onderdeel prod. 34 van Alert)7.. Op die factuur die later van belang werd in verband met opschorting - vermeldde Alert de vervaldatum 31 maart 2011. Alert stelt dat [voormalig manager Alert] en [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] bij hun nadere afspraken over de kwartaalfacturen voor 2011 ook hebben afgesproken dat Atrium die kwartaalfacturen steeds aan het einde van het kwartaal zou betalen (voor factuur 20111003 zou dat dus betekenen uiterlijk 31 maart 2011). [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] heeft dat op de comparitie tegengesproken. Atrium stelt zich op het standpunt dat voor factuur 20111003 de betalingstermijn van 30 dagen uit Annex 8 gold, zodat Atrium die factuur pas op 30 april 2011 hoefde te betalen.

Conform de laatste (door Alert gestelde) planning startte Atrium op 7 december 2010 met de eerste van de drie contractuele testronden van de formele IAT met v.2.6.0.3.4. De interfaces konden toen nog niet worden gebruikt (volgens Alert omdat Atrium de daarvoor noodzakelijke content nog niet had aangeleverd en omdat sommige leveranciers van andere systemen te laat waren met het aanleveren van informatie, volgens Atrium omdat Alert de interfaces nog niet had ontwikkeld). Volgens het rapport over die eerste testronde van 5 januari 2011 (prod. 76 van Atrium) waren er meerdere issues waaronder twaalf blocking issues (in de testrapporten van Atrium ‘major issues’ genoemd).

Op 12 januari 2011 vond de release van v.2.6.0.3.5 plaats. Die versie werd gebruikt bij de tweede testronde, waarmee Atrium startte op 18 januari 2011. Volgens het rapport over die tweede testronde van 22 februari 2011 waren vier van de twaalf blocking issues uit de eerste testronde nog niet opgelost en waren uit de tweede testronde negen nieuwe blocking issues gekomen. In verband met splitsing van twee oude blocking issues kwam het totaal nu uit op achttien blocking issues. Volgens het testrapport waren de interfaces ofwel nog niet geleverd ofwel functioneerden zij niet goed. Atrium keurde daarom het geleverde af.

Op 23 februari 2011 riep Atrium de verleende bankgarantie (die op 28 februari 2011 zou verlopen) in omdat Alert de module Outpatient niet op tijd volledig geleverd had. ING betaalde daarom het bedrag van de bankgarantie van € 1.182.500, aan Atrium.

Op 3 maart 2011 sloten Alert en Atrium een “Second Addendum to the Framework Agreement” (hierna het tweede Addendum, prod. 144 van Alert en prod. 34 van Atrium), inhoudende dat Atrium het bedrag van € 1.182.500, aan ING zou terugbetalen bij wijze van voorschot aan Alert tegen een nieuwe bankgarantie van ING voor dat bedrag die geldig zou blijven tot 1 april 2011. In dit tweede Addendum werd vermeld dat Atrium het recht had om het totaal uitgekeerde voorschot van € 1.407.175, (inclusief de BTW die bij het eerste Addendum was voorgeschoten) op elk moment terug te vorderen en daartoe een beroep te doen op deze tweede bankgarantie. Ten slotte werd overeengekomen dat partijen binnen tien dagen zouden onderhandelen over de status van de implementatie van het project. Deze tweede bankgarantie (feitelijk een verlenging van de eerste bankgarantie) met einddatum 31 maart 2011 werd op 7 maart 2011 door ING verstrekt en het bedrag van € 1.182.500, werd door Atrium terugbetaald.

Volgens Alert werd de planning opnieuw gewijzigd (dagvaarding pag. 132-133), waarbij Alert op 22 maart 2011 release v.2.6.0.3.5.3 aan Atrium zou leveren en Atrium op dezelfde dag zou starten met de derde testronde met die release (de nieuwe datum voor de start van de Go Live is niet vermeld). Atrium betwist ook dat deze planning is overeengekomen.

Op 18 maart 2011 (prod. 11 Atrium van Alert) stuurde de heer [voormalig projectleider van Atrium] , op dat moment projectmanager van Atrium, een nieuwe lijst van elf blocking issues naar [de Portugese projectleider bij Atrium] (kennelijk naar aanleiding van informele tests met ofwel de door Alert ook nog geleverde tussenversies v.2.6.0.3.5.1 en v.2.6.0.3.5.2 ofwel een informeel beschikbaar gestelde voorlopige v.2.6.0.3.5.3).

Op 22 maart 2011 werd v.2.6.0.3.5.3 geleverd en startte Atrium met de derde testronde. Op 24 maart 2011 vond een bespreking plaats tussen [voormalig projectleider van Atrium] en [de Portugese projectleider bij Atrium] , waarbij zij de lijsten met issues bespraken. Diezelfde dag zond [voormalig projectleider van Atrium] mede namens [de Portugese projectleider bij Atrium] een e‑mail (prod. 26 van Atrium) aan [secretaris RvB Atrium] , secretaris van de Raad van Bestuur van Atrium, waarin hij mededeelde dat tijdens de eerste testweek diverse blocking issues waren opgelost en dat de goede vooruitgang ook voor de volgende week werd verwacht.

Ondertussen waren de heren [secretaris RvB Atrium] van Atrium en [voormalig manager Alert] van Alert begonnen met besprekingen over de tweede bankgarantie, die op 31 maart 2011 zou verlopen. Volgens Atrium meldde [voormalig manager Alert] daarbij dat Alert hoge debiteurenvorderingen had en een gebrek aan liquiditeit en daarom bezig was met een herfinanciering door middel van een aandelentransactie en een kapitaalinjectie. Volgens Atrium meldde [voormalig manager Alert] later dat de overeenkomst over die kapitaalinjectie was getekend en dat een due diligence onderzoek was gestart. Op vrijdag 25 maart 2011 (prod. 37 van Atrium) deed [secretaris RvB Atrium] aan [voormalig manager Alert] het voorstel dat Alert een derde bankgarantie geldig tot 1 oktober 2011 zou verlenen voor een bedrag van € 600.000, (ongeveer het bedrag van de licentievergoeding voor de module EDIS) en dat Atrium in ruil voor de vermindering van de bankgarantie de door Alert in april 2011 en juli 2011 te verzenden kwartaalfacturen voor implementatiediensten van elk € 187.777, zou mogen opschorten tot na de acceptatie van de module Outpatient. [secretaris RvB Atrium] zou dit voorstel (dat hij deed onder voorwaarden en zonder enige bindende toezegging te doen) voorleggen aan de Raad van Bestuur van Atrium en hij verzocht [voormalig manager Alert] het voorstel door te leiden naar Alert PT. Dezelfde dag werden [secretaris RvB Atrium] en [voormalig manager Alert] het eens over de Nederlandstalige en Engelstalige versie van een concept “3e Addendum op de Framework Agreement” (hierna het derde Addendum, prod. 39 en 40 van Atrium). In dat concept is vermeld dat Atrium was overgegaan tot opschorting van de betaling van de kwartaalfactuur 20111003, maar die factuur op 1 april 2011 betaalbaar zou stellen indien dan aan de voorwaarden van het derde Addendum zou zijn voldaan. [voormalig manager Alert] en [secretaris RvB Atrium] spraken af dat [voormalig manager Alert] op maandag 28 maart 2011 aan het einde van de dag het derde Addendum bij Atrium zou komen ondertekenen.

[voormalig manager Alert] besprak het concept derde Addendum in het weekend met [bestuurder van Alert] , die het op diverse onderdelen niet eens bleek met de tekst van het concept. [voormalig manager Alert] verzocht [bestuurder van Alert] om inzage in de stukken over de kapitaalinjectie, maar dat weigerde [bestuurder van Alert] . Naar aanleiding van dit conflict tussen [voormalig manager Alert] en [bestuurder van Alert] nam [voormalig manager Alert] ontslag bij Alert. Op 27 maart 2011 berichtte Alert aan Atrium dat niet [voormalig manager Alert] maar [bestuurder van Alert] de volgende dag naar de bespreking met Atrium zou komen. Volgens Atrium nam [secretaris RvB Atrium] hierover telefonisch contact op met [voormalig manager Alert] en vertelde die dat het getekende contract over de kapitaalinjectie helemaal niet bleek te bestaan en dat [voormalig manager Alert] zich in zijn integriteit geschaad voelde omdat hij dat contract tegenover Atrium had gebruikt als argument voor het derde Addendum. Alert betwist dat bij gebrek aan wetenschap van het telefoongesprek. Volgens Alert was er wel degelijk sprake van een herfinanciering, waarover op dat moment onderhandelingen plaatsvonden die op 30 juni 2011 resulteerden in een kapitaalinjectie van € 20.000.000,.

Op maandag 28 maart 2011 kwamen [bestuurder van Alert] , [de Portugese projectleider bij Atrium] en [COO van Alert] , de Chief Operations Officer van Alert (hierna [COO van Alert] ) naar de bespreking bij Atrium. Omdat zij een uur te laat waren door een vliegtuigvertraging, was [voorzitter RvB van Atrium] , voorzitter van de Raad van Bestuur van Atrium, al vertrokken voor een volgende afspraak en werd Atrium daarom vertegenwoordigd door haar advocate mr. Ritzema en door [secretaris RvB Atrium] . Tijdens de daarop volgende bespreking werd geen overeenstemming bereikt over het derde Addendum. Atrium vroeg tijdens de bespreking om inzicht in de financiële situatie van Alert, maar volgens [bestuurder van Alert] was dat niet nodig omdat Alert geen financiële problemen had en het werken met voorschotten met bankgaranties alleen maar een financieringsvorm betrof.

Op 29 maart 2011 stelde [bestuurder van Alert] per e-mail een aantal wijzigingen in de tekst van het concept derde Addendum voor. Die dag om 17:26 uur (de rechtbank vermeldt steeds de Nederlandse tijd en niet de Portugese tijd van een uur vroeger die is vermeld in de door Alert PT geprinte e-mails) zond [secretaris RvB Atrium] aan [bestuurder van Alert] een e-mail (prod. 146 van Alert), inhoudende dat Atrium bereid was het derde Addendum zonder de door [bestuurder van Alert] voorgestelde wijzigingen te overwegen (zonder iets te beloven), onder de twee voorwaarden dat de bankgarantie de volgende ochtend om 10:30 uur zou zijn verstrekt en Alert volledig inzicht in haar financiële en continuïteit situatie zou verschaffen in ondertekende documenten.

Alert stuurde diverse financiële stukken naar Atrium, waaronder de jaarstukken over 2009 en - na een daartoe strekkend verzoek van Atrium - ook de beschikbare delen van de concept jaarstukken over 2010. Bij e-mail van 30 maart 2011 om 10:56 uur (prod. 150 van Alert) deelde [secretaris RvB Atrium] aan [bestuurder van Alert] mee dat de toegezonden stukken voor Atrium onvoldoende waren om de huidige financiële positie van Alert te kunnen beoordelen, en dat Atrium daarom aan [bestuurder van Alert] verzocht om voor 14:00 uur persoonlijk te verklaren dat Alert PT en Alert NL “are financially healthy, that there are no financial and/or liquidity problems and that there, therefore, is no continuity risk regarding the aforementioned companies”.

Op 30 maart 2011 om 13:50 uur zond [bestuurder van Alert] een e-mail aan Atrium (prod. 151 van Alert en prod. 52 van Atrium), met de volgende inhoud:

“ALERT finished 2010 with revenues of 46,9 M Euros, having grown 10% from the previous year, and an EBITDA of 1,5 M Euros (final results are still pending from the ongoing audit by PWC).

Entering 2011, ALERT has already guaranteed over 50% of the projected revenue for 2011 (55M Euros), with no fiscal or social security debts and no delays in its financial responsibilities.

Due to the entrenched financial crisis in international markets, ALERT decided to try to anticipate uncertainty by raising capital, a task for which it contracted the services of William Blair & Company, in the USA.

At this moment, ALERT S.A. (which is the parent company of all ALERT affiliates, including ALERT BV), is about to accept a minority investment that will guarantee its financial stability for the next 6 years.

This process is now at the Due Diligence stage and is expected to be concluded by April 30, 2011.”

Op 30 maart 2011 om 14:08 uur Nederlandse tijd zond Alert aan [secretaris RvB Atrium] de inmiddels door [bestuurder van Alert] ondertekende versie van het derde Addendum (zonder de eerder door [bestuurder van Alert] gewenste wijzigingen, prod. 145 van Alert).

De derde bankgarantie was op 30 maart 2011 om 10:30 uur noch 14:00 uur beschikbaar. Atrium had al op vrijdag 25 maart 2011 daarover contact opgenomen met ING, die pas op 30 maart 2011 om 10:19 uur een zgn. Swift-bericht had verstuurd naar Banco Espirito Santo (hierna BES), de Portugese bank van Alert die een zgn. contragarantie aan ING moest verstrekken voordat ING de bankgarantie aan Atrium zou verstrekken. Bij BES was men echter nog bezig met die contragarantie, reden waarom Alert om meer tijd verzocht. (Uiteindelijk zond Alert pas op 31 maart 2011 om 18:33 uur het door BES aan ING verstuurde Swift-bericht, productie 70 van Atrium.)

Op 30 maart 2011 om 14:57 uur deelde [secretaris RvB Atrium] per e-mail (prod. 50 van Atrium) aan [bestuurder van Alert] mede dat Atrium aan Alert geen extra tijd meer kon geven voor het regelen van de bankgarantie, en dat bovendien de beperkte informatie die Alert aan Atrium verschafte over haar financiële situatie zeer onzeker was en “doesnot give the comfort Atrium needs to have”. Atrium verklaarde dat zij daardoor gedwongen was de bankgarantie in te roepen, maar dat zij bereid was om de komende dagen mogelijke oplossingen te bespreken. Diezelfde dag om 16:00 uur riep Alert de bankgarantie in. Bij e-mail van 17:46 uur zond [secretaris RvB Atrium] een brief naar Alert waarin [voorzitter RvB van Atrium] uitlegde dat Atrium had beslist om de bankgarantie in te roepen vanwege de herhaaldelijke eenzijdige uitstellen door Alert en omdat de module Outpatient nog steeds niet volledig was en er blocking issues waren (prod. 168 van Alert).

Op 31 maart 2011 om 12:12 uur deelde [COO van Alert] aan [secretaris RvB Atrium] per e-mail mede dat projectmanager [de Portugese projectleider bij Atrium] op zijn verzoek was overgeplaatst naar een ander project (zoals later toegelicht omdat hij zich vernederd voelde door de onvriendelijke atmosfeer op de bespreking van 28 maart 2011 en de ontwikkelingen in de daarop volgende dagen) en dat [COO van Alert] [secretaris RvB Atrium] op korte termijn zou informeren over de opvolger van [de Portugese projectleider bij Atrium] . [secretaris RvB Atrium] reageerde dezelfde dag dat de overplaatsing van [de Portugese projectleider bij Atrium] niet acceptabel was omdat dat schadelijk was voor het project.

Op vrijdag 1 april 2011 namen de andere leden van het on site team van Alert afscheid van de medewerkers van Atrium. Zij waren daarna niet meer aanwezig bij Atrium. Volgens Atrium had Alert daarmee alle ondersteuning van Atrium ingetrokken. Volgens Alert werkten echter twee medewerkers van het on site team van Alert nog wel in het kantoor van Alert in ’s‑Hertogenbosch aan het Atrium-project en gaven zij nog telefonische ondersteuning aan de medewerkers van Atrium. Alert werkte ook nog verder aan een upgrade van de tool voor de interface, welke upgrade op 8 april 2011 bij Atrium werd geïnstalleerd (volgens Atrium bleek die upgrade niet correct te werken).

Bij e-mail van 5 april 2011 (prod. 60 van Atrium) sommeerde Atrium Alert om [de Portugese projectleider bij Atrium] weer op het project bij Atrium in te zetten, omdat Atrium zonder de bijstand van [de Portugese projectleider bij Atrium] niet kon testen. Die sommatie herhaalde Atrium op 6 april 2011, dit keer ook voor de andere projectmedewerkers van Alert. In deze e-mail vermeldde Atrium ook dat de opschorting van de betaling van factuur 20111003 gehandhaafd bleef totdat Alert aan haar verplichtingen had voldaan.

Bij e-mail van 7 april 2011 (prod. 154 van Alert) sommeerde Alert Atrium om factuur 20111003 uiterlijk op 8 april 2011 om 11:00 uur te betalen, onder mededeling dat [COO van Alert] pas na die betaling bereid was deel te nemen aan een bespreking waarin hij de opvolger van [de Portugese projectleider bij Atrium] zou voorstellen en waarin over een oplossing zou kunnen worden gesproken. Atrium betaalde de factuur niet binnen de gestelde termijn, waarna Alert bij e‑mail van 8 april 2011 (prod. 155 van Alert en prod. 85 van Atrium) aan Atrium mededeelde dat Alert al haar projectwerk opschortte. Alert haalde die dag al haar medewerkers van het project bij Atrium en wilde vanaf dat moment alleen nog via advocaten met Atrium communiceren.

Bij brief van 15 april 2011 van mr. Ritzema aan Alert (prod. 156 van Alert) sommeerde Atrium Alert om binnen drie dagen de opschorting van haar projectwerk te staken en haar projectmedewerkers weer op het project bij Atrium in te zetten. Atrium nam in deze brief onder meer het standpunt in dat factuur 20111003 nog niet opeisbaar was en dat Atrium het bedrag van die factuur van € 223.455, inclusief BTW bovendien kon verrekenen met het bedrag van € 224.675, aan BTW in het door Atrium aan Alert betaalde voorschot van € 1.407.175,, dat niet door de bankgarantie van € 1.182.500, was gedekt.

Er werd daarna tussen de advocaten van Alert en Atrium gecommuniceerd over het project bij Atrium en over de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen, maar dat leidde niet tot een oplossing.

Atrium zette de derde testronde alleen voort, zonder ondersteuning van Alert. Atrium bracht op 19 mei 2011 een rapport over die derde testronde uit, waarbij zij de module Outpatient van v.2.6.0.3.5.3 verwierp en concludeerde dat zij daarmee niet Live kon gaan. [voormalig projectleider van Atrium] zond dit rapport aan Alert bij brief van 20 mei 2011 (die later nogmaals werd verstuurd en in ieder geval op 1 juni 2011 door Alert is ontvangen). Alert stelt dat zij op 11 juli 2011 via de BMC tool op dit testrapport reageerde, maar Atrium stelt daarvan geen kennis te hebben genomen omdat zij de online verbindingen tussen Alert en Atrium had uitgeschakeld.

Bij brief van 22 juli 2011 van mr. Ritzema aan Alert (prod. 166 van Alert) ontbond Atrium de door haar met Alert gesloten raamovereenkomst, omdat Alert na de brief van 15 april 2011 geen actie had ondernomen om aan haar verplichtingen te voldoen. Bij brief van 23 augustus 2011 van mr. Ritzema aan Alert (prod. 167 van Alert en prod. 65 van Atrium) sommeerde Atrium Alert PT en Alert NL hoofdelijk tot terugbetaling van de door Atrium aan Alert betaalde bedragen van totaal € 2.840.879, en behield Atrium zich het recht op schadevergoeding voor.

Bij brief van 14 september 2011 (prod. 153 van Alert en prod. 66 van Atrium) reageerde Alert op de brieven van 15 april 2011, 20 mei 2011 en 22 juli 2011. Alert stelde zich op het standpunt dat niet Alert maar Atrium de raamovereenkomst had geschonden en dat Atrium die overeenkomst ten onrechte had ontbonden. Alert verzocht Atrium om de ontwikkelingen af te wachten bij de gezamenlijke actie van de vier andere klanten van Alert.

Atrium vordert in reconventie - samengevat - om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding door Atrium van de overeenkomst rechtens gegrond was;

2. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 2.840.879,--, vermeerderd met de contractuele rente, subsidiair de wettelijke handelsrente;

3. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 2.877.688,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

4. PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

Alert PT is gevestigd in Portugal. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo, de Herschikte EEX-Verordening is niet van toepassing op deze voor 10 januari 2015 aanhangig gemaakte zaak). Ingevolge artikel 23 lid 1 EEX-Vo kunnen partijen, van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een EEX-staat een gerecht of de gerechten van een EEX-staat aanwijzen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. In artikel 23.3 van de raamovereenkomst zijn Alert en Atrium overeengekomen dat geschillen over de raamovereenkomst bij uitsluiting aan arbitrage zijn onderworpen. In 2012 zijn partijen echter overeengekomen dat ze afzien van die arbitrage en hun geschil zullen voorleggen aan de rechtbank in ’s-Hertogenbosch. De Nederlandse rechter heeft daarom rechtsmacht en de rechtbank Oost-Brabant is relatief bevoegd om van de vorderingen in conventie en in reconventie kennis te nemen.

De vraag naar het toepasselijk recht dient te worden beantwoord aan de hand van het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog van toepassing zijnde EEG-Overeenkomstenverdrag (EVO). Partijen hebben in artikel 23.1 van de raamovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is en daarmee een rechtskeuze gemaakt als bedoeld in artikel 3 EVO.

Het beroep van Atrium op artikel 21 Rv

Atrium is van mening dat Alert in deze procedure meermaals heeft gehandeld in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv, onder meer door bewust te knoeien in de video die Alert bij haar conclusie van antwoord in reconventie heeft overgelegd als productie 14 Atrium. Atrium verzoekt de rechtbank om aan die schending van artikel 21 Rv de gevolgtrekking te verbinden dat de vorderingen van Alert in conventie worden afgewezen en de vorderingen van Atrium in reconventie worden toegewezen.

Alert betwist dat zij artikel 21 Rv heeft geschonden. Alert heeft toegelicht dat zij aan de door Atrium genoemde video pop-up vensters heeft toegevoegd om te laten zien hoe het systeem werkt. Volgens Alert is er geen sprake van het op het verkeerde been zetten van de rechtbank.

De rechtbank verwerpt het beroep van Atrium op artikel 21 Rv, omdat niet gebleken is dat Alert de bedoeling heeft gehad om de rechtbank verkeerd voor te lichten.

De bewijslastverdeling

Uit onder meer artikel 2.1 van de raamovereenkomst volgt dat de kernprestatie onder de raamovereenkomst diende te worden verricht door Alert PT als hoofdaannemer en Alert NL als hoofdelijk aansprakelijke onderaannemer. Alert diende immers Alert® PFH onder licentie te leveren en bij Atrium te implementeren. De complexe en grootschalige relatie tussen partijen bracht echter mee dat Alert en Atrium intensief zouden moeten samenwerken om het project tot stand te brengen. Op Atrium rustte in verband daarmee een samenwerkingsplicht zoals onder meer beschreven in artikel 3 van de raamovereenkomst.

Die plicht kwam erop neer dat Atrium op de daarin omschreven wijzen Alert in staat moest stellen aan haar kernprestatie te voldoen, maar reikte niet zover dat Atrium een gedeelde verantwoordelijkheid voor de kernprestatie droeg.

Het voorgaande betekent dat Atrium bij de onderbouwing van haar beroep op ontbinding in beginsel kan volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat Alert één of meer van haar verplichtingen niet tijdig conform de gemaakte afspraken heeft uitgevoerd, dan wel dat sprake was van een andere omstandigheid op grond waarvan de raamovereenkomst ontbonden kon worden. Slaagt Atrium daarin, dan is in beginsel uitgangspunt dat Atrium gerechtigd was om de overeenkomst te ontbinden. Dit kan anders worden indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat Atrium is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Atrium heeft verhinderd.

Het beroep van Atrium op ontbinding

Atrium baseert haar ontbinding van de overeenkomst op de volgende argumenten:

1) Alert heeft fatale termijnen geschonden door overschrijding van de milestones in v.0.6 van het implementatieplan;

2) Alert was niet meer in staat het systeem op te leveren en te implementeren voor de fatale einddatum 31 december 2011;

3) Alert was in verzuim omdat zij niet had voldaan aan de ingebrekestelling van 15 april 2011;

4) Alert was in verzuim omdat zij de in het rapport van de derde testronde genoemde gebreken niet binnen de contractuele hersteltermijn van 20 werkdagen had hersteld;

5) er was sprake van een blijvende onmogelijkheid van Alert om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen in de zin van artikel 6:80 lid 1 onder a BW;

6) Atrium moest uit mededelingen van Alert afleiden dat Alert in de nakoming tekort zou schieten als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 onder b BW.

Betroffen de milestones fatale termijnen?

Atrium stelt dat v.0.6 van het implementatieplan Annex 7 bij de raamovereenkomst betrof en dat de milestones in dat stuk naar hun aard fatale termijnen waren in de zin van artikel 6:83 onder a BW, waartoe Atrium verwijst naar artikel 8.1.3 van de raamovereenkomst. Atrium stelt zich op het standpunt dat er nadien nooit nieuwe planningen zijn overeengekomen en dat Atrium haar rechten op de fatale termijnen niet heeft prijsgegeven door zich feitelijk neer te leggen bij de nieuwe planningen van Alert. Atrium meent daarom dat Alert zonder ingebrekestelling in verzuim was toen zij die milestones niet haalde, primair op 7 juni 2010 toen Alert de module Outpatient voor de start van de acceptatietest had moeten aanbieden, althans op 20 september 2010 toen de Go Live met die module had moeten starten, en subsidiair op 7 december 2010 toen de eerste acceptatietest had moeten starten, althans op 22 maart 2011, de aanvang van de derde acceptatietest (punt 67 spreekaantekeningen).

Alert wijst erop dat de datum 7 juni 2010 niet als milestone in het implementatieplan is vermeld. Zij betwist het fatale karakter van de milestones in dat plan. Volgens Alert hebben partijen nooit een definitieve versie van het implementatieplan vastgesteld dat door ondertekening als Annex 7 deel is gaan maken van de raamovereenkomst, maar zijn partijen nooit verder gekomen dan een conceptversie van het implementatieplan die zij tijdens het project voortdurend hebben geüpdatet. Alert meent dat in de raamovereenkomst milestones niet als fataal zijn gekwalificeerd en dat dit ook niet volgt uit het implementatieplan, waarin ook milestones zijn opgenomen voor activiteiten van Atrium zelf. Volgens Alert heeft Atrium in ieder geval het beroep op deze termijnen prijsgegeven door zelf eerst aan te sturen op een nieuwe planning en door veranderingen in de functionaliteit te eisen die moesten worden ontwikkeld voordat zij aan zou vangen met het testen.

Een termijn als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder a BW moet tussen partijen zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358).

Tegenover de stellingen van Alert heeft Atrium geen nadere feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat partijen hebben afgesproken dat zij de conceptversie beschouwden als het in artikel 8.1.1. van de raamovereenkomst bedoelde implementatieplan, dat als Annex 7 deel zou uitmaken van de overeenkomst. Dit had echter wel op haar weg gelegen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ook uit de nummering van v.0.6 van het implementatieplan volgt dat het slechts om een concept gaat. Nu niet is komen vast te staan dat de conceptversie met inbegrip van de daarin genoemde data deel is gaan uitmaken van de overeenkomst, kan de vraag in het midden blijven of de milestones in Annex 7 op grond van de raamovereenkomst gelden als fatale termijnen.

Dan resteert de vraag of op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval voortvloeit dat de milestones in het v.0.6 van het implementatieplan het karakter hebben van fatale termijnen. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend, omdat ten tijde van de vaststelling van v.0.6 van het implementatieplan al duidelijk was dat een deel van de daarin opgenomen milestones al achterhaald was, maar dat dat voor Alert en Atrium geen reden is geweest om een nieuwe versie van het implementatieplan met nieuwe milestones vast te stellen. Daarmee hebben partijen en met name Atrium - er geen blijk van gegeven dat zij dermate veel waarde hebben gehecht aan alle milestones in v.0.6 van het implementatieplan, dat het redelijk en billijk is daaraan een fataal karakter te verbinden.

De fatale einddatum 31 december 2011

Atrium stelt dat het medio februari 2011 voor haar duidelijk was dat het niet meer mogelijk zou zijn dat Alert het systeem voor de afgesproken einddatum 31 december 2011 zou kunnen opleveren, vanwege de vertragingen, de liquiditeitsproblemen van Alert en de verzoeken van Alert tot heronderhandeling.

Alert stelt zich op het standpunt dat de einddatum van 31 december 2011, voor zover al fataal, door de voortijdige ontbinding door Atrium nooit is bereikt.

De rechtbank stelt vast dat de einddatum 31 december 2011 een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder a BW is, omdat partijen dat zijn overeengekomen. Volgens de hoofdregel van genoemde bepaling is immers een in een overeenkomst voor de voldoening bepaalde termijn fataal, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Dat laatste is niet het geval. Atrium heeft aan Alert kenbaar gemaakt dat de datum van 31 december 2011 voor haar essentieel was vanwege het wegvallen van de ondersteuning van Care O’Line per 1 januari 2012.

Het staat echter niet vast dat de einddatum 31 december 2011 niet meer haalbaar was toen medio februari 2011 de resultaten van de tweede testronde van de formele IAT bekend werden en Alert en Atrium vervolgens eind maart 2011 in conflict raakten. Op 24 maart 2011, en daarmee dus na medio februari 2011, hadden de projectmanagers [voormalig projectleider van Atrium] en [de Portugese projectleider bij Atrium] positieve verwachtingen voor de derde testronde. Er bestond daarom een serieuze kans dat, indien het financiële meningsverschil tussen partijen niet zou zijn ontstaan en Alert aan de derde testronde zou zijn blijven meewerken, Atrium de module Outpatient zou hebben geaccepteerd en met de Go Live had kunnen starten. Daarna zou nog een kleine negen maanden beschikbaar zijn geweest voor de levering, acceptatie en Go Live van de resterende drie modules. In v.0.6 van het implementatieplan was daarvoor meer tijd uitgetrokken, maar het is niet uit te sluiten dat de einddatum 31 december 2011 nog haalbaar was bij een strakke planning, waarbij de acceptatietests van die drie modules direct na elkaar zouden worden gehouden, niet alle drie testronden nodig zouden zijn maar de IAT’s elk ongeveer een maand zouden duren, en de Go Lives elkaar zouden overlappen. In dit kader is niet relevant of het realistisch was te verwachten dat de levering van de andere drie modules en de acceptatietests daarvan dit keer wel voorspoedig zouden verlopen, maar gaat het er om of vaststaat dat de einddatum van 31 december 2011 niet gehaald zou worden en de situatie van artikel 6:80 lid 1 onder a BW zou intreden.

De einddatum 31 december 2011 was niet meer haalbaar toen Atrium bij de brief van 22 juli 2011 de raamovereenkomst ontbond, omdat kostbare tijd verloren was gegaan doordat het project vanaf begin april 2011 had stilgelegen. Er resteerden immers nog maar vijf maanden, waarvan minstens drie maanden nodig zou zijn voor IAT’s van de andere drie modules, terwijl de IAT van de eerste module Outpatient nog niet met succes was afgerond, zodat er onvoldoende tijd resteerde om de Go Live op alle afdelingen van Atrium te kunnen uitvoeren. Daarmee staat vast dat Alert toen niet meer in staat was te voldoen aan haar verplichting om de vier hoofdmodules van Alert® PFH voor 31 december 2011 volledig bij Atrium te implementeren. Het verweer van Alert dat op de datum van ontbinding de einddatum nog wel haalbaar was, stuit op het voorgaande af.

Dit leidt tot de conclusie dat ten tijde van de ontbinding nakoming van de verplichting van Alert om voor de in artikel 8.1.7 van de raamovereenkomst overeengekomen datum van 31 december 2011 een papiervrij ziekenhuis van Atrium te realiseren, zonder tekortkoming onmogelijk was, waarmee voldaan is aan de ontbindingsgrond van artikel 6:80 lid 1 onder a BW. In beginsel is daarom uitgangspunt dat Atrium gerechtigd was om de overeenkomst te ontbinden.

Is sprake van tekortkomingen van Atrium?

Zoals aangegeven in r.o. 12.7 kan van dat uitgangspunt worden afgeweken, indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat Atrium is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Atrium heeft verhinderd. Alert heeft in dit verband gesteld dat Atrium ten onrechte de betaling van factuur 20111003 heeft opgeschort en daardoor in schuldeisersverzuim is geraakt, hetgeen Alert het recht gaf om haar projectwerk op te schorten. Indien dat juist is, betekent dit dat de vertraging van eind maart 2011 tot eind juli 2011 aan Atrium te wijten was, en daarmee ook het niet meer kunnen halen van de fatale einddatum 31 december 2011. Die kwestie zal de rechtbank bij de volgende grondslag voor de ontbinding bespreken.

De ingebrekestelling van 15 april 2011

Atrium stelt dat Alert door het weghalen van [de Portugese projectleider bij Atrium] en de andere projectmedewerkers willens en wetens in strijd heeft gehandeld met de acceptatieprocedure van artikel 9 van de raamovereenkomst, hetgeen te beschouwen is als een “material breach” in de zin van de artikelen 5.5 en (bedoeld zal zijn:) 5.6 van de raamovereenkomst. Atrium meent dat Alert in verzuim is geraakt door niet te voldoen aan de sommatie in de ingebrekestelling van 15 april 2011 om binnen drie dagen te verklaren dat zij het project zou hervatten. Atrium wijst erop dat zij de in artikel 5.5 van de raamovereenkomst genoemde “grace period” voor herstel van een “material breach” door Alert van 90 dagen na de ingebrekestelling heeft afgewacht alvorens te ontbinden, ook al meende Atrium dat zij de overeenkomst eerder had mogen ontbinden.

Alert weerspreekt op zichzelf niet dat het weigeren te voldoen aan de sommatie van 15 april 2011 om de projectwerk weer op te pakken gekwalificeerd kan worden als een “material breach” in de zin van de raamovereenkomst, maar stelt zich op het standpunt dat de ingebrekestelling van die datum geen verzuim van Alert als gevolg heeft gehad, omdat Atrium in schuldeisersverzuim verkeerde en Alert daarom op 8 april 2011 haar projectwerkzaamheden heeft opgeschort. In het kader van die opschorting maakt Alert aan Atrium verwijten omtrent het inroepen van de tweede bankgarantie en omtrent het niet betalen van factuur 20111003.

In artikel 5.11 van de raamovereenkomst is bepaald:

“Parties agree that in the event of a dispute, the implementation of this Agreement shall not be suspended or discontinued by ALERT, in order that progress is not hindered and the uninterrupted use of the system and data by users is not impeded, unless the nature of the dispute is such that this cannot reasonably be expected of AtriumMC (bedoeld is ALERT; rechtbank).”

In artikel 18.8 van de raamovereenkomst is bepaald:

“In the event that AtriumMC exceeds a payment date, ALERT shall not have the right to suspend or terminate performance of its obligations under this Agreement.”

Atrium beroept zich op beide artikelen. Alert stelt zich op het standpunt dat deze bepalingen alleen waren bedoeld voor het onderhoud in de periode na de implementatie, waarin Alert® PFH bij Atrium in gebruik zou zijn. Atrium betwist dat.

Atrium heeft met een beroep op deze bepalingen gesteld dat opschorting door Alert tussen partijen was uitgesloten.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

De rechtbank stelt vast dat de raamovereenkomst een commerciële overeenkomst betreft die is gesloten tussen professioneel opererende partijen (waaronder een Portugese partij) die uitgebreid over de inhoud van de raamovereenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. De rechtbank is daarom van oordeel dat als uitgangspunt groot gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de raamovereenkomst (zie het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178.)

De meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van artikel 5.11 van de raamovereenkomst is dat deze bepaling niet alleen is bedoeld voor de periode waarin Alert® PFH bij Atrium in gebruik is (waarop de woorden zien “in order that …the uninterrupted use of the system and data by users is not impeded”), maar ook op de daaraan voorafgaande periode (waarop de woorden zien “in order that progress is not hindered”). De implementatie van Alert® PFH door Alert bij Atrium is ook een belangrijker onderwerp van de raamovereenkomst dan het latere onderhoud. Deze uitleg wordt bovendien ondersteund door artikel 18.8 van de raamovereenkomst, waarin geen enkele beperking is opgenomen.

Van dit voorshands gegeven oordeel kan worden afgeweken indien de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten (zie het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

De rechtbank constateert dat Alert te weinig heeft gesteld om te worden toegelaten tot het bewijs dat partijen met artikel 5.11 alleen hebben bedoeld opschorting door Alert uit te sluiten in de fase na de Go Live. [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] heeft op de comparitie verklaard dat tijdens de onderhandelingen expliciet over artikel 5.11 is gesproken en dat deze bepaling in het contract is opgenomen, omdat Atrium onder tijdsdruk stond en zij niet in de situatie wilde komen dat het ontwikkelwerk zou worden gestopt. Daar heeft Alert niets tegenover kunnen stellen. [bestuurder van Alert] heeft op de comparitie verklaard dat hij geen herinnering heeft aan onderhandelingen over deze bepaling.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank definitief oordeelt dat Alert op grond van artikel 5.11 ook tijdens de periode voorafgaand aan de Go Live haar verplichtingen niet mocht opschorten, tenzij de aard van het geschil zodanig was dat redelijkerwijs niet van Alert mocht worden verwacht dat zij zich aan het opschortingsverbod hield. Alert doet subsidiair een beroep op die uitzondering, zodat de rechtbank dient te beoordelen of de verwijten van Alert in verband met het inroepen van de tweede bankgarantie en/of het niet betalen van factuur 20111003 een uitzondering als bedoeld in artikel 5.11 van de raamovereenkomst opleveren.

Wat betreft het inroepen van de tweede bankgarantie stelt Alert zich primair op het standpunt dat tussen haar en Atrium overeenstemming bestond over het derde Addendum, omdat Alert had voldaan aan alle door Atrium opgelegde voorwaarden en eisen (punt 2.6.29 CvA rec). Alert stelt zich subsidiair op het standpunt dat de onderhandelingen over het derde Addendum zich in een zodanig stadium bevonden, dat het afbreken van de onderhandelingen onder die omstandigheden strijd oplevert met de goede trouw. Alert wijst erop dat het inroepen van de tweede bankgarantie door Atrium schadelijk was voor Alert, onder meer vanwege de onrust bij banken in verband met de Portugese schuldencrisis. Alert meent dat het inroepen van de bankgarantie voor Atrium niet nodig was om zichzelf te beschermen, omdat de nieuwe bankgarantie al was uitgegeven en Atrium wist of behoorde te weten dat de acceptatie van de module Outpatient ophanden was. Atrium betwist een en ander.

De rechtbank stelt voorop dat Atrium op grond van het tweede Addendum het recht had om de tweede bankgarantie op elk moment in te roepen. Dat recht werd beperkt door de contractuele goede trouw, maar het naderen van de einddatum van de bankgarantie, terwijl er geen zicht was op voltooiing van de acceptatieprocedure voor de module Outpatient voor die einddatum, was op zichzelf een voldoende rechtvaardiging voor het inroepen van de tweede bankgarantie. Alert stelt weliswaar dat de acceptatie van Outpatient op handen was, maar die stelling heeft zij niet onderbouwd.

Dat zou anders zijn indien Alert en Atrium ondertussen al het derde Addendum over de derde bankgarantie waren overeengekomen. De rechtbank verwerpt echter het primaire standpunt van Alert over de totstandkoming van het derde Addendum. Er was geen sprake was van een bindend aanbod van Atrium, zodat door de enkele aanvaarding door Alert van het voorstel van Atrium geen overeenkomst tot stand kon komen. [secretaris RvB Atrium] heeft immers bij zijn voorstel aan [voormalig manager Alert] van 25 maart 2011 diverse voorbehouden gemaakt, waaronder het voorbehoud van goedkeuring door de Raad van Bestuur van Atrium. Gesteld noch gebleken is dat die goedkeuring is gegeven. Ook in de e-mail van 29 maart 2011 heeft Atrium geen bindend aanbod gedaan, maar slechts verklaard dat zij bereid was het derde Addendum te overwegen, zonder iets te beloven. In de e-mail van 30 maart 2011 met het verzoek om de verklaring van [bestuurder van Alert] heeft Atrium niet aangegeven dat haar eerdere voorstel dit keer wel een bindend aanbod betrof.

Wat betreft het beroep van Alert op het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen verwerpt de rechtbank het standpunt van Alert dat hier sprake is van een situatie die valt tussen het afbreken van onderhandelingen tijdens de precontractuele fase en het afbreken van onderhandelingen tijdens de contractuele fase. Atrium was op grond van de raamovereenkomst niet verplicht enig voorschot aan Alert te verschaffen en het verstrekken van de eerdere voorschotten met de eerste en tweede bankgarantie verplichtte Atrium niet om met Alert te onderhandelen over een derde voorschot met een derde bankgarantie. De rechtbank past daarom de jurisprudentie over het afbreken van onderhandelingen tijdens de precontractuele fase toe.

Op grond van die jurisprudentie geldt als maatstaf dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. (Zie voor deze maatstaf onder meer HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337.)

De rechtbank stelt vast dat Atrium de onderhandelingen op 30 maart 2011 niet volledig heeft afgebroken, maar integendeel heeft aangegeven dat zij met Alert verder wilde praten over oplossingen. Bij voortzetting van de onderhandelingen hadden partijen bijvoorbeeld een overeenkomst kunnen sluiten over het verstrekken door Alert van een derde bankgarantie ter hoogte van het eerdere bedrag van € 1.182.500,. Het standpunt van Alert kan daarom alleen het door Alert gewenste gevolg hebben, indien Alert er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat bij voortzetting van de onderhandelingen het derde Addendum met de bankgarantie van € 600.000, tot stand zou komen. Alleen in dat geval was het afbreken van de onderhandelingen door Atrium over het derde Addendum met de bankgarantie van € 600.000, onrechtmatig, was het inroepen van de tweede bankgarantie in strijd met de contractuele goede trouw die uit het tweede Addendum voortvloeide en zou sprake kunnen zijn van een uitzondering in de zin van artikel 5.11 van de raamovereenkomst.

De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheden van het geval onvoldoende zijn om een dergelijk vertrouwen van Alert te rechtvaardigen. Indien het derde Addendum tot stand zou komen, zou Atrium de door Alert verstrekte zekerheid voor het door Atrium betaalde voorschot voor de module Outpatient verliezen, hoewel die module nog niet door Atrium was geaccepteerd. Atrium zou daarmee financiële risico’s lopen. Atrium had in de e‑mail van 30 maart 2011 aan [bestuurder van Alert] verzocht om persoonlijk te verklaren dat Alert financieel gezond was, dat er geen financiële en/of liquiditeitsproblemen waren en dat er daarom geen continuïteitsrisico bestond. [bestuurder van Alert] heeft in zijn e-mail van 30 maart 2011 om 13:50 uur onder meer verklaard dat Alert geen fiscale of sociale schulden had en aan haar betalingsverplichtingen voldeed, maar [bestuurder van Alert] ging niet specifiek in op de liquiditeits- en solvabiliteitstoestand van Alert (zoals de toename van het debiteurensaldo waarop Atrium in punt 101 van haar spreekaantekeningen heeft gewezen en zoals de mate waarin Alert voor haar financiering afhankelijk was van de door klanten uitgekeerde voorschotten). Daarmee liet [bestuurder van Alert] onduidelijkheid bestaan over de vraag of Alert aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen blijven voldoen indien Atrium het door haar aan Alert uitgekeerde voorschot zou terugverlangen. Bovendien volgde uit de verklaring van [bestuurder van Alert] dat de kapitaalinvestering waarmee Alert bezig was, nog niet definitief was. Daarmee liet [bestuurder van Alert] ruimte open voor de vrees van Atrium dat, indien Atrium de bankgarantie voor het voorschot op de licentievergoeding voor de module Outpatient zou vrijgeven, Alert bij het niet doorgaan van de kapitaalinjectie niet in staat zou zijn dat voorschot terug te betalen. Alert mocht er daarom niet op vertrouwen dat Atrium de verklaring van [bestuurder van Alert] zonder meer als genoegzaam zou aanvaarden en het derde Addendum met Alert zou aangaan.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat, zelfs al zou het zo zijn dat het derde Addendum tot stand was gekomen althans Alert mocht vertrouwen op de totstandkoming daarvan, dit Alert niet zou baten omdat zij niet heeft voldaan aan de door Atrium gestelde voorwaarde dat de derde bankgarantie op 30 maart 2011 om 10:30 uur beschikbaar moest zijn. Die derde bankgarantie was evenmin beschikbaar om 14:00 uur, de deadline die Atrium had gesteld voor de verklaring van [bestuurder van Alert] . Alert maakt Atrium ten onrechte verwijten in verband met het pas op 30 maart 2011 beschikbaar zijn van het Swift-bericht van ING. Het was Alert die de derde bankgarantie aan Atrium had moeten verstrekken en er daarom verantwoordelijk voor was dat alle betrokken banken tijdig in actie kwamen. Dat geldt niet alleen voor ING, maar ook voor BES, die op 30 maart 2011 niet paraat stond om de contragarantie te verzorgen, maar het Swift-bericht pas de volgende dag aan ING verstuurde op een zo laat tijdstip dat Atrium hoe dan ook gedwongen zou zijn geweest de tweede bankgarantie in te roepen vanwege het verstrijken van de termijn daarvan.

De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat het inroepen door Atrium van de tweede bankgarantie geen uitzondering in de zin van artikel 5.11 van de raamovereenkomst opleverde en daarom de opschorting door Alert van haar projectwerk niet rechtvaardigde. De volgende vraag is, of het door Atrium niet betalen van factuur 20111003 die opschorting wel rechtvaardigde.

Partijen hebben zich niet expliciet uitgelaten over de vraag of de uitzondering van artikel 5.11 ook geldt voor een opschorting op de grond dat Atrium niet aan een betalingsverplichting heeft voldaan, die is vermeld in artikel 18.8 van de raamovereenkomst waarin deze uitzondering niet is opgenomen. Zij lijken er echter vanuit te gaan dat de uitzondering van artikel 5.11 ook geldt voor artikel 18.8. Hoe dan ook is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van factuur 20111003 van € 223.455, inclusief BTW relatief te gering was om te kunnen spreken van een dusdanig ernstig geschil dat voortzetting door Alert van haar projectwerk in redelijkheid niet van haar kon worden verwacht, mede in het licht van de al door Atrium aan Alert betaalde bedragen (feitelijk was de implementatievergoeding voor de eerste module Outpatient al volledig betaald en betrof factuur 20111003 de implementatievergoeding voor later geplande modules), de fase waarin het project verkeerde (men was bezig aan de laatste testronde van de IAT) en het grote belang van Atrium bij de einddatum 31 december 2011.

De rechtbank laat daarom in het midden of factuur 20111003 op 31 maart 2011 opeisbaar was, zoals Alert meent, dan wel op 30 april 2011, zoals Atrium meent. Die vraag zou alleen beantwoord kunnen worden na bewijslevering over de door Atrium betwiste stelling van Alert, dat [voormalig manager Alert] en [een externe adviseur door Atrium ingehuurd] hebben afgesproken dat de vier kwartaalfacturen voor 2011 aan het einde van het kwartaal zouden worden betaald.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat, zelfs al zou zij er vanuit gaan dat factuur 20111003 op 31 maart 2011 opeisbaar was en dat de niet-betaling van die factuur een uitzondering in de zin van artikel 5.11 van de raamovereenkomst opleverde, dan nog zou deze uitzondering op 15 april 2011 zijn geëindigd. Op die datum voldeed Atrium immers alsnog factuur 20111003 door in de brief van mr. Ritzema van die datum een beroep te doen op verrekening van deze factuur met het bedrag van € 224.675, aan BTW dat resteerde van het voorschot, dat Atrium had opgeëist en op grond van het tweede Addendum ook mocht terugverlangen. Op dat moment kwam er een einde aan een eventueel verzuim van Atrium in verband met het niet betalen van factuur 20111003, zodat de opschorting door Atrium hoe dan ook niet gerechtvaardigd meer was. Omdat Alert haar projectwerk toen niet heeft hervat, raakte zij zelf in verzuim.

De rechtbank komt tot de conclusie dat Alert haar projectwerk ten onrechte heeft opgeschort en na de ingebrekestelling van 15 april 2011 ten onrechte heeft geweigerd haar projectwerk te hervatten. Daardoor was er zowel sprake van een toerekenbare tekortkoming van Alert in haar verplichtingen jegens Atrium uit de raamovereenkomst als van een situatie waarin vaststond dat, gelet op het feit dat de fatale einddatum van 31 december 2011 niet meer haalbaar was, nakoming zonder tekortkoming onmogelijk was, zodat Atrium gerechtigd was die raamovereenkomst op 22 juli 2011 te ontbinden. Tevens brengt dit mee dat van een tekortkoming van Atrium geen sprake is.

Aan de overige door Atrium aangevoerde ontbindingsgronden komt de rechtbank niet toe.

Conclusie in conventie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Atrium de raamovereenkomst terecht heeft ontbonden. De vraag of er sprake is van een gezamenlijke onrechtmatige daad van de ziekenhuizen en/of een onrechtmatige daad van Atrium ter zake het verwijt over mededelingen aan de pers, zal de rechtbank later in dit vonnis bespreken.

Conclusie in reconventie

De vordering onder 1 van Atrium in reconventie (verklaring voor recht dat Atrium terecht heeft ontbonden) is toewijsbaar.

Het feit dat Atrium de overeenkomst terecht heeft ontbonden, betekent dat op Alert een ongedaanmakingsverbintenis rust (vordering onder 2) en dat Alert in beginsel verplicht is de schade van Atrium te vergoeden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Alert (vordering onder 3).

Zoals eerder aangekondigd, zal de rechtbank nog niet beslissen over de hoogte van de vorderingen onder 2 en 3. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat Atrium een nadere conclusie kan nemen waarin zij nader kan ingaan op de hoogte van de vorderingen 2 en 3 en op alle daarmee verband houdende kwesties zoals het exoneratiebeding waarop Alert een beroep doet. Alert kan daarop bij antwoordconclusie reageren.

Over de vordering onder 4 in reconventie (proceskosten) zal de rechtbank beslissen tegelijk met de beslissing over de hoogte van de vorderingen onder 2 en 3.

DE ZAAK TEGEN ZANOB

De eerste contacten tussen Alert en ZANOB dateren uit 2009. Op 10 september 2009 stelde Alert een “Functional Analysis Document” op (prod. 3 ZANOB van Alert), waarin 16 ‘key aspects’ werden vastgesteld in verband met de wijzigingen en uitbreidingen van Alert® Pharmacy om die software geschikt te maken voor de Nederlandse markt en te laten voldoen aan de eisen en wensen van ZANOB.

ZANOB diende op 11 september 2009 een aanvraag voor een offerte in bij Alert (prod. 2 van ZANOB). Daarbij was een Pakket van Eisen gevoegd. ZANOB verlangde onder meer dat het systeem op 1 maart 2010 moest worden opgeleverd. Op 21 september 2009 diende Alert een offerte bij ZANOB in. In deze offerte waren een roadmap en een project plan opgenomen, waarin de “system delivery” van fase 1 (die toen nog alleen de module Clinical zou betreffen) op 1 maart 2010 en die van fase 2 (toen nog voornamelijk de module Non-Clinical) op 1 oktober 2010 zouden plaatsvinden.

Op 2 november 2009 bereikten Alert en ZANOB mondeling overeenstemming over de raamovereenkomst. Daarbij werd van de offerte afgeweken ten aanzien van de facturering en de betaling van de door ZANOB verschuldigde bedragen. Daarnaast werd een incentiveregeling afgesproken in verband met de omstandigheid dat ZANOB als eerste ziekenhuisapotheek in Nederland Alert® Pharmacy zou gaan gebruiken en daarom een belangrijke rol zou spelen bij het geschikt maken van Alert® Pharmacy voor de Nederlandse markt. De afwijkende afspraken ten opzichte van de offerte werden vastgelegd in een Letter of Understanding (prod. 50 van ZANOB).

Het eerste concept van de raamovereenkomst werd opgesteld door mr. T.H. Bosboom, de toenmalige advocaat van ZANOB. Hij baseerde dat concept op de tussen Alert en JBZ gesloten Nederlandstalige raamovereenkomst. Dit eerste concept werd vertaald in het Engels. Alert en ZANOB onderhandelden over die Engelse versie, waarin wijzigingen werden aangebracht. Het was de bedoeling dat de definitieve Engelse versie in het Nederlands zou worden (terug)vertaald en dat die Nederlandse versie doorslaggevend zou zijn bij verschillen in de tekst (artikel 25.12 van de raamovereenkomst), maar daarvan is het nooit gekomen. Het oorspronkelijke Nederlandstalige concept van de raamovereenkomst is niet overgelegd, zodat de rechtbank zal afgaan op de door beide partijen overgelegde Engelstalige versie.

De raamovereenkomst (prod. 170 van Alert en prod. 1 van ZANOB) werd op 27 november 2009 ondertekend door Alert en de Stichting Ziekenhuisapotheek Noordoost-Brabant, waarvan de door Alert gedagvaarde coöperatie de rechtsopvolger is (in dit vonnis duidt de rechtbank beiden met ZANOB aan). Alert NL trad op als hoofdaannemer en Alert PT was als onderaannemer daarnaast hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening door Alert NL aan haar verplichtingen.

De planning in de offerte van Alert was inmiddels verlaten en vervangen door de planning in een project plan (aanvankelijk Project Plan en later Project Management Plan genoemd) dat nog moest worden opgesteld en als Appendix 1.36 aan de raamovereenkomst zou worden gehecht (artikelen 1.36 en 8.2.1 raamovereenkomst). In de tussen Alert en ZANOB gesloten raamovereenkomst is geen fatale einddatum voor het project opgenomen zoals bij JBZ, Bernhoven en Atrium. Wel is in artikel 15.1 vermeld dat de milestones in het project plan “deadlines” zijn. Partijen verschillen van mening omtrent de aard van die deadlines.

In artikel 8.2.2 van de raamovereenkomst is vermeld dat Alert NL alle commercieel redelijke inspanningen zal doen om de planning en de roadmaps voor de implementatie van Alert® Pharmacy bij ZANOB te synchroniseren met de planning en de roadmaps voor de implementatie van Alert® PFH bij JBZ. Volgens ZANOB gold dit alleen voor de implementatie en niet voor de levering van Alert® Pharmacy, welke levering volgens ZANOB hoe dan ook zou moeten plaatsvinden op de milestones opgenomen in het project plan. Volgens Alert daarentegen was ook de levering afhankelijk van de planning bij JBZ.

Inmiddels waren partijen afgestapt van de opzet in de offerte waarbij fase 1 de module Clinical zou bevatten en fase 2 de module Non-Clinical ofwel Supply Chain. In plaats daarvan werden beide modules verdeeld over Alert® Pharmacy v.1.0 en v.2.0. Volgens de toelichting op de comparitie van [de projectleider van ZANOB] , op dat moment projectleider van ZANOB, was het aanvankelijk de bedoeling dat in v.1.0 alle functionaliteiten zouden komen waarover ZANOB al in haar oude software beschikte en in v.2.0 alle nieuwe functionaliteiten; tijdens een vergadering in Porto op 18 en 19 mei 2010 (prod. 13 ZANOB van Alert) bleek dat in v.1.0 nog niet alle functionaliteiten zouden zitten waarmee ZANOB Live wilde gaan, waarna ZANOB besloot om pas met v.2.0 Live te gaan.

Op 6 september 2010 ondertekende [voormalige directeur van ZANOB] , de toenmalige directeur van ZANOB, een formulier waarop ZANOB diverse documenten goedkeurde (prod. 173 van Alert en prod. 7 van ZANOB), waaronder het Project Management Plan v.0.3 van 14 mei 2010 (prod. 171 van Alert en prod. 8 van ZANOB) en twee “timelines”, waarvan de eerste alleen voor ZANOB gold (prod. 20 van ZANOB) en de tweede gecombineerd was met de planningen voor JBZ en Bernhoven (prod. 6 van ZANOB). Volgens deze planningen zou de release van Alert® Pharmacy v.1.0 plaatsvinden op 26 maart 2011 en de release van Alert® Pharmacy v.2.0 op 25 juli 2011. De Go Live bij ZANOB met v.2.0 zou plaatsvinden wat betreft JBZ in november 2011 (zoals vermeld in het Project Management Plan, in de timelines was oktober 2011 vermeld maar dat werd op 10 september 2010 gecorrigeerd, prod. 34 van ZANOB) en wat betreft Bernhoven in juli 2012. (Het Project Management Plan v.0.3 vermeldt ten onrechte nog een eerste Go Live met v.1.0, die in werkelijkheid al van de baan was. Ook wat betreft de inhoud van v.1.0 en v.2.0 was dit plan niet up-to-date.)

Op 6 september 2010, de genoemde datum van goedkeuring door ZANOB van de planning, werd ook een stuurgroepvergadering gehouden (prod. 175 van Alert). Tijdens die vergadering deelde Alert mee dat de functionaliteiten in Alert® PFH v.2.6.0.3, waarmee JBZ Live zou gaan, onvoldoende waren om op een correcte manier met Alert® Pharmacy v.1.0 te communiceren. De heer [bestuurder van Alert] heeft op de comparitie toegelicht dat Alert® Pharmacy technisch gezien wel kon communiceren met PFH v.2.6.0.3, maar dat pas in v.2.6.1 zou worden voldaan aan nieuwe eisen en wensen van ZANOB voor de medicatiemodule van Alert® PFH. ZANOB betwist dat sprake was van nieuwe eisen van ZANOB. Volgens ZANOB waren er vóór ondertekening van de raamovereenkomst al duidelijke signalen dat Alert® Pharmacy aan v.2.6.1 gekoppeld zou moeten worden, maar werd dat pas zeker op 6 september 2010. Hoe dan ook werd op 6 september 2010 afgesproken dat ZANOB, JBZ en Bernhoven op korte termijn de huidige plannen van Alert voor de medicatiemodule van v.2.6.1 zouden bekijken en zouden onderzoeken welke functionaliteiten daarin nog ontbraken. Alert deelde mede dat zij aan JBZ en Bernhoven had voorgesteld om Live te gaan met Alert® PFH v.2.6.0.3 gecombineerd met de medicatiemodule van v.2.6.1, en dat, indien JBZ bij de start van haar acceptatietest van v.2.6.1 als eerste zou beginnen met de medicatiemodule, JBZ en ZANOB dan in november 2011 tegelijk Live zouden kunnen gaan.

Op 29 november 2010 was de gapanalyse door JBZ en ZANOB voltooid (prod. 10 van ZANOB).

Op een stuurgroepvergadering van 19 januari 2011 (prod. 176 van Alert) werd vastgesteld dat de AS IS en TO BE documenten en de Drawings voor de module Clinical voor Alert® Pharmacy v.1.0 waren afgesloten, met uitzondering van de interface met Pharmaps. Pharmaps is een programma voor medicatiebewaking van een ander bedrijf, dat tijdens het werken met Alert® Pharmacy moest kunnen worden uitgevoerd. (Volgens ZANOB had de interface tussen Pharmaps en Alert® Pharmacy al in de genoemde stukken beschreven moeten zijn, maar volgens Alert was alleen van belang dat de interface bij de Go Live moest werken.) Volgens het verslag van de stuurgroepvergadering waren de AS IS documenten voor de module Supply Chain voor Alert® Pharmacy v.1.0 gereed en zouden de TO BE documenten op 31 januari 2011 gereed zijn en de Drawings op 28 februari 2011. Alert gaf aan dat zij in februari 2011 zou beginnen met de ontwikkeling van Alert® Pharmacy v.1.0 en dat zij die in april 2011 bij ZANOB zou installeren. De Go Live bij ZANOB voor wat betreft JBZ bleef gepland in november 2011. Op verzoek van ZANOB beloofde Alert om ZANOB toegang te geven tot de Product Quality omgeving van Alert (waarop Alert kwaliteitstesten van haar software uitvoert voordat de release daarvan plaatsvindt).

Volgens ZANOB waren de TO BE documenten en Drawings voor de module Supply Chain v.1.0 begin april 2011 (de maand waarin Alert® Pharmacy v.1.0 bij ZANOB had moeten zijn geïnstalleerd) nog steeds niet klaar. Volgens Alert waren die documenten wel klaar en was Alert ook al bezig met de ontwikkeling, maar was het aan ZANOB te wijten dat de documenten nog niet door ZANOB waren goedgekeurd.

Op 5 april 2011 zond de heer [interim directeur van ZANOB] , inmiddels interim directeur van ZANOB, een e-mail aan Alert (prod. 177 van Alert en prod. 12 van ZANOB), waarbij hij een document meezond met de naam “Shortcomings Alert PHARMACY” (hierna het shortcomings-document). In dat shortcomings-document somde ZANOB diverse klachten op, waaronder het uitstel bij de TO BE documenten en Drawings, het niet realistisch meer zijn van de laatst besproken planning, het gebrek aan commentaar van Alert op de gapanalyse van JBZ en ZANOB voor Alert® PFH 2.6.1, de samenwerking met Pharmaps en het ontbreken van de beloofde toegang tot de Product Quality omgeving van Alert (in dit document “internal test method” genoemd). [interim directeur van ZANOB] stelde in zijn e-mail een aanpak voor waarbij Alert onder meer een volledig verslag van de status van het project zou geven en een nieuwe realistische planning zou maken, waarna de situatie in een vergadering van de projectgroep in week 17 besproken zou worden. [interim directeur van ZANOB] gaf aan dat hij voor 20 april 2011 een reactie verwachtte. Op 28 april 2011 vond een bespreking plaats tussen [interim directeur van ZANOB] en [COO van Alert] (hierna [COO van Alert] ), de Chief Operations Officer van Alert die tijdelijk de functie van [voormalig manager Alert] in Nederland vervulde. Daarbij werd afgesproken dat [COO van Alert] uiterlijk 6 mei 2011 zou reageren op de e-mail van 5 april 2011 en het shortcomings-document.

Op 6 mei 2011 zond [COO van Alert] aan [interim directeur van ZANOB] een e-mail (prod. 179 van Alert en prod. 13 van ZANOB), waarbij hij een document met de naam “Project Status May 2011” toezond. In dat document was vermeld dat de release van Alert® Pharmacy v.1.0 was uitgesteld tot juni 2011 ter afstemming met Alert® PFH v.2.6.1.1 (waarin ook de nieuwe medicatiemodule zou zitten), maar dat de release van Alert® Pharmacy v.2.0, afgestemd op Alert® PFH v.2.6.1.2, in juli 2011 gepland bleef en dat ook de Go Live van ZANOB in november 2011 nog steeds mogelijk was. Alert wees er in het document op dat de implementatie bij ZANOB afhankelijk was van de implementatie bij JBZ en Bernhoven, dat JBZ aan Alert had voorgesteld om de eerste Go Live daar uit te stellen tot februari 2012 zodat de verpleegafdelingen van JBZ niet voor juni 2012 met de module Inpatient zouden werken, en dat de implementatie bij Bernhoven inmiddels was gepland in oktober 2011 waarbij de verpleegafdelingen van Bernhoven in februari 2012 volledig met de module Inpatient zouden werken. In het document werd erop gewezen dat dit Alert meer tijd bood om haar product te stabiliseren en de onderdelen te leveren die noodzakelijk waren voor een succesvolle implementatie van Alert® Pharmacy in JBZ en Bernhoven. Alert stelde voor een bespreking te plannen tussen Alert, ZANOB, JBZ en Bernhoven over de implementatie bij ZANOB.

Op 9 mei 2011 zette ZANOB het project “on hold”, hetgeen ZANOB bij e-mail van 23 mei 2011 aan Alert mededeelde (prod. 180 van Alert en prod. 23 van ZANOB). In die e-mail gaf ZANOB aan dat de reactie van Alert onvoldoende was, onder meer omdat het weinig tot geen nieuwe informatie bevatte. ZANOB meende dat het niet realistisch was om nog uit te gaan van een Go Live in november 2011 en dat ZANOB geen moeite meer wilde doen voor het project zolang ze geen gedetailleerde antwoorden had gekregen en zolang ze niet zeker was dat JBZ en Bernhoven door Alert overtuigd zouden worden om door te gaan met het Alert®-project. Alert reageerde niet op deze e-mail.

Nadat de onderhandelingen over de LOI waren mislukt en JBZ haar raamovereenkomst met Alert op 3 oktober 2011 had ontbonden, verzocht [COO van Alert] op 4 oktober 2011 aan [interim directeur van ZANOB] om een vergadering tussen het bestuur van Alert en het bestuur van ZANOB te organiseren. [interim directeur van ZANOB] reageerde daar niet op, naar de rechtbank veronderstelt omdat hij in juni 2011 zijn contract met ZANOB had beëindigd (prod. 38 ZANOB van Alert).

Bij brief van 23 februari 2012 zond [directeur van Zanob] , inmiddels directeur van ZANOB, een brief aan Alert (prod. 183 van Alert en prod. 14 van ZANOB), waarin ZANOB haar raamovereenkomst met Alert ontbond omdat JBZ en TSZ hadden ontbonden en ZANOB had vernomen dat ook bij Bernhoven de implementatie volledig was gestopt. ZANOB voerde voor deze ontbinding diverse grondslagen aan. Voor het geval ontbinding niet mogelijk was, zegde zij de raamovereenkomst op. ZANOB maakte aanspraak op terugbetaling van de door haar aan Alert betaalde bedragen en op een schadevergoeding.

Bij brief van 8 maart 2012 (prod. 184 van Alert) reageerde Alert dat ZANOB de overeenkomst ten onrechte had ontbonden, omdat niet Alert maar juist ZANOB haar contractuele verplichtingen had geschonden.

ZANOB vordert in reconventie - samengevat - om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. primair: voor recht te verklaren dat de tussen ZANOB en Alert gesloten overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden door ZANOB;

subsidiair: de overeenkomst alsnog (gedeeltelijk) te ontbinden, althans (gedeeltelijk) te wijzigen;

meer subsidiair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd door ZANOB tegen 23 februari 2012, althans tegen 23 november 2012, althans tegen 27 november 2012 dan wel tegen 23 februari 2013;

2. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot het terugbetalen aan ZANOB van een bedrag van € 1.001.333,83 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente;

3. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot het betalen aan ZANOB van een schadevergoeding van € 376.217,61, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente;

4. Alert PT en Alert NL Nederland hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Alert PT is gevestigd in Portugal. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo, de Herschikte EEX-Verordening is niet van toepassing op deze voor 10 januari 2015 aanhangig gemaakte zaak). Ingevolge artikel 23 lid 1 EEX-Vo kunnen partijen, van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een EEX-staat een gerecht of de gerechten van een EEX-staat aanwijzen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. In artikel 23.1 van de raamovereenkomst zijn Alert en ZANOB overeengekomen dat geschillen over de raamovereenkomst bij uitsluiting zullen worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in ’s-Hertogenbosch. De Nederlandse rechter heeft daarom rechtsmacht en de rechtbank Oost-Brabant is relatief bevoegd om van de vorderingen in conventie en in reconventie kennis te nemen.

De vraag naar het toepasselijk recht dient te worden beantwoord aan de hand van het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog van toepassing zijnde EEG-Overeenkomstenverdrag (EVO). Partijen hebben in artikel 23.2 van de raamovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is en daarmee een rechtskeuze gemaakt als bedoeld in artikel 3 EVO.

De bewijslastverdeling

Uit onder meer artikel 2.1 van de raamovereenkomst volgt dat de kernprestatie onder de raamovereenkomst diende te worden verricht door Alert NL als hoofdaannemer en Alert PT als hoofdelijk aansprakelijke onderaannemer. Alert diende immers Alert® Pharmacy onder licentie te leveren en bij ZANOB te implementeren. De complexe en grootschalige relatie tussen partijen bracht echter mee dat Alert en ZANOB intensief zouden moeten samenwerken om het project tot stand te brengen. Op ZANOB rustte in verband daarmee een samenwerkingsplicht zoals onder meer beschreven in artikel 3 van de raamovereenkomst. Die plicht kwam erop neer dat ZANOB op de daarin omschreven wijzen Alert in staat moest stellen aan haar kernprestatie te voldoen, maar reikte niet zover dat ZANOB een gedeelde verantwoordelijkheid voor het verrichten van die kernprestatie droeg.

Het voorgaande betekent dat ZANOB bij de onderbouwing van haar beroep op ontbinding in beginsel kan volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat Alert één of meer van haar verplichtingen niet tijdig conform de gemaakte afspraken heeft uitgevoerd, dan wel dat sprake was van een andere omstandigheid op grond waarvan de raamovereenkomst ontbonden kon worden. Slaagt ZANOB daarin, dan is in beginsel uitgangspunt dat ZANOB gerechtigd was om de overeenkomst te ontbinden. Dit kan anders worden indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat ZANOB is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens ZANOB heeft verhinderd.

Het beroep van ZANOB op ontbinding

ZANOB baseert haar ontbinding van de overeenkomst thans op de volgende argumenten:

1) Alert heeft fatale termijnen geschonden door overschrijding van de milestones in de op 6 september 2010 goedgekeurde documenten;

2) er is sprake van een blijvende onmogelijkheid van Alert om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen;

3) Alert heeft niet voldaan aan de sommatie in de e-mail van ZANOB aan Alert van 5 april 2011, die voldoet aan alle eisen voor een ingebrekestelling, althans aan de functie van een ingebrekestelling, althans is het beroep van Alert op het ontbreken van een geldige ingebrekestelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid;

4) ZANOB moest uit mededelingen van Alert afleiden dat Alert in de nakoming tekort zou schieten althans had ZANOB goede gronden daarvoor te vrezen.

In punt 8.7 van haar conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie (hierna CvA) noemt ZANOB ook nog het wegvallen van JBZ en onvoorziene omstandigheden als redenen voor ontbinding, maar die argumenten worden in de rest van de conclusie niet besproken, waardoor een onderbouwing door ZANOB ontbreekt. Hoe dan ook kan het wegvallen van JBZ als klant van Alert niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid en kan dat wegvallen ook geen reden zijn voor ontbinding, omdat Alert en ZANOB in artikel 5.6 van de raamovereenkomst uitdrukkelijk hebben voorzien in (alleen) een opzeggingsmogelijkheid bij het wegvallen van JBZ.

Fatale termijnen

ZANOB stelt zich op het standpunt dat de milestones in de op 6 september 2010 goedgekeurde documenten fatale termijnen waren, zodat Alert zonder ingebrekestelling in verzuim was toen zij die milestones niet haalde.

Alert betwist dat de milestones die waren genoemd in de op 6 september 2010 ondertekende stukken, nog steeds tussen partijen golden toen ZANOB in mei 2011 het project stillegde. De rechtbank stelt vast dat een deel van die milestones op de stuurgroepvergadering van 19 januari 2011 is vervangen. ZANOB heeft dus niet aan de oude milestones vastgehouden en daarmee heeft zij de door Alert voorgestelde nieuwe milestones aanvaard. Dat zij geen ander keuze zou hebben gehad dan zich neer te leggen bij het door Alert gewenste uitstel, zoals zij gesteld heeft, brengt daar geen verandering in. Een redelijke uitleg van de raamovereenkomst brengt mee dat, indien partijen afspreken om contractuele milestones door nieuwe milestones te vervangen, ook die nieuwe milestones onder de werking van artikel 15.1 van de raamovereenkomst vallen. De rechtbank constateert dat ook de op 19 januari 2011 besproken nieuwe milestones door Alert niet zijn gehaald. Volgens die planning had Alert® Pharmacy v.1.0 immers in mei 2011 bij ZANOB moeten zijn geïnstalleerd, hetgeen niet is gebeurd. Alert wijst er nog op dat de release van Alert® Pharmacy v.1.0 in de e-mail van 6 mei 2011 is uitgesteld tot juni 2011. Dat betrof echter alleen een voorstel van Alert. Gesteld noch gebleken is dat ZANOB ooit heeft geaccepteerd dat de op 19 januari 2011 besproken milestones zouden worden vervangen.

De rechtbank stelt derhalve vast dat Alert de laatst overeengekomen milestones niet heeft gehaald. De volgende vraag is dan of het enkele feit van de overschrijding van die milestones de ontbinding door ZANOB rechtvaardigde. Daartoe heeft ZANOB gesteld dat

de milestones fatale termijnen waren die bij overschrijding daarvan automatisch verzuim van Alert opleverden en daarom grond waren voor ontbinding zonder ingebrekestelling. Zij

baseert haar standpunt zowel op het wettelijk systeem van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als op artikel 15.1 van de raamovereenkomst.

Artikel 15.1 van de raamovereenkomst luidt:

“Article 15. Liability

If either Party fails to fulfil one or several of its obligations arising from this Agreement, the other Party will give the former notice of default on that account, unless the satisfaction of these obligations has become permanently impossible or if a milestone from the Project Plan or another deadline explicitly identified as such by the Parties has been exceeded, in which event the failing Party shall be considered defaulting with immediate effect. The notice of default must be made in writing, granting the defaulting Party a reasonable term to fulfil its obligations as yet. This term qualifies as a deadline.”

Alert betwist dat partijen zijn overeengekomen dat de afgesproken milestones fatale termijnen waren die door de enkele overschrijding daarvan ontbinding konden rechtvaardigen. Alert meent dat overschrijding van milestones hooguit een recht van ZANOB op vergoeding van vertragingsschade oplevert, omdat artikel 15.1 is opgenomen in artikel 15 over aansprakelijkheid, waarin vanaf artikel 15.2 de wederzijdse rechten op schadevergoeding worden behandeld. Alert stelt zich op het standpunt dat Alert en ZANOB in de raamovereenkomst het wettelijk ontbindingssysteem van boek 6 BW hebben uitgesloten en in plaats daarvan de contractuele ontbindingsregeling van artikel 22 zijn overeengekomen, waarin niet is voorzien in ontbinding wegens overschrijding van fatale termijnen.

Artikel 22.1 van de raamovereenkomst luidt:

“Besides the other provisions of this Agreement or Subsequent Agreements, either Party will be entitled to:

a. a) Terminate this Agreement and/or Subsequent Agreements by means of a registered letter if the other Party, after a proper written notice of default granting a reasonable term to remedy the serious and material default, continues to fail fulfilling is obligations arising from this Agreement and/or the Subsequent Agreements;

b) Terminate this Agreement and/or the Subsequent Agreements out of court with immediate effect either in full or in part by means of a registered letter, without any reminder or notice of default being required, if:

- The other Party files for bankruptcy or is adjudged bankrupt;

- The business of the other Party is wound up;

- The other Party discontinues its present business;

- Without the fault of this Party, an attachment in execution is levied on a substantial part of its capital, Software of the other Party;

- The other Party is otherwise no longer considered able to fulfil its obligations under this Agreement and/or the Subsequent Agreements.”

(Na artikel 22.1 volgen nog een aantal artikelleden over mogelijkheden van beëindiging van de raamovereenkomst die voor deze zaak niet van belang zijn.)

ZANOB betwist dat het de bedoeling van partijen is geweest om met de ontbindingsregeling van artikel 22 af te wijken van het wettelijk ontbindingssysteem van boek 6 BW.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

De rechtbank stelt vast dat de raamovereenkomst een commerciële overeenkomst betreft die is gesloten tussen professioneel opererende partijen (waaronder een Portugese partij) die over de inhoud van de raamovereenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. De rechtbank is daarom van oordeel dat als uitgangspunt groot gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de raamovereenkomst (zie het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178.)

De meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden “Besides the other provisions of this Agreement or Subsequent Agreements, either Party will be entitled to (…) terminate (…)” aan het begin van artikel 22.1, is dat partijen hebben beoogd ontbinding van de raamovereenkomst alleen mogelijk te maken in de gevallen waarin de raamovereenkomst uitdrukkelijk voorziet, en daarmee het wettelijk ontbindingssysteem van boek 6 BW uit te sluiten. Die uitleg wordt bevestigd door de artikelen 5.2 en 5.7 van de raamovereenkomst, waarin is bepaald:

“5.2. Notwithstanding any other provision in this Agreement, an Appendix or a Subsequent Agreement, this Agreement cannot be terminated on or prior to thirty-six (36) months as of the signing of this Agreement, unless Article 9.1.9, Article 5.6, Article 22.1 or Article22.2 applies.”

“5.7 Termination of the Agreement otherwise will be open to the Parties only in accordance with Article 22 (Termination) or by mutual consent. (…)”.

De drie bepalingen komen er samen op neer dat beëindiging van de raamovereenkomst alleen mogelijk is door 1) opzegging op de voet van de artikelen 5.2 of 5.6 van de raamovereenkomst, 2) beëindiging met wederzijds goedvinden, 3) ontbinding op de voet van artikel 22.1 van de raamovereenkomst of 4) beëindiging op grond van een van de andere bepalingen in de raamovereenkomst zoals artikel 22.2 e.v. of 9.1.9. Naar het wettelijk ontbindingssysteem wordt ook in de artikelen 5.2 en 5.7 niet verwezen. Op grond van artikel 22.1 onder a van de raamovereenkomst kan de overeenkomst alleen worden ontbonden indien sprake is van een “serious and material default”, waarmee de overeenkomst een zwaardere ontbindingsgrond vereist dan de wet. Ook wat betreft de eis van een ingebrekestelling wijkt artikel 22.1 van de raamovereenkomst af van de wet: een ingebrekestelling is op grond van artikel 22.1 onder a altijd vereist en bij de uitzonderingen op die regel in artikel 22.1 onder b is de wettelijke regeling over fatale termijnen niet overgenomen. Die wettelijke regeling is alleen overgenomen in artikel 15 van de overeenkomst, waarin de schadevergoedingsplicht is geregeld. Een en ander wijst erop dat het de bedoeling van Alert en ZANOB is geweest van de wettelijke ontbindingsregeling af te wijken.

Van dit voorshands gegeven oordeel kan worden afgeweken indien de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten (zie het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

De rechtbank constateert dat ZANOB te weinig heeft gesteld om te worden toegelaten tot het bewijs dat partijen niet hebben bedoeld het wettelijke ontbindingssysteem uit te sluiten. De oorspronkelijke tekst van de raamovereenkomst is opgesteld door de advocaat van ZANOB, zodat onduidelijke formuleringen in beginsel voor rekening en risico van ZANOB zijn. ZANOB heeft niet gesteld dat partijen uitdrukkelijk over de formulering van artikel 22 hebben onderhandeld (de op de comparitie aanwezige vertegenwoordigers van ZANOB en haar advocaten zijn niet bij die onderhandelingen betrokken geweest en beschikten niet over informatie over eventuele onderhandelingen over de ontbindingsmogelijkheden).

Het voorgaande betekent dat de rechtbank definitief oordeelt dat partijen het wettelijke ontbindingssysteem hebben uitgesloten, zodat ZANOB de raamovereenkomst alleen kon ontbinden op de wijzen zoals in die raamovereenkomst voorzien. In artikel 22 van die overeenkomst is niet voorzien in ontbinding zonder ingebrekestelling wegens overschrijding van fatale termijnen. In artikel 15.1 van de overeenkomst worden de milestones aangemerkt als “deadlines” (hetgeen de rechtbank als fatale termijnen vertaalt), maar artikel 15 betreft alleen aansprakelijkheid en de verplichting tot schadevergoeding. Artikel 15.1 geeft ZANOB daarom alleen een recht om bij overschrijding van milestones zonder een ingebrekestelling aanspraak te maken op vergoeding van vertragingsschade, hetgeen ZANOB ten tijde van de overschrijding niet heeft gedaan en ook in deze procedure niet doet. Overschrijding van milestones zou mogelijk wel kunnen worden aangemerkt als een “serious and material default” in de zin van artikel 22.1 onder a, maar voor die wijze van ontbinding treedt het verzuim niet automatisch in maar is een ingebrekestelling nodig. Het beroep op een ingebrekestelling zal later worden besproken.

Omdat het beroep van ZANOB op fatale termijnen al om andere redenen wordt verworpen, komt de rechtbank niet meer toe aan de uitleg van artikel 8.2.2 in verband met het standpunt van Alert, dat uitstel van de planning bij JBZ automatisch betekende dat ZANOB uitstel van de releases van Alert® Pharmacy v.1.0 en v.2.0 moest accepteren, terwijl ZANOB meent dat de planning bij JBZ alleen invloed had op de implementatie bij ZANOB en niet op de data van de releases. Evenmin komt de rechtbank in dit kader toe aan de verwijten die Alert maakt aan het adres van ZANOB in het kader van de vertraging van het project.

Blijvende onmogelijkheid van nakoming

ZANOB stelt subsidiair dat sprake was van een blijvende onmogelijkheid van Alert om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen, zodat ZANOB de raamovereenkomst mocht ontbinden op grond van zowel artikel 6:74 lid 2 BW als artikel 22.1 onder b van de raamovereenkomst. Alert betwist dat.

Uit hetgeen hiervoor in verband met de fatale termijnen is beslist, volgt dat ZANOB haar subsidiaire ontbinding wegens blijvende onmogelijkheid van nakoming niet kan baseren op het wettelijk systeem maar alleen op de mogelijkheid van ontbinding in artikel 22.1 onder b van de raamovereenkomst in het geval dat Alert is “no longer considered able to fulfil its obligations”.

De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat Alert er niet in was geslaagd de overeengekomen milestones te halen (door wiens schuld dan ook) en ook op andere wijze niet had voldaan aan de verwachtingen van ZANOB, onvoldoende is om te concluderen dat Alert ten tijde van de ontbinding niet meer in staat was om een versie van Alert® Pharmacy aan ZANOB te leveren die aan de contractuele eisen voldeed en om die versie bij ZANOB te implementeren. ZANOB meent dat geen sprake hoeft te zijn van een absolute blijvende onmogelijkheid, maar dat een relatieve blijvende onmogelijkheid voldoende is. ZANOB verwijst daartoe naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 februari 2012 (itenrecht.nl, IT 688). In dat arrest oordeelde het hof dat ook sprake was van blijvende onmogelijkheid indien een automatiseringssysteem in de basis ondeugdelijk was, maar in absolute zin nog wel geschikt gemaakt kon worden indien het met veel extra tijd fundamenteel zou worden gewijzigd en de software geheel of voor een belangrijk deel zou worden vervangen. Volgens ZANOB zou ook in het onderhavige geval onredelijk veel extra tijd nodig zijn om Alert® Pharmacy te laten voldoen aan de contractuele eisen.

Omdat in artikel 22.1 onder b is vermeld “is no longer considered able” en niet “is no longer able”, kan worden bezien wat toepassing van het door ZANOB genoemde arrest zou betekenen voor de tussen Alert en ZANOB overeengekomen contractuele mogelijkheid tot ontbinding wegens blijvende onmogelijkheid. De door ZANOB genoemde omstandigheden rechtvaardigen echter niet de conclusie dat de software van Alert in de basis ondeugdelijk was. Integendeel werd in de overgelegde pagina’s uit het rapport van Ernst & Young (waarop ZANOB zich zelf beroept) opgemerkt dat Alert beschikt over een kwalitatief goede ontwikkelafdeling die in staat wordt geacht op den duur een goed werkend systeem op te leveren, welke mening blijkens het memorandum van de vier ziekenhuizen van 11 mei 2011 door die ziekenhuizen werd gedeeld. ZANOB had daarom geen reden om te veronderstellen dat Alert niet in staat was een deugdelijke versie van Alert® Pharmacy te ontwikkelen. De omstandigheid dat ZANOB het vertrouwen had verloren dat Alert dat binnen een voor ZANOB aanvaardbare termijn zou kunnen doen, kan geen reden zijn voor een beroep op (absolute of relatieve) blijvende onmogelijkheid, maar alleen voor de verzending van een ingebrekestelling met een redelijke termijn voor de nakoming door Alert.

Op de comparitie heeft ZANOB in het kader van de blijvende onmogelijkheid nog aangevoerd (punt 9.3.1 en 9.3.2 spreekaantekeningen) dat Alert in de dagvaarding zelf heeft erkend dat zij haar Nederlandse organisatie per 1 januari 2012 heeft ontmanteld, en dat Alert PT de rol van Alert NL niet goed kon overnemen omdat zij niet de specialistische kennis bezat die Alert NL had van de Nederlandse ziekenhuismarkt en de Nederlandse wet- en regelgeving. Alert heeft gereageerd dat de ontmanteling van de Nederlandse organisatie was veroorzaakt door de houding van de ziekenhuizen, dat Alert NL nog steeds bestaat en dat het kantoor van Alert NL in Nederland niet direct per 1 januari 2012 gesloten is, maar de organisatie vanaf dat moment langzaam is afgebouwd. Alert wijst erop dat zij in ieder geval nooit aan ZANOB heeft medegedeeld dat het kantoor van Alert NL gesloten was.

Artikel 22.1 onder b van de raamovereenkomst doelt op situaties waarin een contractspartij permanent niet meer in staat is haar contractuele verplichtingen na te komen. De ontmanteling van de Nederlandse organisatie valt (ook indien die al op 1 januari 2012 voltooid was) niet als een dergelijke blijvende onmogelijkheid van nakoming aan te merken, maar hooguit als een tijdelijke onmogelijkheid. ZANOB was zelf mede verantwoordelijk voor de ontmanteling van de Nederlandse vestiging van Alert, doordat ZANOB op 9 mei 2011 het project bij ZANOB on hold had gezet en doordat zij zich had aangesloten bij de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen. Indien ZANOB na het mislukken van die gezamenlijke actie aan Alert zou hebben medegedeeld dat zij het project bij ZANOB alsnog wilde voortzetten, had Alert haar Nederlandse vestiging weer kunnen opbouwen om het project bij ZANOB alsnog af te maken.

De rechtbank constateert dat ZANOB in de ontbindingsbrief van 23 februari 2012 ook nog aan de ontbinding wegens blijvende onmogelijkheid ten grondslag heeft gelegd dat Alert vanwege de ontbinding door JBZ en de dreigende ontbinding door Bernhoven niet meer in staat is te voldoen aan haar contractuele verplichting om een interface met de systemen van JBZ en Bernhoven te leveren. Alert heeft die grondslag besproken in de dagvaarding en in haar conclusie van antwoord in reconventie en onder meer aangevoerd dat de contractuele verplichting niet specifiek zag op een link met Alert® PFH, en dat Alert in staat was om ook een interface te leveren met andere door JBZ en Bernhoven te gebruiken systemen. ZANOB heeft deze grondslag niet herhaald in haar conclusie van antwoord tevens eis in reconventie en is ook op de comparitie niet op deze kwestie ingegaan. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat ZANOB deze grondslag niet handhaaft. In ieder geval heeft ZANOB niet betwist wat Alert in dit kader heeft aangevoerd.

Ingebrekestelling

ZANOB meent primair dat de e-mail van ZANOB aan Alert van 5 april 2011 (prod. 177 van Alert en prod. 12 van ZANOB) voldoet aan alle eisen voor een ingebrekestelling, althans de functie van een ingebrekestelling, en subsidiair dat het beroep van Alert op het ontbreken van een geldige ingebrekestelling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Alert betwist een en ander.

In het kader van de fatale termijnen heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen in de raamovereenkomst het wettelijke ontbindingssysteem hebben uitgesloten, zoals Alert had gesteld maar ZANOB had betwist. Daarom doet zich de vraag voor of ZANOB zich wel kan beroepen op de wettelijke regeling voor de ingebrekestelling en de jurisprudentie daarover. Alert heeft desgevraagd op de comparitie aangegeven dat de wettelijke regeling voor de ingebrekestelling inderdaad van toepassing is, omdat het begrip “notice of default” in de raamovereenkomst niet is uitgewerkt, zodat dat begrip aan de hand van de wet moet worden uitgelegd. Partijen zijn het derhalve eens over de toepasselijkheid van artikel 6:82 BW.

Ingevolge artikel 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor deze nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Ingevolge artikel 6:82 lid 2 BW is in de gevallen, waarin de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, als ingebrekestelling voldoende een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

De e-mail van 5 april 2011 betrof geen ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW en voldeed ook niet aan de functie van een ingebrekestelling, omdat ZANOB in die e‑mail geen redelijke termijn stelde voor de nakoming door Alert van haar contractuele verplichtingen en evenmin aansprakelijkstelling in het vooruitzicht stelde. In feite verlangde ZANOB alleen maar dat Alert het vertrouwen van ZANOB in haar zou herstellen door informatie te verschaffen over de status van het project en door een nieuwe realistische planning te maken. Dat is een ernstige waarschuwing door ZANOB aan het adres van Alert, maar geen ingebrekestelling.

Voor haar subsidiaire standpunt doet ZANOB een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE4358). In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

Dit arrest is gebaseerd op de parlementaire geschiedenis, waarin is opgemerkt dat de regeling niet zozeer beoogt strakke regels te geven die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen gaan toepassen, maar veeleer om aan de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen - zoals meestal - zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van hen mocht worden verwacht. De rechtspraak heeft hierop ingespeeld door de redelijkheid en billijkheid een ruime rol te geven bij het oplossen van grensgevallen.

ZANOB voert in dit kader de volgende omstandigheden aan (20.16.3 pag. 102 CvA):

a. a) Alert ondernam vruchteloze pogingen om alsnog correcte software op te leveren en te implementeren, maar dat werd steeds uitgesteld;

b) Uit de ernst van de tekortkomingen blijkt de grote onkunde van Alert, die na meer dan een jaar werken nog nauwelijks tot gedegen ontwerpen voor de software was gekomen, terwijl zij had toegezegd dat ZANOB tegen die tijd al zou kunnen werken met de software;

c) ZANOB heeft zich regelmatig bij Alert beklaagd over de voortgang van het project;

d) Alert had hierdoor moeten begrijpen dat het geduld van ZANOB op raakte.

Deze omstandigheden acht de rechtbank echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat ZANOB na de e-mail van 5 april 2011 op grond van de redelijkheid en billijkheid geen ingebrekestelling meer aan Alert hoefde uit te brengen. Er was geen sprake van een situatie waarin het ook zonder uitdrukkelijke ingebrekestelling voor Alert duidelijk had moeten zijn dat het geduld van ZANOB op was en dat ZANOB daarom aan Alert een laatste kans bood om haar contractuele verplichtingen op korte termijn na te komen. ZANOB wist al voor de ondertekening van de raamovereenkomst dat de implementatie van Alert® Pharmacy bij ZANOB afhankelijk was van de implementatie van Alert® PFH bij JBZ en Bernhoven. In dit geding stelt ZANOB zich op het standpunt dat de levering van Alert® Pharmacy daarvan niet afhankelijk was, maar in haar e-mail van 5 april 2011 heeft ZANOB niet aangegeven dat de Drawings op korte termijn moesten worden vastgesteld en evenmin verlangde zij dat de release van Alert® Pharmacy v.1.0 op korte termijn zou plaatsvinden. Integendeel gaf ZANOB in de e-mail van 5 april 2011 aan in te willen stemmen met een nieuwe planning, mits Alert het vertrouwen van ZANOB in haar zou herstellen. Dat zou wellicht anders zijn geweest indien Alert vervolgens geen enkele poging zou hebben ondernomen om dat vertrouwen te herstellen, maar die poging heeft Alert wel degelijk ondernomen in haar e-mail van 6 mei 2011. Ook de als reactie hierop verstuurde e‑mail van ZANOB van 23 mei 2011, waarin ZANOB de poging van Alert als onvoldoende aanmerkte en meedeelde dat zij het project on hold had gezet, kwam niet neer op het geven van een laatste kans aan Alert voor de nakoming van haar verplichtingen, maar hield juist in dat ZANOB wilde wachten op duidelijke antwoorden op haar vragen en op de verdere ontwikkelingen bij de Alert® PFH projecten bij JBZ en Bernhoven. In de daarop volgende periode sloot ZANOB zich aan bij de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen, die niet gericht was op nakoming door Alert op korte termijn, maar op onderhandelingen over de aanvullende voorwaarden die de ziekenhuizen stelden over de wijze waarop Alert haar verplichtingen zou nakomen.

Dan resteert nog de mogelijkheid dat ZANOB redelijkerwijs mocht aannemen dat Alert haar verplichtingen niet zou kunnen of willen nakomen en dat daarom van ZANOB niet meer gevergd kon worden dat zij Alert nog een laatste kans zou geven. ZANOB beroept zich in dat kader (20.16.4 CvA pag. 104) op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU4911). In die kwestie is geoordeeld dat het versturen van een ingebrekestelling door de afnemer van een IT-systeem aan de leverancier daarvan in redelijkheid en billijkheid achterwege kon blijven, gelet op de omstandigheden dat de levertermijnen niet waren gehaald en een (door het gerechtshof benoemde) deskundige had geoordeeld dat doorgaan op de ingeslagen weg heilloos was. ZANOB meent dat die omstandigheden zich ook hier voordoen, omdat geen enkele termijn door Alert was gehaald en omdat de door JBZ ingeschakelde externe deskundige Ernst & Young had geoordeeld dat doorgaan op de ingeslagen route een heilloze weg was tenzij voldaan zou worden aan specifieke aanbevelingen.

Onder 4.13 van dit vonnis heeft de rechtbank al beslist dat ZANOB zich niet kan beroepen op de overgelegde pagina’s van het rapport van Ernst & Young. Maar zelfs al zou dat anders zijn, dan nog volgt uit die pagina’s dat Alert door Ernst & Young in staat wordt geacht op den duur een goed werkend systeem op te leveren, maar wel vraagtekens zet bij de implementatiekracht van Alert. Er was daarom geen sprake van een heilloze weg zoals in het door ZANOB genoemde arrest. Het enkele feit dat het project bij ZANOB was vertraagd, ook indien die vertraging volledig aan Alert te wijten was zoals ZANOB meent maar Alert betwist, is onvoldoende om te concluderen dat ZANOB er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat Alert niet kon nakomen en dat daarom van ZANOB niet meer gevergd kon worden dat zij een ingebrekestelling aan Alert zou sturen.

Anticipatory breach

Uiterst subsidiair, voor het geval dat de rechtbank van oordeel is dat de vorderingen van ZANOB ten tijde van het sturen van de e-mail van 5 april 2011 nog niet opeisbaar waren, beroept ZANOB zich op artikel 6:80 sub b en c BW (22.3 pag. 111 CvA).

Deze situatie doet zich echter niet voor, omdat de rechtbank haar oordeel dat ZANOB de raamovereenkomst niet mocht ontbinden, heeft gebaseerd op inhoudelijke gronden en niet op het oordeel dat de vordering van ZANOB tot nakoming door Alert niet opeisbaar was. Daarbij is de rechtbank ook ingegaan op de blijvende onmogelijkheid tot nakoming die in artikel 6:80 BW aan de orde is.

Voor het geval ZANOB beoogt te stellen dat Alert zich in redelijkheid en billijkheid niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen omdat ZANOB uit de omstandigheden mocht afleiden dat Alert niet wilde nakomen, moet dat worden verworpen. Uit de e-mail van 6 mei 2011 volgt dat Alert wel degelijk wilde nakomen, maar met het maken van een nieuwe planning wilde wachten totdat duidelijkheid bestond over de nieuwe planningen bij JBZ en Bernhoven. Uit de e-mail van 23 mei 2011 volgt dat ook ZANOB op die ontwikkelingen wilde wachten. Ook tijdens de daarop volgende onderhandelingen over de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen, waarbij ZANOB zich in juli 2011 aansloot, heeft Alert geen mededelingen gedaan waaruit ZANOB mocht afleiden dat Alert niet meer wilde nakomen. Alert heeft alleen bezwaar gemaakt tegen de door de ziekenhuizen gestelde aanvullende voorwaarden, waarin niet was voorzien in de diverse raamovereenkomsten en die daarom alleen met instemming van alle betrokken partijen zouden kunnen gaan gelden. De omstandigheid dat Alert zich tegen deze voorwaarden verzette (althans op de door de ziekenhuizen verlangde wijze), betekent niet dat Alert niet bereid was haar in de raamovereenkomst opgenomen contractuele verplichtingen na te komen.

Conclusie

De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat de ontbindingsverklaring van ZANOB niet gerechtvaardigd was, waarmee in beginsel vast staat dat Alert en ZANOB na die ontbindingsverklaring nog steeds aan de raamovereenkomst gebonden waren, alsmede dat de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van ZANOB.

De opzegging door ZANOB

Voor het geval het beroep van ZANOB op ontbinding van de raamovereenkomst wordt verworpen, doet ZANOB een beroep op de subsidiaire opzegging van die raamovereenkomst in de ontbindingsbrief van 23 februari 2012.

De raamovereenkomst bevat in het kader van opzegging de volgende bepalingen:

“5.2. Notwithstanding any other provision in this Agreement, an Appendix or a Subsequent Agreement, this Agreement cannot be terminated on or prior to thirty-six (36) months as of the signing of this Agreement, unless Article 9.1.9, Article 5.6, Article 22.1 or Article22.2 applies.”

“5.4 With due observance of Article 5.2, the Client will be entitled to give written notice of termination of the Agreement, observing a notice period of one year.”

“5.6. Notwithstanding any other provision in this Agreement and on the understanding that JBZ has terminated the framework agreement concluded between JBZ, Supplier and Alert Portugal, the Client may terminate this Agreement observing a notice period of nine full calendar months.”

In de brief van 23 februari 2012 heeft ZANOB de raamovereenkomst opgezegd:

1) met onmiddellijke ingang op basis van artikel 7:408 BW;

2) op basis van artikel 5.6 van de raamovereenkomst:

- met onmiddellijke ingang omdat de in dat artikel opgenomen opzeggingstermijn op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW niet in acht hoeft te worden genomen;

- tegen 23 november 2012 indien de opzeggingstermijn van negen maanden wel in acht moet worden genomen;

3) op basis van artikel 5.4 van de raamovereenkomst:

- met onmiddellijke ingang omdat inachtneming van zowel de opzegtermijn van drie jaar in artikel 5.2 als de opzegtermijn van één jaar in artikel 5.4 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW;

- tegen 27 november 2012 indien beide opzegtermijnen in acht moeten worden genomen.

ZANOB is primair van mening dat de opzegmogelijkheid van artikel 7:408 BW van toepassing is, omdat die mogelijkheid in de raamovereenkomst niet is uitgesloten. Alert betwist dat. De rechtbank verwerpt het standpunt van ZANOB. Alert en ZANOB hebben in hun raamovereenkomst een uitgebreide regeling voor opzegging (en ontbinding) opgenomen, waarbij zij zijn overeengekomen dat de overeenkomst slechts kon eindigen op de in artikel 5.2 en 5.7 omschreven wijzen. Daarmee zijn zij uitdrukkelijk afgeweken van de wettelijke regeling omtrent opzegging. ZANOB heeft niets aangevoerd waaruit een andere bedoeling van partijen zou kunnen blijken.

Partijen verschillen van mening over de uitleg van het subsidiair door ZANOB opgevoerde artikel 5.6 van de raamovereenkomst. ZANOB meent dat de woorden “has terminated” zien op een actieve beëindigingshandeling door JBZ, zodat ZANOB de overeenkomst kon beëindigen op het moment dat zij wist dat JBZ had beëindigd. Alert daarentegen meent dat ZANOB de overeenkomst pas kon opzeggen op het moment dat Alert en JBZ overeenstemming hadden bereikt over het beëindigen van de overeenkomst, althans een datum waarop partijen moesten beseffen dat de overeenkomst beëindigd was.

De rechtbank verwijst naar het in 15.14 opgenomen “Haviltex”-criterium en het in 15.15 opgenomen specifieke criterium voor commerciële overeenkomsten tussen professionele partijen. Een letterlijke uitleg van de tekst “has terminated” brengt mee dat ZANOB haar raamovereenkomst met Alert mocht opzeggen direct nadat JBZ haar raamovereenkomst met Alert had beëindigd. Alert heeft niets gesteld op grond waarvan zij tot tegenbewijs zou kunnen worden toegelaten. Alert heeft immers volstaan met het melden van haar eigen uitleg, die bovendien niet logisch is omdat bij de uitleg van Alert niet duidelijk is op welk moment ZANOB zou kunnen opzeggen in gevallen waarin Alert en JBZ gaan procederen over de beëindiging door JBZ en die procedure tot in hoogste instantie voortzetten, terwijl JBZ feitelijk geen gebruik (meer) zou maken van Alert® PFH. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat Alert op de comparitie in de JBZ-zaak het standpunt heeft ingenomen dat toepassing van het arrest G4/Hanzevast betekent dat de raamovereenkomst tussen Alert en JBZ op 3 oktober 2011 is geëindigd. Ook indien de uitleg van Alert juist zou zijn, was ZANOB derhalve in de eigen visie van Alert op 23 februari 2012 bevoegd haar raamovereenkomst op grond van artikel 5.6 op te zeggen.

ZANOB heeft (uiteindelijk) op de comparitie aangegeven dat in het door haar toenmalige advocaat opgestelde concept van de raamovereenkomst was opgenomen dat ZANOB in geval van beëindiging door JBZ met onmiddellijke ingang mocht beëindigen, maar dat tijdens de onderhandelingen over de tekst van de raamovereenkomst op verzoek van Alert de opzegtermijn van negen maanden is opgenomen. Dat betekent dat deze opzegtermijn niet in het belang van ZANOB was opgenomen, zoals ZANOB aanvankelijk heeft gesteld, maar in het belang van Alert, en dat ZANOB uitdrukkelijk heeft geaccepteerd dat zij aan een opzegtermijn van negen maanden gebonden zou zijn. Niet valt in te zien waarom de redelijkheid en billijkheid mee zouden brengen dat Alert niet zou mogen vasthouden aan deze door ZANOB uitdrukkelijk geaccepteerde opzegtermijn. De opzegging op grond van artikel 5.6 van de raamovereenkomst is daarom alleen geldig voor zover tegen 23 november 2012 is opgezegd, negen maanden na de brief van ZANOB van 23 februari 2012.

Dan resteert nog het meer subsidiaire standpunt van ZANOB, dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat zij de raamovereenkomst op grond van artikel 5.4 met onmiddellijke ingang mocht beëindigen (22.5.3 pag. 114 CvA). De rechtbank begrijpt dat standpunt niet. Artikel 5.2 bevat een opzeggingsverbod voor de eerste drie jaar na ondertekening van de raamovereenkomst. Die overeenkomst was op 27 november 2009 ondertekend, zodat de termijn van drie jaar verstreek op 27 november 2012. Op grond van artikel 5.4 van de raamovereenkomst gold voor ZANOB een opzegtermijn van één jaar. Indien die termijn wordt gerekend vanaf de opzegging in de brief van 23 februari 2012, eindigt die termijn op 23 februari 2013. De vraag hoe beide termijnen moeten worden gecombineerd indien ZANOB voor de afloop van de termijn van drie jaar opzegt, hoeft niet te worden beantwoord, omdat de afzonderlijke termijnen hoe dan ook pas zijn verstreken na de datum van 23 november 2012, waartegen ZANOB op grond van artikel 5.6 rechtsgeldig mocht opzeggen. Niet valt in te zien waarom problemen rond het combineren van de termijnen van de artikelen 5.2 en 5.4 in redelijkheid zouden moeten leiden tot het volledig schrappen van beide termijnen.

Beëindiging op grond van het arrest G4/Hanzevast (vordering sub II in conventie)

Ten slotte moet de vraag worden beantwoord, of de opzegging door ZANOB tegen 23 november 2012 beëindiging van de raamovereenkomst tot gevolg heeft gehad, dan wel de raamovereenkomst al voordien was beëindigd op een wijze zoals voorzien in het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 in de zaak G4/Hanzevast (ECLI:NL:HR:2011:BQ1684).

In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat partijen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar kunnen hebben gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten, met behoud van het recht van schadevergoeding als gevolg van de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring.

Alert baseert haar vordering sub II in conventie op een dergelijke beëindiging van de tussen Alert en ZANOB gesloten raamovereenkomst per de datum van de ontbindingsverklaring van ZANOB. Alert stelt daartoe dat zij op die ontbindingsverklaring niet heeft gereageerd met de mededeling dat zij nog wilde nakomen, maar noodgedwongen heeft geaccepteerd dat ZANOB niet meer wilde nakomen, hetgeen Alert niet aan ZANOB heeft meegedeeld maar wel uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid.

ZANOB wijst erop dat Alert schriftelijk op de ontbindingsverklaring heeft gereageerd in een brief van 8 maart 2012 (prod. 184 van Alert), waarin Alert stelt dat de ontbinding door ZANOB niet terecht is en dat Alert wil nakomen. ZANOB wil de raamovereenkomst niet meer uitvoeren.

In de brief van 8 maart 2012 maakt Alert niet duidelijk of zij de raamovereenkomst al dan niet nog wil uitvoeren. Wel wekt zij de indruk dat zij het project wil voortzetten met o.a. de opmerking op de laatste pagina “ALERT is and has always been committed to the project.”. De brief kan daarom niet worden opgevat als gedraging zoals bedoeld in het arrest G4/Hanzevast. Alert heeft geen andere gedragingen in die zin gesteld, zodat ervan moet worden uitgegaan dat daarvan pas sprake was ten tijde van de dagvaarding in deze zaak, waarin Alert haar vordering sub II instelde. Die dagvaarding is pas op 9 april 2013 uitgebracht, derhalve nadat de tussen Alert en ZANOB gesloten raamovereenkomst op 23 november 2012 al was geëindigd door de opzegging door ZANOB. Beëindiging op grond van wederzijdse gedragingen overeenkomstig het arrest G4/Hanzevast is daarom niet meer aan de orde.

In het arrest G4/Hanzevast heeft de Hoge Raad nog melding gemaakt van twee andere gevallen waarin een partij die een ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft afgelegd, geen beroep kan doen op het voortbestaan van de overeenkomst en gehouden is tot vergoeding van de schade als gevolg van de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring. Bij die gevallen blijft echter de overeenkomst formeel bestaan, zodat de rechtbank hoe dan ook niet voor recht kan verklaren dat de raamovereenkomst tussen Alert en ZANOB feitelijk beëindigd is, zoals Alert in haar vordering sub II primair vordert. De subsidiaire vordering sub II tot verklaring voor recht dat Alert in redelijkheid niet meer geacht kan worden die raamovereenkomst na te komen, kan niet worden toegewezen omdat de overeenkomst per 23 november 2012 al is geëindigd door de opzegging door ZANOB. De contractuele verplichtingen van Alert bestonden derhalve al niet meer toen Alert haar subsidiaire vordering onder II instelde.

Conclusie in conventie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ZANOB de raamovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden en die overeenkomst niet rechtsgeldig met onmiddellijke ingang heeft opgezegd, maar dat die overeenkomst wel rechtsgeldig is beëindigd per 23 november 2012 door de opzegging door ZANOB tegen die datum.

De vordering sub I in conventie (verklaring voor recht dat ZANOB de overeenkomst met Alert onterecht heeft ontbonden) is daarom toewijsbaar.

De vordering sub II in conventie (beëindiging conform het arrest G4/Hanzevast) zal worden afgewezen.

De vordering sub III in conventie betreft de gezamenlijke onrechtmatige daad van de ziekenhuizen en/of een onrechtmatige daad van ZANOB ter zake het verwijt over mededelingen aan de pers. Deze zal de rechtbank later in dit vonnis bespreken.

De vorderingen sub IV, V en VI in conventie betreffen de schadevergoeding waarop Alert aanspraak maakt. ZANOB is op grond van artikel 6:74 jo artikel 6:83 aanhef en sub c BW in beginsel aansprakelijk voor de schade van Alert als gevolg van de onterechte beëindiging van de overeenkomst in de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012.

Zoals eerder aan partijen medegedeeld, zal de rechtbank nu niet beslissen over de door ZANOB te betalen schadevergoeding. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat Alert bij nadere conclusie opgeeft welke schade zij als gevolg van de onterechte beëindiging van de overeenkomst heeft geleden in de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012. ZANOB zal bij antwoordconclusie mogen reageren.

Partijen zullen in hun nadere conclusies in het kader van het causaal verband onder meer hun visie moeten geven over de hypothetische situatie, waarin ZANOB de raamovereenkomst op 23 februari 2012 niet met onmiddellijke ingang zou hebben beëindigd, maar op die datum zou hebben volstaan met de wel rechtsgeldige opzegging tegen 23 november 2012.

Over de vordering sub VI in conventie (proceskosten) zal de rechtbank beslissen tegelijk met de beslissing over de schade.

Conclusie in reconventie

De primaire vordering onder 1 van ZANOB in reconventie (verklaring voor recht dat ZANOB rechtsgeldig heeft ontbonden) moet worden afgewezen, omdat de ontbinding door ZANOB onterecht was.

De subsidiaire vordering onder 1 in reconventie (ontbinding of wijziging door de rechtbank) moet ook worden afgewezen omdat de raamovereenkomst per 23 november 2012 al is beëindigd door de opzegging door ZANOB tegen die datum en derhalve nu niet meer kan worden ontbonden of gewijzigd.

De meer subsidiaire vordering onder 1 in reconventie (opzegging) moet worden afgewezen wat betreft de opzegging tegen 23 februari 2012, maar is toewijsbaar wat betreft de opzegging tegen 23 november 2012.

De vorderingen onder 2 en 3 in reconventie zullen worden afgewezen, omdat er alleen bij een rechtsgeldige ontbinding sprake kan zijn van terugbetaling door Alert van door ZANOB betaalde bedragen en van een door Alert te betalen schadevergoeding. Bij de wel rechtsgeldige opzegging blijven de door ZANOB op grond van de raamovereenkomst betaalde bedragen verschuldigd. Bij opzegging van een overeenkomst is er geen sprake van een schadevergoedingsplicht van de wederpartij.

ZANOB zal als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure tussen Alert en ZANOB.

Om proceseconomische redenen zal de rechtbank in reconventie pas een eindvonnis wijzen zodra ook in conventie een eindvonnis kan worden gewezen.

DE ZAAK TEGEN TSZ

Omdat de comparitie in de zaak tegen TSZ nog niet heeft plaatsgevonden, geldt dit vonnis niet ten aanzien van TSZ.

ALGEMENE VERWIJTEN

Alert stelt (punt 8.24 e.v. pagina 54 dagvaarding) dat de ziekenhuizen zowel individueel als gezamenlijk de grens van de maatschappelijke betamelijkheid van artikel 6:162 BW hebben overschreden en de zorgvuldigheidsnorm ter bescherming tegen zuivere vermogensschade hebben geschonden. Alert voert daartoe aan dat de ziekenhuizen vanaf maart 2011 een gezamenlijk front jegens Alert hebben gevormd om projecten uit te stellen en eenzijdige aanvullende eisen door te drukken zoals geformuleerd in het memo van 11 mei 2011 en het rapport van Ernst & Young, terwijl de ziekenhuizen niet wilden praten over de directe financiële consequenties van de vertragingen voor Alert, maar integendeel bankgaranties trokken en rekeningen niet meer betaalden. Alert meent dat de ziekenhuizen gecoördineerd zeer ernstige druk op Alert hebben uitgeoefend en gezamenlijk hebben gedreigd zich uit hun contracten met Alert terug te trekken, hoewel de Alert® producten nagenoeg gereed waren en de ziekenhuizen zich ervan bewust waren dat zij zich ten opzichte van Alert in een overwicht situatie bevonden en dat zij Alert enorme schade zouden toebrengen. Alert wijst erop dat de ziekenhuizen wisten dat zij gezamenlijk het gehele financiële belang van Alert in Nederland vertegenwoordigden en dat Alert zeer hoge investeringen had gedaan in de Nederlandse markt. Alert meent dat de ziekenhuizen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door Alert geleden schade, omdat de ziekenhuizen die schade gezamenlijk hebben toegebracht.

De ziekenhuizen betwisten dat hun gezamenlijke actie onrechtmatig was jegens Alert. Zij stellen dat die actie niet gericht was op beëindiging van de projecten, maar juist op het redden van die projecten.

De rechtbank acht het niet wenselijk om op dit moment inhoudelijk te beslissen over het verwijt in verband met de gezamenlijke onrechtmatige daad, omdat Alert dat onrechtmatig handelen ook aan TSZ verwijt. Een inhoudelijke beslissing over dit verwijt ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB zou daarom feitelijk ook een beslissing ten aanzien van TSZ inhouden, terwijl Alert en TSZ nog geen gelegenheid hebben gehad hun standpunten op een comparitie van partijen ten aanzien van TSZ toe te lichten en te reageren op het standpunt van de andere partij. De rechtbank houdt daarom de inhoudelijke beslissing over dit verwijt aan tot na de comparitie ten aanzien van TSZ.

Ter voorkoming van mogelijke verdere vertraging zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen opdat Alert, JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB zich kunnen uitlaten over het causaal verband tussen het eventuele onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen en de door Alert van de ziekenhuizen gevorderde schadevergoeding. Op de zittingen van de comparitie ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB heeft de rechtbank immers partijen nog geen gelegenheid gegeven zich uit te laten over het causaal verband tussen de door Alert gemaakte verwijten en de door Alert opgevoerde schade.

Alert verwijt de ziekenhuizen (punt 7.62 e.v. dagvaarding) dat zij de pers hebben opgezocht en daarmee hun contractuele geheimhoudingsverplichting hebben geschonden, dat zij onrechtmatig jegens Alert hebben gehandeld door zich tegenover de pers in negatieve zin over Alert uit te laten (punt 8.43 dagvaarding), en dat zij onjuiste mededelingen aan de pers hebben gedaan (punt 7.70 dagvaarding). Aan JBZ verwijt Alert bovendien dat JBZ op onrechtmatige wijze druk heeft uitgeoefend op Alert door op voorhand te dreigen met het informeren van de pers (punt 7.68 dagvaarding). Alert legt deze verwijten ten grondslag aan haar vordering tot vergoeding van reputatieschade.

De ziekenhuizen betwisten dat zij een geheimhoudingsbeding hebben geschonden of onrechtmatig hebben gehandeld door middel van contacten met de pers.

Alert heeft bij deze kwestie de ziekenhuizen geen gezamenlijk handelen verweten, zodat per ziekenhuis beoordeeld moet worden of het ziekenhuis onrechtmatig heeft gehandeld. Dat hangt af van de inhoud van de door elk ziekenhuis met Alert gesloten overeenkomst en de contacten die elk ziekenhuis met de pers heeft gehad. Over dit verwijt kan de rechtbank derhalve ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB beslissen voordat de comparitie ten aanzien van TSZ heeft plaatsgevonden.

Alert heeft niets gesteld over berichten in de media over het project bij ZANOB en zij heeft haar verwijt aan ZANOB over contacten met de pers ook niet met feiten onderbouwd. Het verwijt van Alert gaat voor ZANOB daarom hoe dan ook niet op.

De tekst van het geheimhoudingsbeding waarop Alert zich beroept, is ten aanzien van JBZ, Bernhoven en Atrium vrijwel gelijkluidend. In artikel 20.4 van de tussen Alert en JBZ gesloten raamovereenkomst en artikel 23.4 van de tussen Alert en Bernhoven gesloten raamovereenkomst is bepaald: “Geen van beide partijen zal, zonder schriftelijke toestemming van de andere partij, in publicaties of reclame-uitingen over de inhoud van deze Overeenkomst of een Nadere Overeenkomst melding maken.”

In artikel 20.4 van de tussen Alert en Atrium gesloten raamovereenkomst is bepaald: “Neither of the Parties shall, without the written consent of the other Party, make statements in publications or advertising material about the content of this Agreement or a Further Agreement or Annex.”

Anders dan Alert kennelijk meent, houdt het geheimhoudingsbeding in de drie genoemde raamovereenkomsten geen absoluut verbod op contacten met de media in, maar alleen een verbod op mededelingen aan de media over de inhoud van de raamovereenkomst en andere overeenkomsten tussen Alert en het ziekenhuis. Mededelingen van het ziekenhuis aan de media over het beëindigen van de samenwerking met Alert en de redenen daarvoor leveren daarom alleen een schending van het geheimhoudingsbeding op, indien daarbij details over de inhoud van de raamovereenkomst aan de orde zijn gekomen waarover het ziekenhuis op grond van het geheimhoudingsbeding had moeten zwijgen.

De rechtbank constateert dat JBZ zich in haar persbericht (prod. 23 van Alert) heeft beperkt tot mededelingen over het beëindigen van de samenwerking met Alert en de redenen daarvoor. JBZ heeft daarin geen details over de inhoud van de tussen Alert en JBZ gesloten raamovereenkomst besproken. Met dit persbericht heeft JBZ daarom het geheimhoudingsbeding niet geschonden.

Wat betreft Bernhoven heeft Alert een kort artikel uit de media overgelegd (prod. 25 van Alert), waarin alleen melding wordt gemaakt van het feit dat Bernhoven Alert in gebreke heeft gesteld. In het artikel wordt niet ingegaan op de redenen voor die ingebrekestelling en/of de inhoud van de tussen Alert en Bernhoven gesloten raamovereenkomst. Uit het artikel blijkt zelfs niet dat de schrijver van het artikel door Bernhoven zelf op de hoogte is gesteld van de ingebrekestelling. Er is daarom geen enkele aanwijzing dat Bernhoven het geheimhoudingsbeding heeft geschonden.

Uit het door Alert overgelegde artikel over het verbreken van het contract door Atrium (prod. 22 van Alert) blijkt dat de schrijver van het artikel contact heeft gehad met een woordvoerder van Atrium. De mededelingen van die woordvoerder betreffen vooral het feit van de verbreking van het contract en de redenen daarvoor. In het artikel zijn op twee plaatsen details over de inhoud van het contract vermeld: “Conform het contract moest Alert de geconstateerde tekortkomingen binnen 20 dagen oplossen, maar dat gebeurde niet.” en “Volgens afspraak had Alert eind 2011 als ZIS/EPD volledig in de lucht moeten zijn. Dat was vanaf de ondertekening "binnen duizend dagen".” Atrium wijst erop dat niet voor alle onderdelen van het artikel duidelijk is wie de bron van de mededeling is, maar omdat het bij de mededelingen over het verbreken van het contract en de redenen daarvoor gaat om details die niet algemeen bekend zullen zijn geweest bij het personeel van Atrium, gaat de rechtbank er vanuit dat ook deze opmerkingen waren gebaseerd op mededelingen van de woordvoerder van Atrium. De rechtbank acht deze mededelingen echter geen wezenlijke schending van het geheimhoudingsbeding. Mede gelet op de tekst van de overige leden van artikel 20 van de raamovereenkomst gaat het hier wat betreft Alert om een beding dat beoogt de positie van Alert op de softwaremarkt te beschermen door geen gevoelige informatie aan derden te verstrekken waarvan derden zoals potentiële klanten en concurrenten van Alert zouden kunnen profiteren. De twee hiervoor aangehaalde opmerkingen in het artikel en de overige mededelingen betroffen niet dergelijke gevoelige informatie.

Het verwijt over negatieve en onjuiste uitlatingen tegenover de pers moet in ieder geval worden verworpen wat betreft Bernhoven en ZANOB, omdat niet is gebleken dat zij contact met de pers hebben gehad over de beëindiging van hun raamovereenkomsten. JBZ en Atrium hebben wel contact met de pers gehad. De rechtbank acht het echter niet onrechtmatig dat JBZ en Atrium met de pers hebben gesproken over de beëindiging van hun samenwerking met Alert, onder meer omdat het bij de pers al bekend was dat JBZ en Atrium overeenkomsten met Alert hadden gesloten over de levering en implementatie van Alert® in hun ziekenhuizen en omdat het onvermijdelijk was dat de pers ook zonder contact met JBZ en Atrium op de hoogte zou raken van de beëindiging van de samenwerking, die JBZ en Atrium intern bekend moesten maken. Evenmin kan het als onrechtmatig worden aangemerkt dat JBZ en Atrium hun visie hebben gegeven over de redenen voor de beëindiging van de samenwerking. De stelling van Alert dat JBZ en Atrium onjuiste uitlatingen hebben gedaan, moet als onvoldoende onderbouwd worden verworpen omdat Alert daarvan geen concrete voorbeelden heeft genoemd.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verwijt van Alert over mededelingen aan de pers wat betreft JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB moet worden verworpen. Op hetzelfde verwijt aan TSZ zal de rechtbank pas na de comparitie ten aanzien van TSZ beslissen.

Het verwijt aan JBZ over het dreigen met het informeren van de pers is niet relevant voor het verwijt over contacten met de pers. Dit verwijt speelt hooguit een rol bij het verwijt over de gezamenlijke onrechtmatige daad van de ziekenhuizen. De rechtbank houdt daarom de beslissing over het verwijt over het dreigement aan tot de beslissing over die gezamenlijke onrechtmatige daad. Ook wat betreft dit verwijt kunnen Alert en JBZ zich uitlaten over het causaal verband tussen het verwijt en de door Alert opgevoerde schade.

Ten aanzien van JBZ

De rechtbank wijst de door Alert tegen JBZ ingestelde incidentele vordering af, met veroordeling van Alert in de kosten van het incident (r.o. 4.11). In de hoofdzaak oordeelt de rechtbank dat JBZ haar raamovereenkomst met Alert terecht heeft ontbonden en dat JBZ niet individueel onrechtmatig jegens Alert heeft gehandeld op de door Alert ter comparitie nieuw gestelde grondslag (r.o. 6.45) en voor wat betreft contacten met de pers (r.o. 18.11). Dat betekent dat de vorderingen van Alert ten aanzien van JBZ niet toewijsbaar zijn voor zover ze zijn gebaseerd op de onterechte ontbinding door JBZ en het individueel onrechtmatig handelen door JBZ. Dan resteert ten aanzien van JBZ alleen nog de beslissing over de vorderingen van Alert die zijn gebaseerd op het verwijt dat de ziekenhuizen gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld, welke beslissing de rechtbank aanhoudt tot na de comparitie ten aanzien van TSZ. De rechtbank stelt Alert en JBZ al wel in de gelegenheid zich uit te laten over het causaal verband tussen dat eventuele onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen en de door Alert van de ziekenhuizen gevorderde schadevergoeding (r.o. 17.4). In dat kader stelt de rechtbank Alert en JBZ ook nog in de gelegenheid zich uit te laten over het causaal verband tussen het verwijt over het dreigen met het informeren van de pers en de door Alert opgevoerde schade (r.o. 18.12).

Ten aanzien van Bernhoven

De rechtbank hanteert zowel in conventie als in reconventie als uitgangspunt dat Bernhoven gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, maar dat kan anders worden indien Bernhoven is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Bernhoven heeft verhinderd (r.o. 9.63). De rechtbank stelt Alert en Bernhoven in de gelegenheid nadere informatie te verschaffen over de door Alert aan Bernhoven gemaakte verwijten zoals vermeld in r.o. 9.46, 9.51, 9.54, 9.61 en 9.62. Alleen indien Alert op dat punt in het gelijk zal worden gesteld, komt de rechtbank nog toe aan een beslissing over de overige argumenten van Bernhoven voor ontbinding en het beroep van Bernhoven op opzegging, welke beslissing de rechtbank aanhoudt (r.o. 9.64). De rechtbank oordeelt in conventie dat Bernhoven niet onrechtmatig jegens Alert heeft gehandeld voor wat betreft contacten met de pers (r.o. 18.11). In conventie moet ten aanzien van Bernhoven nog worden beslist over het verwijt van Alert dat de ziekenhuizen gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld, welke beslissing de rechtbank aanhoudt tot na de comparitie ten aanzien van TSZ. De rechtbank stelt Alert en Bernhoven al wel in de gelegenheid zich uit te laten over het causaal verband tussen dat eventuele onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen en de door Alert van de ziekenhuizen gevorderde schadevergoeding (r.o. 17.4).

Ten aanzien van Atrium

De rechtbank oordeelt zowel in conventie als in reconventie dat Atrium haar raamovereenkomst met Alert terecht heeft ontbonden (r.o. 12.44 en 12.45). Dat betekent dat de vorderingen van Alert in conventie ten aanzien van Atrium niet toewijsbaar zijn voor zover ze zijn gebaseerd op de onterechte ontbinding door Atrium. De rechtbank oordeelt in conventie dat Atrium niet onrechtmatig jegens Alert heeft gehandeld voor wat betreft contacten met de pers (r.o. 18.11). Dan resteert in conventie ten aanzien van Atrium alleen nog de beslissing over de vorderingen van Alert die zijn gebaseerd op het verwijt van Alert dat de ziekenhuizen gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld, welke beslissing de rechtbank aanhoudt tot na de comparitie ten aanzien van TSZ. De rechtbank stelt Alert en Atrium al wel in de gelegenheid zich uit te laten over het causaal verband tussen dat eventuele onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen en de door Alert van de ziekenhuizen gevorderde schadevergoeding (r.o. 17.4). In reconventie zijn de vorderingen van Atrium in beginsel toewijsbaar. De rechtbank moet nog beslissen over de hoogte van de vorderingen onder 2 en 3. De rechtbank stelt Atrium in de gelegenheid om daarover een nadere conclusie te nemen en Alert om daarop bij antwoordconclusie te reageren (r.o. 12.47).

Ten aanzien van ZANOB

De rechtbank oordeelt zowel in conventie als in reconventie dat ZANOB haar raamovereenkomst met Alert niet rechtsgeldig heeft ontbonden en die overeenkomst niet rechtsgeldig met onmiddellijke ingang heeft opgezegd, maar dat die overeenkomst wel rechtsgeldig is beëindigd per 23 november 2012 door de opzegging door ZANOB tegen die datum (r.o. 15.55). Dat betekent in conventie dat ZANOB in ieder geval aansprakelijk is voor de schade die Alert heeft geleden als gevolg van de onterechte beëindiging van de overeenkomst in de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012. De rechtbank stelt Alert in de gelegenheid om bij nadere conclusie de hoogte van die schade op te geven en ZANOB om daarop te reageren (r.o. 15.60). De vorderingen van ZANOB in reconventie zijn niet toewijsbaar (r.o. 15.63 e.v.). De rechtbank oordeelt in conventie dat ZANOB niet onrechtmatig jegens Alert heeft gehandeld voor wat betreft contacten met de pers (r.o. 18.11). In conventie moet nog worden beslist over de vorderingen van Alert die zijn gebaseerd op het verwijt van Alert dat de ziekenhuizen gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld, welke beslissing de rechtbank aanhoudt tot na de comparitie ten aanzien van TSZ. De rechtbank stelt Alert en ZANOB al wel in de gelegenheid zich uit te laten over het causaal verband tussen dat eventuele onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen en de door Alert van de ziekenhuizen gevorderde schadevergoeding (r.o. 17.4).

Rolverwijzing

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat Alert en Atrium ieder een nadere conclusie nemen waarin zij de van hen verlangde informatie verschaffen. Daarna zullen JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB bij antwoordconclusie mogen reageren op de nadere conclusie van Alert voor zover die hen aangaat en zal Alert bij antwoordconclusie mogen reageren op de nadere conclusie van Atrium.

De rechtbank

in het incident (JBZ)

wijst het gevorderde af,

veroordeelt Alert in de kosten van het incident, aan de zijde van JBZ tot op heden begroot op € 452,00,

in conventie en in reconventie

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 september 2016 voor het nemen van een nadere conclusie door Alert over hetgeen is vermeld onder 19.1 tot en met 19.5 en voor het nemen van een nadere conclusie door Atrium over hetgeen is vermeld onder 19.3, laatste zin,

bepaalt dat JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB op de rol van zes weken daarna bij antwoordconclusie kunnen reageren op de nadere conclusie van Alert voor zover die hen aangaat en dat Alert op die rol bij antwoordconclusie kan reageren op de nadere conclusie van Atrium,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang, mr. M.E. Bartels en mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2016.