Rb. Zeeland-West-Brabant, 31-07-2014, nr. AWB 13, 4679

Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Eiseres exploiteert een bedrijf dat zich bezighoudt met het winnen en verhandelen van zand en grind. In dit kader maakt zij gebruik van onder meer het schip “Interballast I”. Op het schip moest een nieuwe voorpiek worden geïnstalleerd. Ten behoeve daarvan heeft eiseres een overeenkomst gesloten met (de rechtsvoorganger van) de vennootschap “Sylie Scheepsbouw B.V.” (hierna: Sylie), die de nieuwe voorpiek heeft getekend. Sylie heeft het plaatsen van de door haar getekende voorpiek uitbesteed aan de vennootschap “Techno Maritime Services B.V.” (hierna: TMS), die op het perceel [adres] een werf exploiteert.

De laswerkzaamheden voor het plaatsen van de voorpiek zijn door TMS uitbesteed aan de vennootschap “Megalas B.V.” (hierna: Megalas), die op haar beurt gebruik heeft gemaakt van de diensten van de vennootschap “Las Work Trans S.R.L.” (hierna: LWT). Bij TMS werkten ten tijde in geding Nederlandse, Poolse en Roemeense lassers, waaronder [naam persoon], [naam persoon2], [naam persoon3] en [naam persoon4] (hierna gezamenlijk: vreemdelingen). De vreemdelingen waren in dienst bij LWT en hadden de Roemeense nationaliteit.

De – onder verantwoordelijkheid van de minister werkzame – arbeidsinspecteurs [naam inspecteur], [naam inspecteur2],[naam inspecteur3] en[naam inspecteur4] hebben onderzoek verricht naar de gang van zaken op de werf van TMS. De bevindingen en conclusies van die toezichthouders zijn neergelegd in het – door [naam inspecteur]ambtsedig opgemaakte en ondertekende – rapport gedateerd 7 september 2012 (hierna: boeterapport).

Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlagen heeft de minister afgeleid dat de vreemdelingen tussen 1 januari 2010 en 29 oktober 2010 op het schip van eiseres (las)werkzaamheden hebben verricht. Volgens de minister heeft eiseres aldus gehandeld in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Daartoe heeft de minister in hoofdzaak aangevoerd dat (1) de vreemdelingen de werkzaamheden ten onrechte zonder tewerkstellingsvergunning hebben verricht, (2) eiseres moet worden aangemerkt als werkgever – in de zin van de Wav – van de vreemdelingen, en (3) de overtreding aan eiseres kan worden toegerekend.

Het vorenstaande heeft geleid tot het primaire besluit, dat is gebaseerd op de Wav en de toentertijd geldende Beleidsregel boeteoplegging Wav. Door het bezwaar is de minister niet op andere gedachten gebracht. Dat heeft geleid tot het bestreden besluit, waarbij de minister gemotiveerd heeft gereageerd op de door eiseres tegen het primaire besluit aangevoerde gronden.

Eiseres staat op het standpunt dat de boete ten onrechte is opgelegd. Ter onderbouwing van haar standpunt betoogt eiseres – kort en zakelijk weergegeven – het volgende.

Het staat niet buiten redelijke twijfel dat de vreemdelingen werkzaamheden aan het schip hebben uitgevoerd. De vreemdelingen hadden voor het verrichten van de gewraakte werkzaamheden ten tijde in geding geen tewerkstellingsvergunning nodig. Eiseres kan niet worden aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen. De in geding zijnde boete is onevenredig hoog, onder meer omdat eiseres minder kan worden verweten dan de minister veronderstelt. De handelwijze van de minister komt in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel.

Eiseres wil dat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, het bestreden besluit vernietigt en zelf in de zaak voorziet door het primaire besluit te herroepen althans de in geding zijnde boete te matigen. Verder vraagt eiseres aan de rechtbank om de minister te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten die zij tijdens de bezwaar- en beroepsfase heeft gemaakt.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Krachtens artikel 19a, eerste lid, van de Wav – bezien in samenhang met artikel 18, eerste lid – kan schending van artikel 2, eerste lid, worden bestraft met een bestuurlijke boete.

Voor de rechtbank staat buiten redelijke twijfel dat de vreemdelingen tussen 1 januari 2010 en 29 oktober 2010 laswerkzaamheden aan het schip van eiseres hebben verricht. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

De minister heeft gesteld – en eiseres heeft niet betwist – dat de urenstaat die als bijlage 7 aan het boeterapport is gehecht, is opgesteld door de persoon die ten tijde in geding was belast met het bijhouden van de boekhouding van LWT. Er bestaan geen aanwijzingen voor de veronderstelling dat de opsteller van de urenstaat bij het opstellen ervan onzorgvuldig te werk is gegaan. Daarom neemt de rechtbank als vaststaand aan dat de urenstaat de gang van zaken op de werf van TMS waarheidsgetrouw weergeeft.

Gelet hierop kent de rechtbank bij het antwoord op de vraag welke personen tussen 1 januari 2010 en 29 oktober 2010 aan het schip hebben gewerkt, aan de urenstaat doorslaggevend gewicht toe. In het verlengde hiervan oordeelt zij dat de minister in dit geval geen nader onderzoek hoefde te doen naar (de beschikbaarheid van) stukken om te controleren of de urenstaat daadwerkelijk correct is.

De rechtbank oordeelt dat de vreemdelingen voor het verrichten van de werkzaamheden in 2010 over een tewerkstellingsvergunning moesten beschikken. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

Eiseres stelt dat er geen tewerkstellingsvergunning vereist was, omdat sprake was van aangenomen werkzaamheden door LWT en niet van grensoverschrijdende dienstverlening die slechts bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd waarom hier sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening die slechts bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Alle verklaringen die tegenover de arbeidsinspecteur zijn afgelegd wijzen erop dat LWT slechts arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld, die niet werkten onder leiding en toezicht van LWT, maar van TMS en Megalas. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat in Roemenië sprake was van reële en daadwerkelijke economische activiteiten van LWT van meer van marginale aard. De enkele vermelding in de urenstaat van een gering aantal uren “in Romania” is daarvoor onvoldoende.

De rechtbank oordeelt dat eiseres in het onderhavige geval niet kan worden aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

Artikel 1, onder b, van de Wav verstaat onder werkgever: (1) degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten en (2) de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.

In paragraaf 2.3.4 van haar uitspraak van 21 september 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BT2154) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) onder meer het volgende overwogen:

“Het betoog van de minister dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de betreffende wettelijke bepalingen kan worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd, met name teneinde schijnconstructies tegen te gaan, een ruim werkgeversbegrip te introduceren, is op zichzelf juist. Die geschiedenis biedt echter geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest.”

De rechtbank begrijpt dit zo dat het hanteren van een ruim werkgeversbegrip gerechtvaardigd is om schijnconstructies tegen te gaan, maar dat daardoor het zakelijke verkeer niet onevenredig mag worden belemmerd, zeker indien geen aanwijzingen voor het bestaan van een schijnconstructie kunnen worden gevonden.

De minister meent dat slechts dan reden is om een ruime uitleg van het werkgeversbegrip te beperken als er sprake is van handel in producten of diensten die met grote frequentie worden afgenomen en in die zin als alledaags zijn te beschouwen. In het verlengde hiervan huldigt de minister de opvatting dat een (rechts)persoon die incidenteel een voor haar bijzonder product koopt of een voor haar bijzondere dienst laat verrichten, moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav, ook als het gaat om een product of dienst dat niets met de kernactiviteiten van de betreffende (rechts)persoon heeft te maken.

Naar het oordeel van de rechtbank leidt de redenering van de minister tot een onaanvaardbare rechtsonzekerheid voor (rechts)personen die een voor hen ongebruikelijke transactie verrichten, en daarmee tot een onevenredige belemmering van het economisch verkeer. In de visie van de minister valt op voorhand immers onmogelijk te zeggen of een product (zoals een voorpiek) of een dienst (zoals het verrichten van laswerkzaamheden) is te kwalificeren als “willekeurig” in de door de ABRvS voorgestane zin, gezien de vaagheid van dit criterium. Dit gegeven klemt hier, zeker nu het gaat om een bestraffende sanctie, zijnde een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat het bestreden besluit, voor zover dit betrekking heeft op de kwalificatie van eiseres als werkgever in de zin van artikel 1, onder b, van de Wav, niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Om deze reden zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.

Krachtens artikel 8:72a van de Awb is de rechtbank verplicht om het thans voorliggende geschil definitief te beslechten. Met het oog hierop onderzoekt zij of eiseres kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, onder b, van de Wav. In dit kader gaat de rechtbank eerst na of de gewraakte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als kernactiviteiten van het door eiseres geëxploiteerde bedrijf of als werkzaamheden die in het verlengde daarvan liggen, en vervolgens of aanknopingspunten bestaan voor de gerechtvaardigde veronderstelling dat eiseres heeft meegewerkt aan een schijnconstructie om de Wav te omzeilen.

De rechtbank constateert dat het bedrijf van eiseres zich niet bezighoudt met het repareren van schepen en evenmin met het lassen van of aan (metalen) objecten, en dat het laten monteren van een geheel nieuwe voorpiek niet kan worden aangemerkt als (een onderdeel van) regulier onderhoud van het schip. De gewraakte werkzaamheden zijn dus geen kernactiviteiten van het door eiseres geëxploiteerde bedrijf en liggen evenmin in het verlengde daarvan.

De rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor de gerechtvaardigde veronderstelling dat eiseres heeft meegewerkt aan een schijnconstructie om de Wav te omzeilen. Eiseres heeft namelijk onbetwist gesteld dat Megalas en LWT geheel buiten haar om zijn ingeschakeld voor het monteren van de nieuwe voorpiek, en de rechtbank ziet geen reden tot twijfel aan de juistheid van die stelling. Bovendien acht de rechtbank het zeer onwaarschijnlijk dat eiseres kan worden geconfronteerd met een, op artikel 23 van de Wav gebaseerde, loonvordering van de vreemdelingen.

Op grond van een en ander oordeelt de rechtbank dat eiseres in dit concrete geval niet kan worden aangemerkt als een werkgever in de zin van artikel 1, onder b, van de Wav.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres niet kan worden aangemerkt als een persoon die de in geding zijnde overtreding heeft gepleegd. Dit oordeel leidt de rechtbank tot de conclusie dat de minister niet bevoegd was en is om wegens de werkzaamheden een boete aan eiseres op te leggen. Om deze reden zal de rechtbank het bezwaar gegrond verklaren en het primaire besluit herroepen.

Het oordeel dat eiseres in dit geval niet kan worden aangemerkt als overtreder, heeft tot gevolg dat de rechtbank niet toekomt aan de overige beroepsgronden.

Nu de rechtbank het beroep gegrond zal verklaren, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.

Verder zal de rechtbank de minister veroordelen tot vergoeding van de proceskosten die eiseres wegens de door mr. [naam gemachtigde] verleende rechtsbijstand heeft gemaakt. De rechtbank stelt deze kosten – met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht – vast op in totaal € 1.461 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487 en wegingsfactor 1).

Uit de gedingstukken kan worden afgeleid af dat eiseres de rechtbank verzoekt om – met toepassing van artikel 2, derde, lid, van het Bpb – af te wijken van het limitatief-forfaitaire stelsel zoals neergelegd in de bijlage van het Bpb, door de minister te veroordelen tot vergoeding van € 5.468,22 althans een hoger bedrag dan € 1.461. De rechtbank wijst dit verzoek af. Zij ziet namelijk geen reden voor het oordeel dat de onderhavige procedure veel complexer – en/of anderszins uitzonderlijker – is dan andere Wav-zaken.