ABRvS, 21-09-2011, nr. 201012735/1/V6.

Bij besluit van 20 oktober 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 22 februari 2010 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 24 november 2010, verzonden op 29 november 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het tegen het besluit van 20 oktober 2009 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit treedt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 december 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 april 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.C. Stokman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [manager] bij [wederpartij], bijgestaan door mr. H.T. Kruijt en mr. D. van Tilborg, beiden advocaat te Breda, zijn verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).

Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 september 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 14 november 2008 in de onderneming van [belanghebbende], handelend onder de naam [bedrijf], gevestigd te Breda, een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit arbeid heeft verricht, bestaande uit met een stofzuiger uitzuigen van een auto, waarvan het kenteken op naam van [wederpartij] was gesteld, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.

De minister betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de vreemdeling op grond van zijn arbeidsverhouding met [bedrijf] als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, dient te worden aangemerkt. Voorts betoogt hij dat [wederpartij] als werkgever in de zin van de Wav van de vreemdeling dient te worden aangemerkt, aangezien zij [bedrijf] de opdracht tot de schoonmaak van de auto heeft gegeven, welke via [bedrijf] door de vreemdeling is uitgevoerd. Volgens de minister is de door de vreemdeling verrichte arbeid derhalve ter uitvoering van de opdracht en mede ten behoeve van [wederpartij] verricht. Bovendien kon [wederpartij] invloed uitoefenen op de gang van zaken rond de uitvoering van de opdracht en had van haar mogen worden verwacht dat zij concrete afspraken zou maken over wie de schoonmaakwerkzaamheden zou verrichten en dat zij bijvoorbeeld steekproefsgewijs zou controleren of aan de afspraken werd voldaan, aldus de minister.

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu) overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.

In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling van 14 november 2008 is vermeld dat hij sinds juni of juli 2008 vier á vijf dagen in de week bij [bedrijf] heeft gewerkt, dat eigenaar [belanghebbende] hem heeft verteld wat hij moet doen en dat hij van [belanghebbende] loon heeft ontvangen. Gelet hierop bestaat grond voor het oordeel dat de vreemdeling reële en daadwerkelijke arbeid heeft verricht, dat een gezagsverhouding tussen de vreemdeling en [belanghebbende] heeft bestaan en dat de vreemdeling als tegenprestatie van [belanghebbende] een vergoeding heeft ontvangen. De vreemdeling dient derhalve als werknemer van [bedrijf] in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, te worden aangemerkt.

Hoewel het betoog van de minister in zoverre terecht is voorgedragen, treft dit, gelet op het volgende, niet het ermee beoogde doel.

In het besluit van 22 februari 2010 heeft de minister zich, voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld dat het werkgeversbegrip bewust ruim is gedefinieerd alsmede dat weliswaar uit de memorie van toelichting bij de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 4 en 13) en de memorie van toelichting bij de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 3) volgt dat is gekozen voor een nadere definitie van het begrip werkgever teneinde schijnconstructies en bewijsproblemen ingeval vermoede overtredingen tegen te gaan en dat deze problematiek zich onder meer voordoet bij werkzaamheden op grond van inlening, (onder)aanneming van werk en indien de vreemdeling als zelfstandig ondernemer optreedt, maar dat deze problematiek niet tot deze gevallen is beperkt en dat nimmer een limitatieve opsomming is gegeven van situaties waarin een persoon of bedrijf als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Volgens de minister belemmert een dergelijke uitleg van het werkgeversbegrip het zakelijk verkeer in Nederland niet ernstig. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister toegelicht dat het werkgeversbegrip van de Wav zodanig ruim is dat iedere opdrachtgever als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Volgens de minister zal een bedrijf bij elke opdracht die het verstrekt en bij afname van elk product en elke dienst, van welke aard dan ook en ook indien dit incidenteel is, maatregelen dienen te treffen om overtreding van de Wav te voorkomen, zoals de opdrachtnemer dan wel leverancier van een product of dienst vragen naar de productiewijze alsmede of vreemdelingen in dienst zijn.

Het standpunt van de minister kan niet worden gevolgd. Het betoog van de minister dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de betreffende wettelijke bepalingen kan worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd, met name teneinde schijnconstructies tegen te gaan, een ruim werkgeversbegrip te introduceren, is op zichzelf juist. Die geschiedenis biedt echter geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest. De in het besluit van 22 februari 2010 gebezigde bewoordingen geven geen blijk van een door de minister op de relevante feiten en omstandigheden in deze zaak toegespitste motivering waarom [wederpartij] als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt, dan wel waarom zij voor beboeting in aanmerking komt, zodat hij dat besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht heeft genomen. De rechtbank is, zij het op andere gronden, tot hetzelfde oordeel gekomen.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.H. Cassé, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin voorzitter

w.g. Cassé ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 september 2011