ABRvS, 09-09-2015, nr. 201407722/1/V6

201407722/1/V6.

Datum uitspraak: 9 september 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en

2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats]

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 31 juli 2014 in zaak nr. 13/4679 in het geding tussen:

[appellante sub 2]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 6 december 2012 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 12 juli 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 31 juli 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 6 december 2012 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[appellante sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 mei 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. H.P.A.J. Kamp, advocaat te Tilburg, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: arbeidsinspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 7 september 2012, met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport), houdt in dat een arbeidsinspecteur en ambtenaren van de Belastingdienst en de Regiopolitie Rotterdam Rijnmond op 29 oktober 2010 bij de scheepswerf van [bedrijf 1] te Rotterdam een controle hebben verricht in het kader van de Wav. Hieruit en uit administratief onderzoek op diverse dagen in 2010, 2011 en 2012 en bij diverse administratiekantoren is gebleken dat vier vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van 29 maart tot en met 9 mei 2010 las- dan wel ijzerwerkzaamheden verrichtten aan de voorpiek van het schip [van appellante sub 2], zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht via een in-, door- en uitleensituatie of aanneming van werk, dat [appellante sub 2], in het handelsregister ingeschreven als onderneming voor de winning van zand en grind en groothandel in zand en grind, de eigenaar is van het schip en dat [bedrijf 2] de voorpiek in eigen beheer in haar onderneming heeft getekend en gebouwd. Volgens het boeterapport moet [appellante sub 2] in de werkgeversketen worden aangemerkt als opdrachtgever, [bedrijf 2] als aannemer, [bedrijf 1] als inlener, [bedrijf 3] als doorlener en [bedrijf 4] als uitlener.

3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante sub 2], mede gelet op de uitspraak van de Afdeling van 21 september 2011 in zaak nr. 201012735/1/V6, niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Hij voert hiertoe aan dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden weliswaar niet behoren tot de kernactiviteiten van [appellante sub 2], maar dat daarmee nog niet vaststaat dat zij geen werkgever is in de zin van de Wav. Voorts kunnen de werkzaamheden niet worden aangemerkt als een willekeurige dienst. Bovendien duiden de aard en de omvang van de werkzaamheden er volgens de minister op dat [appellante sub 2] werkgever is in de zin van de Wav. In dit verband wijst hij erop dat [appellante sub 2] opdracht heeft gegeven voor reparatiewerkzaamheden aan het schip, waaraan de vreemdelingen vervolgens gedurende een periode van zes weken hebben gewerkt tegen een aanzienlijke vergoeding.

3.1. Zoals de Afdeling eerder, onder verwijzing naar voormelde uitspraak van 21 september 2011, in de uitspraak van 12 augustus 2015 in zaak nr. 201407331/1/V6 heeft overwogen, biedt de geschiedenis van de totstandkoming van de betreffende wettelijke bepalingen van de Wav geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest.

Als algemeen uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat in het zakelijke verkeer de afnemer van een product of dienst niet zonder meer als werkgever, in de zin van de Wav, kan worden aangemerkt.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2013 in zaak nr. 201206323/1/V6 volgt dat het vorenstaande anders kan zijn indien aanwijzingen bestaan dat tussen een opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer louter als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt.

Het is aan de minister om te motiveren dat, gegeven het samenstel van feiten en omstandigheden, de afnemer als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zo heeft de minister in het geval waarop de uitspraak van 23 oktober 2013 betrekking heeft toegelicht dat tussen de opdrachtgever en de dienstverlener een zeker samenwerkingsverband was ontstaan, tot uiting komend in een zekere regelmaat waarmee de dienst werd afgenomen en de feitelijke bemoeienis van de opdrachtgever met de wijze van uitvoering van die dienst. Meer in het algemeen geldt dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als louter afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Indien dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd.

3.2. Door te volstaan met een verwijzing naar de aard, de duur, de omvang en de vergoeding van de werkzaamheden en het feit dat [appellante sub 2] voor die werkzaamheden aan [bedrijf 2] opdracht heeft gegeven, heeft de minister niet deugdelijk gemotiveerd dat [appellante sub 2] als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Hiermee heeft de minister immers niet gemotiveerd dat de onder 3.1 vermelde aanknopingspunten, dan wel andere relevante aanknopingspunten zich voordoen, die erop duiden dat tussen [appellante sub 2] en [bedrijf 2] een zodanige relatie bestond dat [appellante sub 2] niet meer louter als afnemer van de reparatiewerkzaamheden kan worden aangemerkt. De toelichting van de minister ter zitting bij de Afdeling dat [appellante sub 2] heeft nagelaten door middel van schriftelijke afspraken met [bedrijf 2] invloed uit te oefenen op de werkzaamheden, leidt niet tot een ander oordeel, nu de minister niet heeft gemotiveerd waarom dit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar kon worden verlangd.

Gelet hierop heeft de rechtbank, zij het op andere gronden, terecht geconcludeerd dat de minister niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat [appellante sub 2] als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt, zodat de boete ten onrechte is opgelegd.

Het betoog van de minister faalt.

4. [appellante sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van de minister gegrond is. Nu het hoger beroep van de minister, gelet op het voorgaande, ongegrond zal worden verklaard, is deze voorwaarde niet vervuld en is het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] vervallen. Aan een inhoudelijke bespreking ervan kan derhalve niet worden toegekomen.

5. Het hoger beroep van de minister is ongegrond. Het door [appellante sub 2] ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is daarmee vervallen. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.028,44 (zegge: duizendachtentwintig euro en vierenveertig cent), waarvan € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2015

164-766.