HR, 20-05-2014, nr. 12/04666

1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 11 juli 2012 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 68.000,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 61.200,-.

2. Namens de betrokkene heeft mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte het door de Stichting [A] (verder: de Stichting) ontvangen gelden heeft aangemerkt als door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat aannemelijk is geworden dat de gelden voor rekening van de betrokkene zijn gekomen, althans dat de toerekening van die door de Stichting te ontvangen gelden aan de betrokkene ontoereikend is gemotiveerd.

4. Blijkens het arrest van het Hof is de betrokkene in de met deze profijtontneming samenhangende strafzaak – voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang – wegens “feit 2 primair oplichting” onherroepelijk veroordeeld.1.

5. Het Hof heeft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – als volgt gemotiveerd:

Het Hof heeft een door de betrokkene afgelegde verklaring voor het bewijs gebruikt, welke verklaring inhoudt dat hij als vertegenwoordiger van de Stichting op zakelijke basis NLG 200.000,- heeft geleend van [betrokkene 3] en dat het geleende bedrag niet volledig aan [betrokkene 3] is terugbetaald (bewijsmiddel 1). Voorts volgt uit de inhoud van de bewijsmiddelen 2 t/m 6 dat de betrokkene de enige bestuurder van de Stichting is en vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, dat het bedrag van de lening ter hoogte van NLG 200.000,- in drie gedeelten op de rekening van de Stichting is gestort en dat tegen de gemaakte afspraak [betrokkene 3] niet elke maand rente heeft ontvangen en het geleende bedrag op de afgesproken datum (31 januari 2000) niet volledig terugbetaald heeft gekregen.

Het Hof heeft niet nader gemotiveerd dat het door de Stichting van [betrokkene 3] ontvangen geld feitelijk in handen van de betrokkene is gekomen. Dat de betrokkene de enige bestuurder van de Stichting is en als enige vertegenwoordiger daarvan optreedt, brengt niet zonder meer met zich mee dat het desbetreffende wederrechtelijk verkregen voordeel aan hem kan worden toegerekend.2.Hoewel een nadere motivering voor de toerekening van dit wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene in het onderhavige geval niet zou hebben misstaan, meen ik gelet op het navolgende dat het oordeel van het Hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet ontoereikend is gemotiveerd.

In het oordeel van het Hof ligt namelijk besloten dat het Hof het aannemelijk heeft geacht dat de betrokkene het door de Stichting geleende geld ten eigen bate heeft aangewend. Niet voor niets overweegt het Hof onder het hoofdje “Vaststelling van de betalingsverplichting” dat het voor wat betreft de ontneming van dit bedrag gaat om door de betrokkene alleen gepleegde feiten. Deze overweging vindt haar bevestiging in het in de strafzaak gewezen arrest waarbij de betrokkene is veroordeeld wegens “feit 2 primair oplichting” en niet voor het feitelijk leiding geven daaraan dan wel het plegen van deze oplichting tezamen en in vereniging met een ander. Het bestreden oordeel is, in samenhang bezien met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen waaruit volgt dat de betrokkene als vertegenwoordiger alleen handelde, dan ook niet onbegrijpelijk.3.Daarbij wijs ik erop dat het thans bestreden arrest op het onderhavige punt vrijwel gelijkluidend is aan het arrest van het Hof van 24 november 2006, doch dat destijds in cassatie over het punt van de toerekening niet is geklaagd.4.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, houdt in dat het Hof ten onrechte een bedrag van € 860,37 in verband met “[betrokkene 2]: huur auto plus meer gereden kilometers” heeft berekend bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, terwijl uit de inhoud van de bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene en [betrokkene 1] deze leenauto gratis hadden meegekregen.

Het Hof heeft in het arrest, voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang, het volgende overwogen:

De meeste bewezen feiten heeft de veroordeelde samen met zijn mededader [betrokkene 1] gepleegd. Dit is aannemelijk geworden op grond van de aangiftes ten aanzien van de soortgelijke feiten welke zich in het strafdossier bevinden. Nu ten aanzien van de door de veroordeelde en [betrokkene 1] gezamenlijk gepleegde feiten geen andersluidende afspraken omtrent de verdeling aannemelijk zijn geworden, ligt het in de rede bij de bepaling van het hieruit genoten voordeel uit te gaan van ponds-ponds gelijke verdeling.

(…)

Aandeel veroordeelde: 1/2 van totaal: € 3.763,86”

De twee relevante bewijsmiddelen houden in:

“37. Een proces-verbaal van de politie Twente, Regio Goor, nr. PL0500/03-105345, d.d. 11 augustus 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], brigadier van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

als de op die datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 2], dat:

- [betrokkene] en [betrokkene 1] op 16 juli 2003 te Delden langskwamen bij het bedrijf van [betrokkene 2] en zij een Volvo 740 van € 4.350,- wilden kopen;- [betrokkene 2] met [betrokkene 1] en [betrokkene] overeenkwam dat [betrokkene 2] de auto gereed zou maken en de auto ongeveer 14 dagen later zou afleveren;- zij afspraken dat [betrokkene] en [betrokkene 1] de auto op het moment dat zij deze zouden komen halen óf contant zouden betalen óf dat zij het bedrag reeds per bankoverschrijving zouden hebben overgemaakt;- zij afspraken dat [betrokkene] en [betrokkene 1] tot de afleverdatum gratis een leenauto zouden meekrijgen;- [betrokkene 2] op 30 juli 2003 [betrokkene] en [betrokkene 1] belde met de mededeling dat de auto gereed was;- [betrokkene 2] met [betrokkene] en [betrokkene 1] op 1 augustus 2003 afsprak dat zij de auto op 5 augustus 2003 zouden komen halen.

Een proces-verbaal van de politie, district Achterhoek/Eibergen, nr. PL 0651/03-336816, d.d. 25 september 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], brigadier van politie, en een andere opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in , zakelijk weergegeven:

als de op die datum tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1], dat:

- [betrokkene] en zij bij [betrokkene 2] te Delden een Volvo 740 hebben gekocht;- deze auto nog moest worden gereedgemaakt;- zij zolang gratis een leenauto meekregen, omdat zij een andere auto zouden kopen;- zij nadat de koop niet doorging niets voor de leenauto hebben betaald.”

Uit de inhoud van deze bewijsmiddelen noch uit de motivering van het Hof valt af te leiden dat de betrokkene en zijn mededader [betrokkene 1] voor de geleende auto een bedrag van € 860,37 aan huur zouden hebben moeten betalen. Iets anders dan dat het een gratis leenauto betrof kan daaruit niet worden opgemaakt, terwijl bovendien de berekening van het Hof en de bewijsmiddelen niet duidelijk maken hoe het bedrag van € 860,37 tot stand is gekomen.

Het middel klaagt daar terecht over. De Hoge Raad kan die onvolkomenheid zelf herstellen door de schatting van het totale bedrag en de daaruit voor de betrokkene voortvloeiende verplichting tot betaling aan de Staat te verminderen met € 430,19.

Het eerste middel faalt. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de vaststelling van het wederechtelijk verkregen vermogen en het bedrag dat aan de betrokkene als verplichting tot betaling aan de Staat is opgelegd en in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG