Hof 's-Hertogenbosch, 03-05-2022, nr. 200.278.118/01

Het hof volhardt in hetgeen het heeft overwogen en beslist is het tussenarrest van 8 februari 2022, welk arrest inmiddels onder nummer ECLI:NL:GHSHE:2022:307 is gepubliceerd op rechtspraak.nl. Voor de leesbaarheid en een goed begrip van dit arrest recapituleert het hof hetgeen in dat tussenarrest is overwogen, waarbij zij opgemerkt dat deze recapitulatie niets toe of afdoet aan hetgeen in het tussenarrest is overwogen.

In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of DAF in 2018 gerechtigd was om 29 verlofdagen af te boeken van het verlofsaldo van [de werknemer] , die indertijd nog in dienst was van DAF. Nadat op 14 december 2017 een verlofaanvraag voor de periode van 13 mei 2018 tot en met 22 juni 2018 was goedgekeurd, heeft [de werknemer] zich op 29 januari 2018 ziek gemeld. Op 3 mei 2018 heeft [de werknemer] met de bedrijfsarts gesproken, die heeft vastgesteld dat [de werknemer] nog niet inzetbaar was voor arbeid. Na afloop van dit gesprek heeft [de werknemer] telefonisch contact gehad met zijn [leidinggevende] , aan wie hij heeft gevraagd of bij DAF bekend was dat hij vanaf 13 mei met vakantie zou gaan.

In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het verlof van [de werknemer] op 14 december 2017 is vastgesteld en [de werknemer] in mei 2018 niet opnieuw om vaststelling van een verlofperiode hoefde te vragen (r.o. 3.4.1). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het toetsingskader voor dit geschil is gelegen in artikel 7:638, lid 8 BW (r.o. 3.4.2), dat niet van deze bepaling ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken en een cao niet kan gelden als een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in de tweede volzin van artikel 7:638, lid 8 BW (r.o. 3.4.4).

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat DAF niet gerechtigd was verlofdagen af te boeken, tenzij [de werknemer] daarmee, zoals DAF stelt, zou hebben ingestemd. In r.o. 3.8 en verder van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het verlenen van instemming een rechtshandeling is, zodat voor het verlenen van de vereiste instemming moet blijken van een daarop gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Van een dergelijke (expliciete) openbaring is niet gebleken. Vervolgens heeft het hof een mondelinge behandeling gelast om meer informatie te verkrijgen ten aanzien van de vraag of zich zijdens [de werknemer] gedragingen of uitingen hebben voorgedaan die DAF onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen opvatten als instemming met het afboeken van verlofdagen. Die vraag spitst zich meer in het bijzonder toe op de inhoud van het gesprek van 3 mei 2018 tussen [de werknemer] en [de bedrijfsarts] , en het daarop volgende contact van [de werknemer] met zijn [leidinggevende] .

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft DAF bepleit dat het “tenzij” in artikel 7:638 BW met zich meebrengt dat een vastgestelde verlofperiode geen vakantie meer is, maar het karakter krijgt van ziektedagen, zodat een werknemer die zich ziek meldt voordat een vastgestelde vakantie is ingegaan opnieuw verlof zou moeten vragen om vakantie op te nemen om het karakter van ziektedagen weer te laten verspringen tot vakantiedagen. Wanneer een zieke werknemer dan vraagt of hij op vakantie kan, levert dat in de visie van DAF, zoals het hof die begrijpt, een nieuwe verlofaanvraag op. Dit standpunt komt erop neer dat het hof terug zou moeten komen op hetgeen is overwogen en beslist in r.o. 3.4.1. Daartoe ziet het hof echter geen aanleiding, nog los van de vraag of het daar wel op terug kan komen.

DAF heeft nog aangevoerd dat het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW een dode letter zou blijken te zijn, omdat in een geval als het onderhavige geen enkele werknemer akkoord zou gaan met het inhouden van verlofdagen. Verder voert DAF als argument aan dat de door het hof aangehouden uitleg kan leiden tot misbruik door kwaadwillende werknemers, die eerst verlof aanvragen en zich vervolgens ziek melden, om zo vakantie te kunnen genieten zonder daarvoor verlofdagen in te leveren.

Het hof verwerpt dat (nader) verweer. Het eerste argument gaat niet op, omdat de wetgever nu eenmaal heeft beoogd dat gedurende een periode van ziekte voor een al vastgestelde vakantie in beginsel geen verlofdagen afgeboekt mogen worden. Zou de uitleg van DAF gevolgd worden, dan zou dat betekenen dat een werkgever in de positie komt dat hij van een zieke werknemer die vakantie wil genieten als voorwaarde voor toestemming kan verlangen dat een werknemer instemt met het afboeken van verlof, ook als naar het medisch oordeel van de bedrijfsarts een vakantie heel gunstig is voor het herstel van de werknemer. Een dergelijk gevolg is strijdig met de gedachte die aan artikel 7:638, lid 8 BW ten grondslag ligt. Het tweede argument miskent de rol van de bedrijfsarts in dit geheel, die bij een (spoed)controle kan vaststellen of daadwerkelijk sprake is van ziekte of niet.

DAF heeft betoogd dat [de werknemer] de bedrijfsarts tijdens het consult van 3 mei 2018 om toestemming heeft verzocht om op vakantie te gaan en daarna ook zijn leidinggevende om toestemming heeft gevraagd. Hiermee zou [de werknemer] er blijk van hebben gegeven zich bewust te zijn van het feit dat hij die toestemming (opnieuw) moest verkrijgen.

Uit de ter zitting afgelegde verklaringen van [de bedrijfsarts] , [leidinggevende] en [de werknemer] is het hof echter het navolgende gebleken. Op 3 mei 2018 heeft een periodiek consult plaatsgevonden met de bedrijfsarts in het kader van het re-integratietraject waarin [de werknemer] was beland. In dat verband vonden om de vier weken gesprekken plaats en dit was één van die gesprekken. Tijdens dat gesprek heeft [de werknemer] [de bedrijfsarts] gevraagd of zijn medische conditie eraan in de weg stond dat hij zes weken met de camper naar Noorwegen zou vertrekken. [de bedrijfsarts] heeft daarop geantwoord dat er medisch gezien geen beletselen waren en heeft hem erop gewezen dat hij zijn vertrek nog wel even aan zijn leidinggevende moest melden. Dat heeft [de werknemer] die dag nog gedaan in een telefoongesprek met [leidinggevende] . Zowel [de werknemer] als [leidinggevende] hebben over de inhoud van dat gesprek verklaard dat [de werknemer] in dit telefoongesprek niet meer heeft gedaan dan melding van het feit dat hij op vakantie zou gaan en dat de bedrijfsarts geen belemmeringen zag. Beiden, [de werknemer] en [leidinggevende] , verklaren dat daarbij niet is gesproken over het afboeken van verlofdagen. [leidinggevende] merkte dienaangaande op dat het voor hem zo vanzelfsprekend was dat DAF daartoe gerechtigd was, dat hij ervan uitging dat ook [de werknemer] begreep dat dat de consequentie van zijn vertrek zou zijn. [de werknemer] heeft echter juist verklaard dat hij daar helemaal niet bij stilgestaan had, omdat hij ervan uitging dat bij arbeidsongeschiktheid geen verlofdagen zouden worden afgeboekt.

Het hof heeft ter zitting al met partijen besproken dat het verlenen van toestemming als bedoeld in artikel 7:638, lid 8, eerste volzin BW betekent dat een werknemer die daartoe in beginsel niet verplicht is afstand doet van (een deel van) zijn aanspraak op opgebouwd verlof. Met betrekking tot het doen van afstand heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002 inzake Avago/gemeente Axel (ECLI:NL:HR:2002:AE7008) in r.o. 5.1 onder meer overwogen:

“5.1 (…) Ingevolge art. 3:35 BW kan weliswaar het ontbreken van de op afstand gerichte wil niet aan de wederpartij van de rechthebbende worden tegengeworpen, indien deze een verklaring of gedraging van de rechthebbende, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, als een tot afstand van recht strekkende verklaring heeft opgevat, maar daartoe is vereist dat deze wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen begrijpen, dat de rechthebbende zich bewust was van deze bevoegdheid. (…)”

Op grond van het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW mag een werknemer, in het geval waarin hij na vaststelling van vakantie ziek wordt, er in beginsel van uitgaan dat (voor zover zijn medische toestand dat toelaat en mede gelet op de gevolgen voor het re-integratieproces) de vastgestelde vakantie ook genoten kan worden zonder dat de werkgever daar verlofdagen voor afboekt. Gelet op deze wettelijke regeling kon DAF (in de persoon van [leidinggevende] ) op 3 mei 2018 niet zonder meer aannemen dat de mededeling van [leidinggevende] dat hij volgens planning op vakantie zou gaan tevens inhield dat hij zich ervan bewust was dat hij daarmee ook instemming verleende met het afboeken van vakantiedagen voor die periode. Gelet op de wettelijke regeling sprak dat immers, anders dan [leidinggevende] aannam, niet vanzelf. Het hof merkt nog op dat de informatie die DAF in de interne internetomgeving bekendmaakt aan werknemers over de werkwijze bij verlofdagen in deze context niet doorslaggevend is. Ook als die informatie voldoende duidelijk is, zoals DAF aanvoert, blijft het nodig specifiek en concreet te overleggen met de werknemer om te bereiken dat de werknemer zich bewust is van de hiervoor genoemde gevolgen van de instemming voor de vakantiedagen.

De conclusie die het hof hieruit trekt is dat DAF onder de gegeven omstandigheden aan de verklaringen en gedragingen van [de werknemer] op 3 mei 2018 niet in redelijkheid het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij kon instemmen met het afboeken van verlofdagen. Meer of andere relevante uitingen of gedragingen van [de werknemer] dan de gesprekken van die dag zijn het hof niet gebleken. Nu alle direct betrokkenen hierover ter zitting zijn gehoord en consistente, op elkaar aansluitende verklaringen hebben afgelegd en van de zijde van DAF bij die gelegenheid verder niet is aangegeven welke getuigen in aanvulling daarop nog meer of anders zouden kunnen verklaren, ziet het hof af van het opdragen van bewijs op dit punt aan DAF.

Het voorgaande betekent dat grief 1 niet slaagt. Het hof stelt met de kantonrechter vast dat [de werknemer] tegenover de bedrijfsarts heeft verklaard nog met vakantie te willen gaan en dit ook bevestigd te hebben tegenover zijn leidinggevende. Grief 2, daarentegen, slaagt. Uit hetgeen in het tussenarrest en hiervoor is overwogen volgt dat de enkele melding van een zieke werknemer aan zijn werkgever over het voornemen om een eerder, voor de ziekmelding, vastgesteld verlof te gaan genieten niet voldoende is om bij de werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat de zieke werknemer ook instemt met het afboeken van verlofdagen daarvoor, een en ander als bedoeld in artikel 7:638, lid 8 BW. Het slagen van deze grief betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat het door [de werknemer] in hoger beroep gevorderde in beginsel toewijsbaar is.

DAF heeft de omvang van het door [de werknemer] gevorderde bedrag wegens de ten onrechte afgeboekte vakantiedagen in zoverre betwist, dat de verschuldigde hoofdsom berekend dient te worden over 208,8 uur en niet over 209 uur. In plaats van het gevorderde bedrag van € 5.649,27 bruto is volgens DAF slechts € 5.643,86 bruto verschuldigd. Het hof zal dat laatste bedrag aanhouden, nu dit slechts marginaal afwijkt van het door [de werknemer] gevorderde bedrag.

Bij memorie van antwoord heeft DAF nog bepleit dat de gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW zou moeten worden beperkt tot nihil. Het hof acht onder de gegeven omstandigheden wel aanleiding om deze verhoging te matigen, maar stelt vast dat [de werknemer] al vrij snel na kennisneming van het afboeken van de verlofdagen bezwaar heeft gemaakt, waarna DAF door daarin te volharden bewust het risico heeft genomen dat in rechte zou worden geoordeeld dat zij op dit punt het gelijk niet aan haar zijde heeft. Om die reden zal het hof de gevorderde verhoging matigen tot 25% van het toewijsbaar geoordeelde loonbedrag, zijnde € 1.412,32.

Het voorgaande betekent ook dat de proceskostenbeslissing in eerste aanleg niet in stand kan blijven. Grief 3, die daartegen is gericht, slaagt daarom ook. DAF heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal op die grond worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Beslist wordt daarom als hierna vermeld.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

“Werknemer is vooralsnog niet inzetbaar in arbeid. Evaluatie en vervolgadvies 28 juni as. na vakantie van werknemer (van 13/5 as. t/m 22/6 as.)”

Tijdens het spreekuur heeft [werknemer] aan de bedrijfsarts bevestigd dat hij in de periode van 13 mei 2018 tot en met 22 juni 2018 nog steeds met vakantie wilde gaan.

Kort na zijn bezoek aan de bedrijfsarts heeft [werknemer] telefonisch contact gehad met zijn supervisor, de heer [supervisor] , waarbij hij heeft gemeld dat hij binnenkort voor een langere periode met de camper naar Noorwegen zou gaan en hij [supervisor] heeft gevraagd of deze daarvan op de hoogte was. [supervisor] heeft daar bevestigend op geantwoord.

DAF heeft vervolgens voor de door [werknemer] genoten vakantie 29 vakantiedagen afgeschreven. De afschrijving van vakantiedagen die binnen de collectieve vakantieperiode van DAF vielen is gecorrigeerd, maar voor zover de dagen daar buiten vielen niet.

In de onderhavige procedure vordert [werknemer] als staat te lezen in het petitum onder de dagvaarding in eerste aanleg. Inhoudelijk komt het gevorderde neer op een correctie van het verlofsaldo door de afboeking van 29 dagen ongedaan te maken en deze alsnog uit te betalen. Gelet op de wijziging van eis in hoger beroep volstaat het hof met een verwijzing naar dat processtuk.

Aan deze vordering heeft [werknemer] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Omdat hij ten tijde van zijn vakantie arbeidsongeschikt was, heeft DAF in strijd met het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW de 29 verlofdagen afgeboekt. Het verweer van DAF komt er – zakelijk weergegeven - op neer dat zij daartoe krachtens de toepasselijke cao bevoegd was en dat [werknemer] heeft ingestemd met het afboeken van deze verlofdagen.

Nadat bij tussenvonnis een comparitie van partijen was gelast en deze was gehouden, heeft de kantonrechter in het bestreden eindvonnis de vorderingen van [werknemer] afgewezen en hem in de kosten van het geding veroordeeld. De kantonrechter heeft het verweer van DAF gehonoreerd door te overwegen dat de herhaling van zijn wens om vanaf 13 mei op vakantie te gaan de instemming behelst om de betreffende (ziekte)dagen als vakantiedagen af te boeken (r.o. 4.6).

[werknemer] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en zijn eis aangepast aan de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd. [werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert voorts dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, DAF zal veroordelen:

Met de grieven legt [werknemer] het geschil in zijn volle omvang opnieuw ter beoordeling aan het hof voor. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk behandelen.

Uit de vastgestelde feiten volgt dat het door [werknemer] gevraagde verlof op 14 december 2017 door goedkeuring zijdens DAF is vastgesteld. Nu DAF dit zelf bij memorie van antwoord expliciet opmerkt (randnummer 32 , achter b.) en [werknemer] niet anders stelt, staat de vraag op welk moment een verlof in het algemeen als vastgesteld moet worden beschouwd in dit geding verder niet ter discussie. Voor zover DAF met haar verweer beoogt te stellen dat het verlof is vastgesteld kort na het bezoek van [werknemer] aan de bedrijfsarts, begin mei 2018, verwerpt het hof dat standpunt. Dit standpunt is in strijd met het expliciet in randnummer 32 van de memorie van antwoord gestelde. Het verlof was ook in de visie van DAF al vastgesteld in december 2017 en [werknemer] hoefde daarom in mei 2018 niet opnieuw te vragen om een vaststelling van zijn verlofperiode.

Vanaf 29 januari 2018 is [werknemer] arbeidsongeschikt gemeld. Blijkens de FML van de bedrijfsarts was [werknemer] op 3 mei 2018 nog niet inzetbaar voor arbeid, noch in zijn eigen functie, noch in een andere functie of op een andere werkplaats en dat die omstandigheid zich in elk geval zou voordoen tot 28 juni 2018. Daaruit volgt dat [werknemer] gedurende de periode waarover zijn verlof was vastgesteld ziek was.

Uit het voorgaande volgt dat het toetsingskader voor het onderhavige geschil is gelegen in het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 Burgerlijk Wetboek (BW). Deze bepaling luidt als volgt:

“Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.”

Hierbij merkt het hof op dat in deze bepaling wordt verwezen naar een vakantie die is vastgesteld, niet naar een vakantie die is ingegaan. Deze bepaling ziet dus niet alleen op het geval waarin een werknemer tijdens zijn vakantie ziek wordt, maar ook op het geval als het onderhavige, wanneer verlof is verleend en de werknemer na het vaststellen van het verlof, maar voor het feitelijk genieten daarvan ziek wordt.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:645 BW kan van deze bepaling niet afgeweken worden ten nadele van de werknemer, althans niet anders dan toegelaten door de bepaling zelf. Dat in dit geval een schriftelijke overeenkomst is gesloten als bedoeld in de laatste volzin van artikel 7:638, lid 8 BW is niet gesteld of gebleken. Een cao kan niet gelden als een dergelijke “schriftelijke overeenkomst”. Het schriftelijkheidsvereiste brengt met zich dat de werknemer die op voorhand afstand wil doen van verlofdagen tijdens arbeidsongeschiktheid dit slechts desbewust kan doen, door dit individueel schriftelijk in een (arbeids)overeenkomst vast te leggen.

Uit de vastgestelde feiten volgt dat DAF op grond van het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW in beginsel gedurende de periode van ziekte niet gerechtigd was om vanwege de vastgestelde vakantie verlofdagen af te boeken. DAF heeft in dit verband aangevoerd dat de vakantie aan (het nakomen van) re-integratie inspanningen van [werknemer] in de weg stond, maar blijkens de FML van de bedrijfsarts was [werknemer] in elk geval tot het volgende spreekuur op 28 juni 2018 niet in staat om zijn eigen werk of ander werk of werk in een andere fabriek te verrichten. Tot welke andere “inspanningen gericht op re-integratie” (als genoemd in de memorie van toelichting op artikel 7:638 BW, kamerstukken II 2011/2012, 32465, nr. 3) [werknemer] in dat geval nog verplicht en in staat zou zijn geweest heeft DAF niet gesteld.

Anders dan DAF stelt, is het hof dan ook van oordeel dat de arbeidsongeschiktheid ook aan het nakomen van re-integratieverplichtingen in de weg stond. Met haar verwijzing naar de voorwaarden voor het vaststellen van “geen benutbare mogelijkheden” (GBM) legt DAF een te strikte maatstaf aan voor de beoordeling van de vraag of een arbeidsongeschikte werknemer nog wel in staat is om re-integratieverplichtingen na te komen. Een verwijzing naar artikel 5 van het Schattingsbesluit is hier niet relevant, althans niet van doorslaggevende betekenis, omdat dit besluit niet ziet op de vaststelling van (on)mogelijkheden tot re-integreren, maar op de vaststelling van een mate van arbeidsongeschiktheid in het kader van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). In artikel 5 van dit besluit, waarin de doelomschrijving van het arbeidsdeskundig onderzoek is opgenomen, wordt ook niet verwezen naar enige arbeidsrechtelijke bepaling uit het Burgerlijk Wetboek.

DAF heeft er nog op gewezen dat [werknemer] een week na terugkeer van vakantie weer in staat was om te re-integreren en vervolgens tot zijn pensionering zijn eigen werkzaamheden te hervatten. Op die grond is DAF van mening dat het niet aannemelijk is dat [werknemer] gedurende zijn vakantie niet kon re-integreren. Het hof is dienaangaande van oordeel dat de mogelijkheden tot re-integreren na terugkeer van vakantie niets zeggen over de mogelijkheid om in het kader van de re-integratie werkzaamheden uit te voeren gedurende de vastgestelde verlofperiode. Die verlofperiode kan er immers juist toe hebben bijgedragen dat de mogelijkheden tot het verrichten van re-integratie inspanningen zijn verbeterd.

In dit verband wijst het hof terzijde nog op de opmerking van [werknemer] in de toelichting op grief II (randnr. 3.33), waar hij aanvoert dat er ook nog een arbeidsconflict met DAF speelde. DAF is daar verder bij memorie van antwoord niet op ingegaan. Aannemende dat aan de arbeidsongeschiktheid mede een arbeidsconflict ten grondslag lag, is het niet onaannemelijk dat het nemen van enige afstand door een langere afwezigheid vanuit het oogpunt van re-integratie juist wenselijk was. Over de aard en de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid hebben partijen zich overigens niet uitvoerig uitgelaten en daarom hecht het hof op zich aan dit argument geen doorslaggevende betekenis.

Ter rechtvaardiging van haar handelen heeft DAF (onderbouwd met productie 2 bij conclusie van antwoord) aangevoerd dat op haar intranet de navolgende tekst is opgenomen onder het hoofd “Arbeidsongeschiktheid en vakantie”:

“Als je tijdens (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid buiten de collectieve vakantie om vakantie wil opnemen, stem dit dan af met je leidinggevende en de bedrijfsarts. Bij opname van een vakantiedag buiten de collectieve vakantie wordt altijd een volledige dag afgeschreven, ook indien je op medische gronden volledig arbeidsongeschikt bent.”

Volgens DAF is dit in lijn met de nadere invulling die artikel 5.1, lid 2 onder b in samenhang met artikel 5.7, lid 2 onder a van de cao Metalektro 2015-2018 aan artikel 7:638, lid 8 BW heeft gegeven.

Met betrekking tot dit verweer merkt het hof op dat deze tekst niet ziet op de omstandigheid waarin [werknemer] verkeerde. Deze bepaling ziet op het aanvragen van verlof. Dit volgt uit het gebruik van de woorden “wil opnemen”. Het gebruik van “willen” sluit aan bij de terminologie in artikel 5.7 van de toepasselijke cao, waarin de vaststellingsprocedure is vastgelegd. Hierin wordt gesproken over het vaststellen van verlof “overeenkomstig de wensen van de werknemer”. Uit het gebruik van de woorden “wil opnemen” volgt dat de werknemer de wens te kennen geeft gebruik te willen maken van een deel van de door hem opgebouwde verlofaanspraak. Deze tekst ziet dus op het geval waarin een arbeidsongeschikte werknemer de wens te kennen geeft om over een zekere periode verlof vast te stellen. Dat geval doet zich hier niet voor, omdat [werknemer] die wens al in december 2017 te kennen had gegeven, waarop overeenkomstig die wens de verlofaanvraag is gehonoreerd en daarmee het verlof was vastgesteld. Op dat moment van vaststelling van het verlof was [werknemer] niet arbeidsongeschikt.

Voorts merkt het hof op dat op grond van artikel 7:645 BW niet ten nadele van de werknemer afgeweken mag worden van (onder meer) het bepaalde in artikel 7:638 BW, althans niet anders dan door artikel 7:638 BW wordt toegestaan. Noch in artikel 7:645 BW zelf, noch in dit artikel in samenhang met artikel 7:638, lid 8 BW, wordt een uitzondering op de regel van artikel 7:638 BW gemaakt voor cao’s. Ook bij cao kan daarom niet ten nadele van een werknemer worden afgeweken van het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW. Voor zover de cao Metalektro op dit punt ten nadele van [werknemer] afwijkt van artikel 7:638, lid 8 BW (of daartoe de werkgever een mogelijkheid zou geven dat te doen), is de cao nietig wegens strijd met deze (semi)dwingend rechtelijke bepaling. DAF als werkgever kan hieraan dus niet de bevoegdheid ontlenen om, bij het intreden van arbeidsongeschiktheid nadat een verlofwens is gehonoreerd, eenzijdig, zonder instemming van de arbeidsongeschikte werknemer, over te gaan tot het afboeken van verlofdagen.

Zoals hiervoor in 3.5.1 is overwogen, was DAF dus in beginsel niet gerechtigd om voor de periode waarin [werknemer] naar Noorwegen is gereisd verlofdagen af te boeken. DAF stelt dat zij daartoe bevoegd was, omdat [werknemer] daarmee zou hebben ingestemd. In een dergelijk geval laat artikel 7:638, lid 8 BW het afboeken van verlof toe. Maar wanneer die instemming door de werknemer wordt betwist, brengt het bepaalde in artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) met zich mee dat DAF het bewijs van die instemming heeft te leveren.

Het verlenen van instemming is een rechtshandeling als bedoeld in boek 3 BW. Op grond van artikel 3:34 BW vereist een rechtshandeling een op het rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Op grond van het bepaalde in artikel 3:35 BW kan een partij zich niet op het ontbreken van die wil beroepen, wanneer de wederpartij – zakelijk weergegeven – onder de gegeven omstandigheden aan verklaringen of gedragingen van die partij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat die wil wel aanwezig was.

In dit geding is niet gesteld of gebleken dat [werknemer] ooit expliciet tegenover DAF heeft verklaard dat hij akkoord ging met het afboeken van verlofdagen vanwege zijn verblijf in Noorwegen. Dat zich een daarop gerichte wil door een verklaring heeft geopenbaard, zoals voorgeschreven in artikel 3:34 BW, wordt door [werknemer] betwist. DAF voert daartegenover slechts aan dat [werknemer] in december 2017 verlof heeft gevraagd, dat dit toen ook is toegestaan, dat [werknemer] na een bezoek aan de bedrijfsarts in mei 2018 zijn leidinggevende heeft gemeld dat hij kort daarna naar Noorwegen zou vertrekken en dat hij zijn leidinggevende bij die gelegenheid heeft gevraagd of die daarvan op de hoogte was (conclusie van antwoord, randnr. 6). De enkele aankondiging van een vertrek, in mei 2018, en de vraag aan een leidinggevende of deze bekend was met dat vertrek, kan niet als een (expliciete) wilsverklaring als hiervoor bedoeld worden beschouwd. Omdat DAF ook niet heeft gesteld dat [werknemer] in enig gesprek expliciet heeft ingestemd met het afboeken van verlofdagen, kan van dit feit ook geen bewijs worden opgedragen.

Het standpunt van [werknemer] komt erop neer dat bij hem de wil om instemming te verlenen heeft ontbroken. De vraag is dus of DAF uitlatingen of gedragingen van [werknemer] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen opvatten als instemming voor het afboeken van verlofdagen voor diens reis naar Noorwegen. DAF heeft dit bepleit, [werknemer] heeft dit betwist.

Bij het aanvragen van verlof in december 2017 was [werknemer] nog niet ziek, dus in die aanvraag kan niet besloten liggen dat hij (op voorhand al) met het afboeken van verlof in het geval van arbeidsongeschiktheid heeft ingestemd. Uit de woorden “in voorkomend geval” in artikel 7:638, lid 8 BW volgt dat de instemming tot het afboeken van verlofdagen bij arbeidsongeschiktheid pas kan worden gegeven wanneer de werknemer feitelijk arbeidsongeschikt is gebleken. Dat was in december 2017 nog niet het geval. Het hof volgt [werknemer] in dit standpunt.

DAF (en de kantonrechter) hechten in dit verband doorslaggevend belang aan het contact dat [werknemer] na zijn bezoek aan de bedrijfsarts in mei 2018 heeft gehad met zijn leidinggevende, de heer [supervisor] . DAF heeft echter niet gesteld dat in dat gesprek het afboeken van verlofdagen expliciet aan de orde is geweest. [werknemer] heeft dat uitdrukkelijk betwist. DAF zelf heeft op dit punt bij conclusie van antwoord achter randnummer 6 het navolgende aangevoerd:

“Kort hierna [hof: het bezoek aan de bedrijfsarts] heeft de heer [werknemer] telefonisch

contact gelegd met de heer [supervisor] . De heer [werknemer] heeft toen gemeld aan de heer [supervisor] dat hij binnenkort (net als andere jaren) voor een langere periode met de camper naar Noorwegen ging en vroeg aan de heer [supervisor] of hij hiervan op de hoogte was. De heer [supervisor] heeft hier bevestigend op geantwoord en dacht dat daarmee de kous af was.”

In de memorie van antwoord merkt DAF achter randnummer 12 in wezen hetzelfde op.

[werknemer] heeft dienaangaande tijdens de comparitie in eerste aanleg bij monde van zijn advocaat verklaard:

“ [werknemer] heeft bij bedrijfsarts aangegeven op vakantie te willen gaan. Hij heeft dat gemeld bij DAF met de woorden ‘ik ben er die dagen niet’. Dat is geen hernieuwde aanvraag. Hij heeft nooit instemming gegeven voor afschrijving van ziektedagen als vakantiedagen.”

Zelf heeft [werknemer] bij die gelegenheid nog verklaard:

“Ik heb de bedrijfsarts gevraagd wat ik met de vakantie moest. Hij zei ga maar. Re-integratie zou pas ver na mijn vakantieperiode starten, namelijk pas in augustus. Ik heb met de bedrijfsarts gesproken over vakantiedagen. Hij heeft gezegd dat ik volledig arbeidsongeschikt was maar dat ik het wel moest melden bij leidinggevende. Ik heb er nooit bij stilgestaan dat er vakantiedagen zou worden afgeschreven. Mijn leidinggevende heeft ook tegen mij gezegd dat hij niet wist dat die dagen als vakantiedagen ingehouden zouden worden.”

Voor de beoordeling van de vraag of DAF in redelijkheid onder de gegeven omstandigheden aan verklaringen of gedragingen van [werknemer] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij kon instemmen met het afboeken van verlofdagen speelt allereerst de vraag of de gesprekspartners zich van de regelgeving op dit punt bewust zijn geweest en, zo niet, of zij zich daarvan dan bewust hadden moeten zijn. En wordt de eerste vraag negatief en de laatste vraag positief beantwoord, dan doet zich de vraag voor wat daarvan de consequenties zouden moeten zijn voor een te nemen beslissing. Verder komt het erop aan wat er nu precies is besproken tussen [werknemer] en de bedrijfsarts ten aanzien van de wenselijkheid om het vertrek te melden en wat er nu precies is besproken tussen [werknemer] en [supervisor] in het daarop volgende gesprek waarin het voorgenomen vertrek werd aangekondigd. Het hof is van oordeel dat de op dit punt afgelegde (en hiervoor aangehaalde) verklaringen nog vragen laten bestaan waar het hof een antwoord op wil krijgen. Het hof acht het daarom wenselijk om partijen de gelegenheid te geven zich over deze vragen uit te laten en om nader geïnformeerd te worden over hetgeen op 3 mei 2018 is besproken tussen [werknemer] en de bedrijfsarts (de heer [bedrijfsarts] ) en, in vervolg daarop, tussen [werknemer] en [supervisor] . Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten, bij gelegenheid waarvan DAF zorg dient te dragen voor de aanwezigheid van genoemde personen, zodat het hof de verlangde informatie uit eerste hand kan krijgen. De comparitie zal tevens worden benut om te onderzoeken of partijen bereid zijn dit geding met een regeling te beëindigen. In afwachting van het resultaat van de comparitie wordt elke verdere beoordeling en beslissing aangehouden.