HR, 14-11-2023, nr. 22/02069

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 26 september 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2006,

hierna: de verdachte

3. Het middel bevat de klacht dat de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van getuigen à décharge ontoereikend dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd, althans dat de afwijzing onverenigbaar is met het recht op een eerlijk proces.

4. Voordat ik het middel bespreek, geef ik de bewezenverklaring en bewijsmotivering weer. Ook citeer ik passages uit enkele geschriften die zich bij de stukken van het geding bevinden en uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, en geef ik de afwijzing van het voorwaardelijk getuigenverzoek in het bestreden arrest weer.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘hij op 15 november 2019 te Roosendaal met [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2006), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het betasten van de borsten en billen en vagina van die [slachtoffer].’

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Het proces-verbaal van aangifte [betrokkene 1] d.d. 3 december 2019 (…), voor zover inhoudende als verklaring van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], zakelijk weergegeven:

(…)

Op 3 december 2019 om 10:00 uur, verscheen voor ons, in het politiebureau te Roosendaal, een persoon die ons opgaf te zijn: [betrokkene 1]. Zij deed namens haar dochter [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2006, aangifte van aanranding gepleegd op 15 november 2019 te Roosendaal door [verdachte].

2. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 10 december 2019 (…) voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:

V: vraag verbalisanten

A: antwoord getuige

O: opmerking verbalisanten

(…)

V: Op welke school zit je?

A: [school] in Roosendaal.

V: In welke klas zit je?

A: In de eerste klas.

(…)

A: Wij gingen naar het kluisje om spullen te pakken voor de les. Daarna gingen we naar de les. De les ging over pepernoten. Het was tijd om te gaan opruimen. Toen ging [verdachte] aan mijn kont zitten en als ik zenuwachtig ben ga ik lachen, daar kan ik niks aan doen. Ik ging naar mijn vriendin omdat ik het niet leuk vond. [verdachte] bleef maar doorgaan. Hij zat aan mijn kont, aan mijn borsten en aan mijn vagina. Dit was over mijn kleren heen. Ik ben naar de docent gegaan om te zeggen dat ik het niet leuk vond wat [verdachte] heeft gedaan. De docent zei dat ik er aangifte van kon doen, maar ik geloofde niet dat hij me serieus nam. (..) We hadden eerst een proefwerk. Ik heb het verteld tegen [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Daarna ben ik naar [betrokkene 4] gegaan om te vertellen wat er was gebeurd. Mijn moeder en mijn stiefvader zijn naar school gekomen en de politie is in kennis gesteld.

(…)

V: Over wie gaat het?

A: [verdachte].(..) Hij woont in [plaats] in de [a-straat]. (..) Heel veel mensen noemen hem [verdachte]. (..) Hij zat in mijn klas.(..) Ik ken hem van de eerste dag school. Nu inmiddels 3-4 maanden.

(…)

V: Waar is het gebeurd?

A: Bij VHO (Vak Horeca en Ondernemen).

(…)

V: Wat is er gebeurd?

A: Hij zat als eerste aan mijn kont bij de kooktafels. Ik wilde hem van me afduwen, maar ik viel naar achter. Hij pakte me bij mijn kont vast. Hij pakte met zijn hele hand mijn bil vast. Ongeveer in het midden van mijn bil en kneep erin. Hij deed dit een keer, maar later heeft hij dit meerdere keren gedaan. Hij pakte met zijn hand in het midden van mijn rechter bil. Hij zei niks en ik zei dat hij ermee moest stoppen. Ik duwde hem een beetje weg. Ik wilde dat nog meer doen, maar ik viel tegen een grote ijzeren tafel aan, in het midden van het keukenlokaal/blok. Ik ging naar mijn vriendin [betrokkene 5] (hof: [betrokkene 5]) toe en zei dat [verdachte] dat deed. Wij gingen bij de prullenbakken staan. [verdachte] wilde het nog een keer doen, maar mijn vriendin ging er tussen staan. Wij zijn naar het restaurant gegaan. Hij zat daar aan mijn borsten. Ik was daar met [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. (..) [verdachte] draaide zich om en kneep heel snel in mijn borsten. Ik zat samen met [betrokkene 5] en [betrokkene 6] aan een tafeltje. Achter mij zat een muurtje. Ik zat in het midden. [verdachte] zat achter dat lage muurtje. Hij zat op zijn knieën omgedraaid. Hij ging met zijn hand over mijn schouder en kneep in mijn linkerborst. Hij deed dit over mijn kleding. Hij kneep in mijn borst. Hij kneep alsof hij in een toeter kneep. (..)

Daarna moesten we nog iets opruimen. Hij (het hof begrijpt: verdachte [verdachte]) kwam weer achter mij aan. Hij wilde met zijn hand mijn vagina aanraken. Dit was ook in de keukenruimte. Ik stond met mijn rug naar de deur. Hij kwam aanlopen en ik had dat niet door. Hij stond ineens voor mij. [betrokkene 5] stond achter mij. Hij wilde mij aanraken maar ik sloeg zijn hand weg. Het aanraken lukte hem een beetje. Hij raakte de voorkant van mijn vagina wel iets aan over mijn kleding. (..) Hij deed zijn hand zo dat hij erbij kan. Hij deed met een vlakke hand. (..) Ik kon zijn hand wegduwen. Hij zei niks. [betrokkene 5] en ik liepen weg.

Bij de tweede keer was ik al naar de docent [betrokkene 7] gegaan. Na de derde keer wilde ik weer naar [betrokkene 7], maar die was op dat moment bezig. Na de economie-les zijn [betrokkene 5] en ik naar [betrokkene 4] gegaan. (..) [verdachte] heeft na zijn waarschuwing door [betrokkene 7] mij bij mijn vagina gepakt.

3. Het proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot chatgesprekken d.d. 25 mei 2019 (…), voor zover inhoudende als bevindingen van verbalisant [verbalisant 1]:

Op 3 december 2019 werden de WhatsApp gesprekken tussen [betrokkene 1] (moeder [betrokkene 1]) en [slachtoffer] digitaal aan ons verstrekt. (..) De inhoud van deze gesprekken is voor het overgrote deel niet relevant voor dit onderzoek, met uitzondering van een gesprek op 15 september (het hof begrijpt: 15 november) 2019:

(…)

15-11-19

11:57 - [slachtoffer]: en oja ik ben iets larer thuis want ga in gesprek met [betrokkene 4] over iets ik vertel je thuis wel

11:57 - [betrokkene 1]: Over wat iets ergs

11:58 - [slachtoffer]: beetje

11:58 - [slachtoffer]: over [verdachte]

11:58 - [betrokkene 1]: Wa heeft hij gedaan

11:58 - [slachtoffer]: hij zat aan me enzo k sloghem wel enzo maar bleef door gaan toen ging k naar docent hij zij tegen hem ze kan aangifte doen he en toen ging k heele tijd bij [betrokkene 6] blijven en toen deed hij nik

(…)

11:59 - [slachtoffer]: sloeg*

(…)

[slachtoffer]: en kinderen van zorg gaan me nu hoer noemen enzo

(..)

12:00 - [slachtoffer]: k ga gelijk naar de les met [betrokkene 4] in gesprek

4. Het proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 21 januari 2020 (…), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 5]:

(…)

V:We gaan je horen als getuige. Er is aangifte gedaan door [slachtoffer] van een zedenmisdrijf.

(..)

V: Waar ken je [slachtoffer] van?

A: Van school het [school].(..). Ze zit bij mij in de klas. (..) Ik was er ook bij toen dat gebeurde. (..)

V: Weet je nog wanneer dat is geweest?

A: Ik weet dat het tijdens de les VHO was en het gebeurde in de keuken. (..) Het was in 2019. (..)

V: Wat gebeurde er?

A: [verdachte] zat aan [slachtoffer] en ik hoorde haar zeggen dat hij moest stoppen. Ik hoorde haar ook lachen en gillen tegelijk. Ze was best wel bang. Ik zag dat ze achter ons ging staan. Het ging zo verder en toen stopte hij. We moesten toen in het restaurant verder aan ons werk.

V: Hoe heet [verdachte] met zijn achternaam?

A: Volgens mij heet hij [verdachte].

V: Wat zag jij?

A: Ik zag dat [verdachte] aan haar borsten, buik en kont zat. In de keuken stond [verdachte] voor haar en ik zag dat hij aan haar borsten zat. .(..)

V: Zei [slachtoffer] nog iets bij dat lachen en gillen?

A: Ze zei dat hij moest stoppen. Maar dat deed hij niet. Toen heeft ze het tegen onze docent [betrokkene 7] gezegd. [betrokkene 7] zei tegen [slachtoffer] dat ze er ook aangifte van kon doen.

V: [slachtoffer] is toen achter jullie gaan staan?

A: Ja, dat was bijna aan het einde van de les.

(…)

V: Wat zei [slachtoffer] tegen jullie hierover?

A: Ze zei gewoon help mij. Mag ik achter jullie staan. (..) We hebben haar toen geholpen en zijn voor haar blijven staan.

(..)

V: Wat zou de reden kunnen zijn dat [slachtoffer] lachte op dat moment?

A: Ik heb aan haar gevraagd waarom ze moest lachen. [slachtoffer] vertelde dat als ze niet goed wist wat ze moest doen en gestrest was moest lachen.

5. Het proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 4 februari 2020 (…), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:

(…)

V: U bent werkzaam op het [school] in Roosendaal. Wat is uw functie binnen deze school?

A: Ik ben coördinator van de brugklas in het VMBO. (..)

V: In welke relatie staat u tot [slachtoffer]?

A: Ik ben haar coördinator. (..)

V: Wanneer heeft u voor het eerst gehoord over seksueel misbruik van [slachtoffer]?

A: Dat waar de aangifte over gaat is dezelfde dag geweest. [slachtoffer] sprak mij op de gang aan en ze wilde met mij spreken. (..)

V: Wanneer is dat geweest?

A: Ik weet het niet meer zeker, maar ik denk ergens in november vorig jaar.(..) We hebben dus eerst moeder opgevangen en met haar het gesprek aangegaan. [slachtoffer] vertelde wel dat er iets was gebeurd, maar ik wist niet wat. Ik heb toen van moeder aangehoord wat er gebeurd was, [slachtoffer] was daar zelf wel bij. (..) [slachtoffer] vertelde dat ze aangerand was, seksueel niet juist was aangeraakt. Ze waren aan het koken in de keuken. Daar was wat ontstaan en had hij aan haar borsten gezeten. (..) Dit zou [verdachte] hebben gedaan, een jongen die toen nog bij haar in de klas zat.

(…)

V: Weet u nog wat [slachtoffer] in dat eerste gesprek aan u vertelde over de handelingen?

A: Niet heel uitgebreid, maar vooral het betasten, dat hij aan haar borsten had gezeten en aan haar billen.

6. Het proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 11 maart 2020 (…) voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:

V: U bent werkzaam op het [school] in Roosendaal. Wat is functie binnen deze school?

A: Ik ben docent horeca.

V: In welke relatie staat u tot [slachtoffer]?

A: [slachtoffer] is een leerling van mij. Zij is een eerstejaars leerling.

(…)

V: Wanneer heeft u voor het eerst gehoord over seksueel misbruik van [slachtoffer]?

A: (..) Zij was bij mij in de les samen met [verdachte]. Zij kwam naar mij toe. Ze zei tegen mij dat [verdachte] aan haar zat. Ik liep vervolgens naar [verdachte] toe en zei tegen hem dat hij met zijn poten van haar af moest blijven. [verdachte] zei toen tegen mij van “Oke, Oke”. Op dat moment heb ik daar niets mee gedaan. Ik gaf [verdachte] wel een standje. Toen de les afgelopen was, was er niets meer aan de hand. Een aantal dagen later of een week later kwam er uit dat het serieuzer was. Ik heb toen gehoord dat er aangifte van was gedaan. Toen ik dat hoorde ben ik weer in gesprek met [slachtoffer] gegaan. [slachtoffer] vertelde mij toen wat er was gebeurd. [slachtoffer] vertelde mij dat [verdachte] haar op bepaalde plekken had aangeraakt. [slachtoffer] vertelde mij ook dat wanneer zij zenuwachtig is zij altijd lacherig overkomt. Maar omdat [slachtoffer] best altijd wel om aandacht vraagt ging ik er die eerste keer niet zo op in. Mijn eerste reactie naar [verdachte] was toen ook dat hij gewoon van haar af moest blijven.

V: Wat heeft [slachtoffer] u later hierover nog verteld?

A: Volgens mij heeft ze verteld dat zij aan haar borsten en billen is aangeraakt door [verdachte].

V: Op welke manier vertelde [slachtoffer] u dat?

A: Dat vertelde zij mij serieus. Het was op dat moment een één op één gesprek.

V: Hoe reageerde u hierop?

A: Ik heb haar toen verteld dat ik liever dit had gehoord die eerste keer zodat ik direct had kunnen ingrijpen.

7. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 11 mei 2022, inhoudende:

Het klopt dat [slachtoffer] mij [verdachte] noemde.’

7. Het hof heeft in verband met de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

‘De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Daartoe is − op gronden als verwoord in de pleitnota − aangevoerd dat:

- de verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 5] onvoldoende betrouwbaar zijn om tot het bewijs te bezigen. Er is sprake van beïnvloeding door de moeder van [slachtoffer]. Daarbij is ook [betrokkene 5] beïnvloed door [slachtoffer], nu zij erbij was toen [slachtoffer] met haar moeder sprak over hetgeen gebeurd was;

- indien de tenlastegelegde handeling desalniettemin bewezen worden geacht deze niet kunnen worden aangemerkt als ontuchtige handelingen nu er geen sprake was van ondergeschiktheid in rol c.q. leeftijd en door [slachtoffer] geen duidelijk signaal werd gegeven dat zij het contact als ongewenst intiem ervaarde.

Betrouwbaarheid verklaringen

Ten aanzien van het verweer van de raadsman dat de verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 5] overweegt het hof als volgt.

Uit de verklaringen van [slachtoffer], [betrokkene 5] en docent [betrokkene 7] volgt dat [slachtoffer] tijdens de les al tegen [betrokkene 7] heeft gezegd dat de verdachte aan haar zat. Na de les heeft [slachtoffer] in een WhatsApp-gesprek haar moeder gemeld dat zij later zou komen omdat zij in gesprek zou gaan gaat met haar coördinator [betrokkene 4]. In dit gesprek heeft zij in eerste instantie aangegeven dat ze thuis wel zou vertellen waarover zij contact wilde met haar coördinator. Op de vraag van haar moeder of het over iets ergs betrof, antwoordde [slachtoffer] dat het over de verdachte ging en dat hij aan haar had gezeten. Hierop is de moeder van [slachtoffer], aangeefster [betrokkene 1], direct naar school gekomen. Uit de verklaring van [betrokkene 4] komt naar voren dat zij op de gang door [slachtoffer] werd aangesproken omdat zij haar wilde spreken. Er was namelijk iets met haar gebeurd. De moeder van [slachtoffer] was kort nadat [slachtoffer] de coördinator had aangesproken op school aangekomen. Vervolgens heeft op school een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 4], [slachtoffer] en de moeder en stiefvader van [slachtoffer]. [betrokkene 4] heeft over dit gesprek verklaard dat moeder veel aan het woord was, dat [slachtoffer] vertelde dat de verdachte tijdens de kookles aan haar borsten had gezeten en dat moeder hetgeen [slachtoffer] vertelde steeds aanvulde.

Het hof begrijpt uit de verklaring van [betrokkene 4] dat de moeder van [slachtoffer] zeer aanwezig was tijdens het gesprek dat zij samen voerden. Het is, zoals de raadsman suggereert, mogelijk dat de dit enige invloed heeft gehad op [slachtoffer]. Het hof is echter van oordeel dat deze mogelijke beïnvloeding niet zodanig is geweest dat de verklaring van [slachtoffer] als onbetrouwbaar terzijde moet worden geschoven. Het hof kent bij dat oordeel gewicht toe aan het feit dat [slachtoffer] reeds voordat zij met haar moeder had gesproken tegen docent [betrokkene 7] heeft gezegd dat verdachte aan haar had gezeten, hetgeen duidt op seksueel getinte handelingen, en een gesprek met coördinator [betrokkene 4] heeft aangevraagd.

Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat [slachtoffer] in het Whatsapp-gesprek met haar moeder zegt: “hij zat aan me” en " kinderen van zorg gaan me nu hoer noemen enzo”, hetgeen impliceert dat het ‘iets’ waarover zij [betrokkene 4] wil spreken seksueel getinte handelingen betreft. Op het moment dat [slachtoffer] dit appt heeft er nog geen gesprek met [betrokkene 4] plaatsgevonden en kan er derhalve geen sprake van zijn dat [slachtoffer] op dit punt door haar moeder is beïnvloed. [slachtoffer] heeft gedetailleerd en authentiek verklaard en het hof ziet geen reden om aan de betrouwbaarheid van haar verklaring te twijfelen.

De raadsman heeft voorts betoogd dat ook de verklaring van [betrokkene 5] onbetrouwbaar moet worden geacht nu ook hier sprake is van beïnvloeding omdat zij met [slachtoffer] heeft gesproken over hetgeen die dag gebeurde en erbij aanwezig was toen [slachtoffer] hierover met haar moeder. Het hof is van oordeel dat van enige beïnvloeding, die [betrokkene 5]’s verklaring onbetrouwbaar zou maken, niet is gebleken. Dat [slachtoffer] en [betrokkene 5] elkaar hebben gesproken over hetgeen zich voordeed die ochtend tijdens de les ligt voor de hand nu [slachtoffer] [betrokkene 5]’s hulp heeft ingeroepen om de verdachte van haar weg te houden. [betrokkene 5] was in dezelfde ruimte als [slachtoffer] aanwezig en heeft dus kunnen waarnemen wat er gebeurde. Over die waarnemingen heeft [betrokkene 5] ook verklaard. Het hof stelt vast dat de omstandigheid dat [betrokkene 5] aanwezig was bij het gesprek dat tussen [slachtoffer] en haar moeder plaatsvond, voorafgaand aan het gesprek met coördinator, er niet toe heeft geleid dat de verklaringen van [betrokkene 5] en [slachtoffer] gelijkluidend zijn. Hun verklaringen vertonen op een aantal onderdelen, zoals met betrekking tot de verschillende momenten waarop de betastingen door de verdachte hebben plaatsvonden, verschillen. Anders dan de raadsman is het hof echter van oordeel dat dit de verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 5] niet ongeloofwaardig maakt, nu zij in de kern hetzelfde hebben verklaard namelijk dat de verdachte [slachtoffer] op verschillende plaatsen van haar lichaam heeft betast.

Het betrouwbaarheidsverweer van de raadsman wordt gelet op het voorgaande verworpen.

Het door de verdachte geschetste scenario

De verdachte heeft ontkend dat hij [slachtoffer] op een seksueel getinte wijze heeft betast. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat er wel sprake was van een conflict was tussen [betrokkene 8] en [slachtoffer] en dat hij, verdachte, samen met [betrokkene 9] had geprobeerd hen uit elkaar te houden. [slachtoffer] had hem, verdachte, toen geslagen en toen werd er over en weer getrokken en geduwd. Toen docent [betrokkene 7] tussen beiden was gekomen waren hij en [slachtoffer] nog steeds aan het trekken en schoppen.

Het hof begrijpt de verklaring van de verdachte zo dat [betrokkene 7] hem nooit heeft aangesproken op ongeoorloofd seksueel getint gedrag naar [slachtoffer], maar enkel tussenbeide is gekomen bij dit door de verdachte beschreven conflict met [slachtoffer]. Het hof acht de verklaring van de verdachte echter ongeloofwaardig en overweegt daartoe dat behalve verdachte niemand over een vechtpartij heeft verklaard. Ook getuige [betrokkene 7] die volgens verdachte degene is geweest die hen uit elkaar heeft gehaald en dus de vechtpartij zou hebben beëindigd, zegt hier niets over, terwijl hij wel verklaart dat [slachtoffer] naar hem toe kwam en tegen hem zei dat verdachte aan haar zat. De raadsman heeft in dit verband aangevoerd dat [betrokkene 7] niet nader heeft gespecificeerd wat begrepen moet worden onder “aan haar zitten’ en dat daar ook uit kan worden afgeleid dat [slachtoffer] bij hem kwam omdat er sprake was van een vechtpartij. Nog onverlet dat dit zou betekenen dat de vechtpartij al voorbij zou zijn, is het hof van oordeel dat, gelet op de vraagstelling van de verbalisant op pagina 39 van het politiedossier en het antwoord daarop van [betrokkene 7], het niet ging om een vechtpartij maar om seksueel getint gedrag. Het verweer van de raadsman wordt ook op dit punt verworpen.

Op grond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte op 15 november 2019 te Roosendaal de borsten en billen van [slachtoffer] heeft betast. Het hof acht anders dan de rechtbank ook het betasten (over de kleding) van de vagina wettig en overtuigend bewezen. Dat de verklaring van [slachtoffer] dat de verdachte ook haar vagina heeft betast, niet wordt ondersteund door enig ander bewijsmiddel, staat een bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging niet in de weg. Immers is voor het voldoen aan het wettelijk bewijsminimum niet vereist dat elk onderdeel van de tenlastelegging door twee bewijsmiddelen wordt belegd. Nu de verklaring van [slachtoffer] voor zover het betreft het betasten van de borsten en de billen door de verdachte steun vindt in andere bewijsmiddelen, ziet het hof geen reden om [slachtoffer] niet in haar verklaring te volgen dat de verdachte ook haar vagina heeft betast. Het hof merkt hierbij op dat [slachtoffer] hierover heel specifiek heeft verklaard, wat haar verklaring op dit punt reeds om die reden geloofwaardig maakt. Het hof komt tot de conclusie dat aan het bewijsminimum is voldaan.’

8. Op 11 november 2021 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Daarbij is op een grievenformulier onder ‘Ik ben onschuldig’ als toelichting ingevuld: ‘Ontkenning cliënt + horen getuigen gewenst’. Nadien is op 25 november 2021. 21:42 uur, een e-mail aan de poortraadsheer van het hof gezonden met de volgende inhoud:

'Edelgrootachtbare vrouwe, heer,

In de zaak met bovengenoemd parketnummer (1e aanleg) is tijdig hoger beroep ingesteld. Er is nog geen ressortsparketnummer beschikbaar.

De verdediging meent dat ten onrechte een veroordeling is gevolgd door de meervoudige kamer van de rechtbank Zeeland-West-Brabant op 2-11- 2021. Teneinde goed vast te kunnen stellen wat er daadwerkelijk heeft plaatsgevonden op de ten laste gelegde datum, wenst de verdediging de navolgende getuigen te laten horen:

1. [betrokkene 8], geboren op [geboortedatum] 2006, overige gegevens bekend bij justitie;

2. [betrokkene 9], geboren op [geboortedatum] 2006, overige gegevens bekend bij justitie.

Motivering:

Zowel appellant als getuige [betrokkene 5] hebben verklaard dat er veel meer getuigen bij het incident aanwezig waren dan door de politie zijn verhoord. Deze getuigen kunnen verklaren wat er heeft plaatsgevonden tussen aangeefster en appellant. Dit betekent concreet dat zij ontlastend voor appellant kunnen verklaren, reden waarom de verdediging nadere vragen wenst te stellen aan deze getuigen. Wat hebben zij gezien en 'wat was de gemoedstoestand' van aangeefster zijn daarbij belangrijke onderwerpen.

Gelet op het voorgaande wordt verzocht bij uw raadsheer-commissaris tot het horen van de getuigen over te gaan.

In afwachting van uw reactie, verblijft,

Hoogachtend,

Mark Broere

Advocaat’

9. Op 31 januari 2022 is daarop het volgende bericht aan mr. Broere verzonden:

‘Geachte mr. Broere,

Hierbij bericht ik u naar aanleiding van uw ingediende onderzoekswensen d.d. 25 november 2021.

De poortraadsheer wijst het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 8] en [betrokkene 9] af. Het betreft getuigen a décharge en onvoldoende is gemotiveerd waarover deze getuige(n) in ontlastende zin zou kunnen verklaren en wat het belang daarvan is.

De verkeerstoren neemt te zijner tijd contact met u op omtrent de planning van de zaak.

Met vriendelijke groet,

De Poortraadsheer Gerechtshof 's-Hertogenbosch,

namens deze,

[betrokkene 10]

Senior administratief medewerker’

10. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehouden op 11 mei 2022 houdt onder meer het volgende in:

‘De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn genaamd:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2006,

wonende te [postcode] [plaats], [a-straat 1].

Als raadsman van verdachte is mede ter terechtzitting aanwezig mr. M. Broere, advocaat te Roosendaal.

(…)

De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk daarna in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.

De verdachte geeft op ten onrechte te zijn veroordeeld en de opgelegde straf te zwaar te achten.

De voorzitter deelt in het kort de inhoud mede van de stukken van deze strafzaak die zich in het procesdossier bevinden, in het bijzonder van de bewijsmiddelen waarvan melding wordt gemaakt in het in deze zaak gewezen arrest, waarvan de inhoud geacht wordt hier te zijn ingevoegd.

Op vragen van de voorzitter verklaart de verdachte als volgt.

[slachtoffer] zegt dat ik ergens aan haar heb gezeten, maar ik heb niets gedaan. Op die bewuste dag waren we klaar met de Horeca-les en toen mochten we in het restaurantdeel gaan zitten. Een vriend van mij hoorde dat in de meidengroep werd gesproken over [betrokkene 8]. Dat zei hij tegen [betrokkene 8] waarop [betrokkene 8] naar die groep ging waar ook [slachtoffer] was. Toen volgde er een kleine vechtpartij waarbij ik samen met [betrokkene 9] de meiden uit elkaar probeerde te halen. [slachtoffer] sloeg mij toen vanuit het niets uit boosheid. Zij gaf mij een klap op mijn oog. Vervolgens ging ik met haar duwen en trekken. Toen kwam [betrokkene 7] en die zei: “Wat is hier aan de hand?” [slachtoffer] en ik waren toen elkaar nog aan het trekken en schoppen. We waren nog boos op elkaar. [betrokkene 7] ging vervolgens met [slachtoffer] en met mij praten, eerst met ons samen en toen met ieder apart.

Het gesprek met [betrokkene 7] ging niet over het betasten van [slachtoffer]. Ik weet niet meer in welke volgorde wij met [betrokkene 7] spraken. Ik weet niet of hij eerst met [slachtoffer] sprak of eerst met mij. Toen [betrokkene 7] met mij alleen sprak, heeft hij niet over het betasten van [slachtoffer] gesproken. Ik heb dat pas de volgende dag gehoord.

Het klopt niet, zoals [slachtoffer] verklaart, dat ik in het restaurantdeel achter een laag muurtje zat en dat ik met mijn hand over haar schouder ging en kneep in haar linkerborst.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging en verklaart daartoe overeenkomstig de inhoud van de door hem overgelegde pleitnota, die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.

In aanvulling op de inhoud van zijn pleitnota verklaart de raadsman als volgt.

Ik verwijs naar het verzoek om getuigen te horen zoals verwoord in mijn appelschriftuur. Ik hoef ter onderbouwing van het verzoek niet te zeggen wat de getuigen zullen verklaren.

De voorzitter vraagt de raadsman of hij ermee akkoord gaat als het hof bij arrest of bij tussenarrest zal beslissen op het verzoek van de verdediging om getuigen te horen.

De raadsman gaat daarmee akkoord.’

11. De overgelegde pleitnota houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

Op 11 november 2021 is appel ingesteld − op 25 november 2021 volgt e-mail raadsman; E-mail kan worden gezien als appelschriftuur − reden van appel staat erin opgenomen; Bovendien: verzocht om 2 getuigen te horen: zij hebben het incident gezien!

Afgewezen want onvoldoende gemotiveerd − zij kunnen de lezing van cliënt bevestigen!

Nog aangegeven: vragen stellen over gemoedstoestand en hun waarneming;

Nu dossier met een getuige en het standpunt aangeefster;

Volstrekt te weinig als we zien wie er bij zijn;

Waarom mogen getuigen aan zijde cliënt niet gehoord worden?

Juridisch kader

De afwijzing is − met rechtspraak HR en EHRM in achterhoofd - onterecht geweest;

Er is sprake van een 'defence witness' − dan mag het volgende worden verwacht:

I − er moet voldoende worden gemotiveerd en relevantie worden aangegeven;

II − afwijzing moet voldoende worden gemotiveerd en relevantie getuige worden beoordeeld;

III − wordt door de afwijzing de eerlijkheid van het proces ondermijnd;

Sprake van een 'defence witness', dus kijken we volgens HR naar kader uit 2017;

Is verzoek zo summier onderbouwd dat rechter buiten staat is het verzoek te toetsen?

'(...) dienen in het bijzonder de redenen te worden opgegeven waarom de verklaring kan strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde dan wel ter onderbouwing van een verweer of standpunt dat betrekking heeft op een van de andere door de rechter uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissingen.'

Toepassing

Er moet worden getoetst aan het verdedigingsbelang;

Duidelijk: het gaat om een onschuldsverweer (verdediging meent ten onrechte veroordeling);

Duidelijk: getuigen zijn aanwezig geweest dus kunnen verklaren wat is gebeurd (relevantie);

Gelet op verklaring cliënt moeten zij dus onderbouwen dat zijn standpunt kan kloppen;

De verdediging wil weten 'wat zij hebben gezien' − kan niet op feiten vooruit worden gelopen;

Ook duidelijk gemaakt dat er verdiepingsvragen komen over gemoedstoestand aangeefster;

Dat heeft alles te maken met verweer eerste aanleg over de vraag is sprake van 'ontucht';

Oftewel: voldoende duidelijk wat belang horen getuigen is geweest;

Hierbij herhaald verzoek om tot het horen van de twee getuigen over te gaan:

1. [betrokkene 8], geboren op [geboortedatum] 2006, overige gegevens bekend bij justitie;

2. [betrokkene 9], geboren op [geboortedatum] 2006, overige gegevens bekend bij justitie.’

12. Het hof heeft in het bestreden arrest inzake het verzoek het volgende overwogen:

‘Voorwaardelijk verzoek van de raadsman tot het horen van getuigen

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep het voorwaardelijke verzoek gedaan om, in het geval dat het hof het ten laste gelegde bewezen acht, [betrokkene 8] en [betrokkene 9] als getuigen te horen. Het betreft hier klasgenoten die kunnen verklaren omtrent hetgeen zich tussen de verdachte en [slachtoffer] die betreffende ochtend zou hebben voorgedaan. Nu het hof tot een bewezenverklaring komt ligt dit verzoek ter beslissing voor.

Het hof is van oordeel dat de al dan niet juistheid van het door de verdachte geschetste scenario, namelijk dat er tussen hem en [slachtoffer] een fysieke confrontatie heeft plaatsgevonden, omdat hij een conflict tussen [betrokkene 8] en [slachtoffer] wilde beëindigen, niet relevant is voor de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering.

Immers, zo dit conflict al zou hebben plaatsgevonden waarbij docent [betrokkene 7] naar zeggen van de verdachte tussenbeide zou zijn gekomen, sluit dit niet uit dat op een ander moment ook het tenlastegelegde is geschied. Het verzoek tot het horen van deze getuigen wordt derhalve afgewezen.’

13. De steller van het middel merkt op ‘dat vanwege het tijdig indienen van de grieven per e-mail, dit kan worden gezien als appelschriftuur’. Daarom zou het criterium van het verdedigingsbelang op het verzoek van toepassing zijn.

14. De e-mail waarin is verzocht om het horen van de twee getuigen is naar het e-mailadres van de poortraadsheer van het gerechtshof gezonden. Uit artikel 410, eerste lid, Sv volgt dat de verdachte binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, kan indienen op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. Het ligt alleen al tegen deze achtergrond in de rede het verzoek aan te merken als een verzoek in de zin van art. 411a, eerste lid, Sv. Mede in aanmerking genomen dat niet vaststaat dat de e-mail tijdig is binnengekomen bij de griffie van het door de wet aangewezen gerecht (de rechtbank), meen ik dat het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is (artikel 418, derde lid, Sv).2.Daar komt bij dat de raadsman niet bij de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting heeft verzocht om oproeping van de twee getuigen, maar eerst bij pleidooi. Ik ga er daarom vanuit dat ’s hofs afwijzing gelezen dient te worden als een afwijzing op basis van het toepasselijke noodzakelijkheidscriterium.

15. De steller van het middel meent dat ’s hofs afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk is geformuleerd, nu het hof voorbijgaat aan het gegeven dat de getuigen het incident tussen aangever en de verdachte hebben gezien en dus kunnen zeggen of er ontuchtige handelingen zijn gepleegd. Ook zou het gerechtshof niet reageren op de stelling van de verdediging dat de getuigen een verklaring kunnen afleggen over ‘de uiterlijke verschijningsvorm van de gemoedstoestand van aangeefster gedurende het incident’. Met het afwijzen van het verzoek zou de eerlijkheid van het proces zijn ondermijnd nu geen enkele getuige is gehoord die de lezing van verdachte kan bevestigen.

16. De getuigen waarvan de verdediging het verhoor heeft verzocht, zijn niet eerder gehoord. Het verzoek strekte ertoe, de getuigen verklaringen te laten afleggen waarvan de verdediging hoopte dat zij de lezing van de verdachte zouden ondersteunen. Daarmee is sprake van ‘defence witnesses’.

17. Het EHRM heeft inzake de ‘examination of defence witnesses’ in Murtazaliyeva v. Rusland onder meer het volgende overwogen (met weglating van verwijzingen):3.

‘158. Where a request for the examination of a witness on behalf of the accused has been made in accordance with domestic law, the Court, having regard to the above considerations, formulates the following three-pronged test:

1. Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation?

2. Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial?

3. Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings?

159. The Court considers that the existing case-law already provides a solid basis for the application of all three steps of the test, but finds it appropriate to provide the following guidance for the examination of future cases.

(a) Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation

160. In respect of the first element the Court notes that under the Perna test the issue of whether an accused substantiated his or her request to call a witness on his or her behalf is decided by reference to the relevance of that individual’s testimony for “the establishment of the truth”. While certain post-Perna cases examined whether a witness’ testimony was relevant for the “establishment of the truth”, others relied on its ability to influence the outcome of a trial (…), reasonably establish an accused’s alibi (…), arguably lead to an acquittal (…) or arguably strengthen the position of the defence or even lead to the applicant’s acquittal (…). What appears to unite all of the above standards is the relevance of a witness’s testimony to the subject matter of the accusation and its ability to influence the outcome of the proceedings. In the light of the evolution of its case-law under Article 6 of the Convention the Court considers it necessary to clarify the standard by bringing within its scope not only motions of the defence to call witnesses capable of influencing the outcome of a trial, but also other witnesses who can reasonably be expected to strengthen the position of the defence.

161. The relevance of testimony is thus also determinative of the assessment of whether an applicant has advanced “sufficient reasons” for his or her request to call a witness, since the strength of reasoning considered “sufficient” depends on the role of that testimony in the circumstances of any given case (…). It is impossible to evaluate in the abstract whether certain reasons for the examination of a witness could be considered sufficient and relevant to the subject matter of the accusation. This assessment necessarily entails consideration of the circumstances of a given case, including the applicable provisions of the domestic law, the stage and progress of the proceedings, the lines of reasoning and strategies pursued by the parties and their procedural conduct. Admittedly, the relevance of a defence witness’ testimony might be so apparent in certain cases that even scant reasoning given by the defence would be sufficient to answer the first question of the test in the affirmative (…).

(b) Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial

162. The second element of the test requires the domestic courts to consider the relevance of the testimony sought by the defence and obliges them to provide sufficient reasons for their decisions. These requirements are well-established in the Court’s case-law (…).

163. The Court reiterates that, on the one hand, under Article 6 of the Convention the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law and the domestic courts are best placed to decide on the issue and, on the other hand, Article 6 § 3 (d) of the Convention does not require the attendance and examination of every witness on the accused’s behalf, but aims to ensure equality of arms in the matter. Within this framework it is primarily for the domestic courts to scrutinise carefully the relevant issues if the defence advances a sufficiently reasoned request to examine a certain witness.

164. Any such assessment would necessarily entail consideration of the circumstances of a given case and the reasoning of the courts must be commensurate, i.e. adequate in terms of scope and level of detail, with the reasons advanced by the defence.

165. Since the Convention does not require the attendance and examination of every witness on behalf of the accused, the courts cannot be expected to give a detailed answer to every motion of the defence but must provide adequate reasons (…).

166. Generally the relevance of testimony and the sufficiency of the reasons advanced by the defence in the circumstances of the case will determine the scope and level of detail of the domestic courts’ assessment of the need to ensure a witness’ presence and examination. Accordingly, the stronger and weightier the arguments advanced by the defence, the closer must be the scrutiny and the more convincing must be the reasoning of the domestic courts if they refuse the defence’s request to examine a witness.

(c) Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings

167. The Court considers that the examination of the impact which a decision refusing to examine a defence witness at the trial has on the overall fairness of the proceedings is indispensable in every case (…). Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident (…).

168. In the Court’s opinion, the preservation of overall fairness as the final benchmark for the assessment of the proceedings ensures that the above three-pronged test does not become excessively rigid or mechanical in its application. While the conclusions under the first two steps of that test would generally be strongly indicative as to whether the proceedings were fair, it cannot be excluded that in certain, admittedly exceptional, cases considerations of fairness might warrant the opposite conclusion.’

18. Uw Raad heeft in een arrest van 21 december 2021 in verband met de beoordeling van een verzoek van de raadsman om een persoon als getuige te horen waarvan niet bleek dat deze al een verklaring had afgelegd met een belastende strekking verwezen naar het arrest van 4 juli 2017 waaruit voortvloeit dat het ‘verzoek tot het horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd’.4.Laatstgenoemd arrest houdt onder meer in:5.

‘3.7.3. Ingeval het verzoek tot het horen een persoon betreft die in het vooronderzoek nog geen verklaring heeft afgelegd, dient de motivering van het verzoek betrekking te hebben op het belang van het afleggen van een verklaring door het horen van deze getuige voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing, en dienen in het bijzonder de redenen te worden opgegeven waarom de verklaring kan strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde dan wel ter onderbouwing van een verweer of standpunt dat betrekking heeft op een van de andere door de rechter uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissingen.

3.8.1. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval - en met inachtneming van het toepasselijke criterium - moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM.

3.8.2. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.’

19. Het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 8] en [betrokkene 9] is (in de e-mail en) tijdens het onderzoek ter terechtzitting onderbouwd met het argument dat zij bij het incident aanwezig waren en kunnen verklaren over wat zij hebben gezien en over wat de gemoedstoestand van aangeefster was. Daarmee is naar het mij voorkomt voldaan aan de eis dat sprake is van een verzoek dat ‘sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation’ is.

20. Het hof heeft het verzoek afgewezen omdat ‘de al dan niet juistheid van het door de verdachte geschetste scenario, namelijk dat er tussen hem en [slachtoffer] een fysieke confrontatie heeft plaatsgevonden, omdat hij een conflict tussen [betrokkene 8] en [slachtoffer] wilde beëindigen’ niet relevant is voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Ook als dit conflict al zou hebben plaatsgevonde, sluit dit volgens het hof ‘niet uit dat op een ander moment ook het tenlastegelegde is geschied’.

21. Uit deze overweging blijkt dat het hof ‘the relevance of that testimony’ heeft beoordeeld in het licht van het ‘alternatieve scenario’ dat door de verdachte is geschetst. Dat is naar het mij voorkomt in overeenstemming met de benadering van het EHRM. Als de verdachte aanvoert dat hij op het moment waarop het misdrijf plaatsvond ergens anders was, kan de getuige die zijn alibi kan bevestigen een relevante verklaring afleggen.6.Als de verdachte een getuige wil horen over beweerdelijke mishandeling door de politie in verband met een bekentenis die hij in het vooronderzoek heeft afgelegd, en de rechter de bewijsvoering in belangrijke mate op ander bewijs baseert, is aan de eis van relevantie niet voldaan.7.

22. In verband met de toereikendheid van de redenen die het hof voor de afwijzing opgeeft, zijn (derhalve) de bewezenverklaring en de bewijsvoering van belang. De bewezenverklaring houdt in dat de verdachte op 15 november 2019 te Roosendaal met [slachtoffer] ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het betasten van de borsten en billen en vagina van die [slachtoffer]. De bewezenverklaring beperkt zich derhalve in tijd en plaats niet tot één specifiek incident dat die dag heeft plaatsgevonden. Uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van aangeefster volgt dat het om een aantal ontuchtige handelingen gaat, die op verschillende momenten hebben plaatsgevonden (bewijsmiddel 2). Het eerste incident speelde zich af na een les over pepernoten, bij het vak Horeca en Ondernemen. Toen verdachte aan haar kont zat, bij de kooktafels, ging aangeefster naar haar vriendin, ondertussen ‘bleef (verdachte) maar doorgaan’. Toen verdachte haar nog een keer wilde betasten, ging haar vriendin [betrokkene 5] er tussen staan. Nadat aangeefster (met [betrokkene 5] en [betrokkene 6]) naar het restaurant was gegaan kneep verdachte daar in haar borsten. Toen aangeefster en anderen daarna nog iets moesten opruimen probeerde de verdachte in de keukenruimte nog een keer de vagina van aangeefster aan te raken, wat ‘een beetje’ lukte. Deze verklaring vindt wat de eerste incidenten betreft bevestiging in de verklaring van [betrokkene 5] (bewijsmiddel 4). Zij verklaart dat verdachte tijdens de les VHO aan borsten, buik en kont van aangeefster zat. En zij bevestigt dat zij, nadat aangeefster met [betrokkene 7] over het gebeurde had gesproken, voor aangeefster is gaan staan.

23. In het licht van deze bewijsvoering is het – meen ik – niet onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat het incident tussen de verdachte en aangeefster waar [betrokkene 8] en [betrokkene 9] over zouden kunnen verklaren, zo dat heeft plaatsgevonden, niet het tenlastegelegde incident betreft. Ik neem daarbij enerzijds in aanmerking dat het hof het door de verdachte geschetste scenario ongeloofwaardig heeft geoordeeld nu niemand over een vechtpartij heeft verklaard, ook getuige [betrokkene 7] niet die de vechtpartij zou hebben beëindigd. En ik neem anderzijds in aanmerking dat aangeefster niet spreekt over één incident, waarbij verdachte kortdurend aan haar gezeten zou hebben, maar over een reeks ongewenste aanrakingen op verschillende momenten. Ik wijs er in verband met de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel voorts op dat volgens de verklaring die de verdachte in hoger beroep ter terechtzitting heeft afgelegd de vechtpartij waar hij over spreekt zou hebben plaatsgevonden nadat de horeca-les was afgelopen en zij ‘in het restaurantdeel’ mochten gaan zitten. Uit de verklaringen van aangeefster en [betrokkene 5] volgt dat de eerste incidenten hebben plaatsgevonden bij de kooktafels en kort daarna.

24. Al met al heeft het hof toereikende redenen opgegeven voor de afwijzing van het getuigenverzoek. En die afwijzing heeft de eerlijkheid van de procesvoering niet ondermijnd.

25. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering.

26. Ambtshalve merk ik op dat de behandeling van het cassatieberoep niet zal zijn afgerond binnen zestien maanden nadat beroep in cassatie is ingesteld, terwijl het strafrecht voor jeugdigen is toegepast. Dat behoeft gelet op de opgelegde straf evenwel niet tot strafvermindering te leiden.8.Ook overigens heb ik geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG