Hof Leeuwarden, 03-04-2012, nr. 200.058.102/01

De feiten en de grieven I en II

Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte onder 2.2. heeft geoordeeld dat [appellant sub 2] directeur is van [appellante sub 3]. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Op zich is juist dat [appellant sub 2] geen (statutair) directeur is van [appellante sub 3]. [appellant sub 2] is bestuurder van [appellante sub 1], die op haar beurt bestuurder is van [appellante sub 3]. In zoverre wordt in de grief terecht een feitelijke onjuistheid in de door de rechtbank vastgestelde feiten geconstateerd.

Voor zover de aansprakelijkheid van [appellant sub 2] gebaseerd zou zijn op de stelling dat hij bestuurder is van [appellante sub 3] missen [appellanten] echter belang bij de grief. Op grond van art. 2:11 BW geldt dat de aansprakelijkheid van [appellante sub 1] als rechtspersoon-bestuurder van [appellante sub 3] tevens hoofdelijk rust op [appellant sub 2] nu deze ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurder was van [appellante sub 1].

Grief II richt zich tegen het door de rechtbank onder 2.4., laatste aandachtspunt, als vaststaand aangemerkte feit dat [B.V. X] aan [het aannemingsbedrijf] (hierna: [het aannemingsbedrijf]) een bedrag van € 13.839,79 heeft betaald wegens ten behoeve van [appellant sub 2] privé verrichte werkzaamheden. Nu de vraag of dit feit al dan niet vaststaat voor de beslissing van het hof vooralsnog niet relevant is, missen [appellanten] thans belang bij deze grief.

De rechtbank heeft onder 2. (2.1. t/m 2.5.) een aantal feiten vastgesteld. Die feiten zijn tussen partijen, afgezien van hetgeen hiervoor ten aanzien van de grieven I en II is opgemerkt niet in geschil en dienen, voor zover van belang, ook in hoger beroep tot uitgangspunt bij de beoordeling van de zaak. Voor zover relevant in hoger beroep en samen met hetgeen verder is gesteld en niet weersproken, staat thans het volgende vast.

De besloten vennootschap [B.V. X] is op 27 januari 2005 door de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [de curator] tot curator.

[appellante sub 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van zowel [B.V. X] als [appellante sub 3].

Na het uitspreken van het faillissement van [B.V. X] is de waarde van de aan deze vennootschap toebehorende voorraden door [B.V. Y] getaxeerd op een bedrag van € 7.500,-.

In opdracht van de curator heeft [de registeraccountant] een boekenonderzoek naar de administratie van [B.V. X] gedaan betreffende de periode 2004 tot en met de faillissementsdatum d.d. 27 januari 2005. Hendriks heeft verslag gedaan in een rapport d.d. 23 mei 2007. Daaruit komen de volgende feiten naar voren:

Door [appellanten] is een overeenkomst van geldlening van 13 mei 2003 overgelegd. Daarin is bepaald dat [appellante sub 1] in 2002 ten titel van geldlening een bedrag van € 300.000,- aan [B.V. X] heeft verstrekt. Voorts is bepaald dat de lening is aangegaan voor de duur van tien jaar, waarbij de geleende som dient te worden afgelost in jaarlijkse termijnen van telkens € 30.000,-.

Het Openbaar Ministerie heeft tegen [appellant sub 2] (appellant sub 2) en [administrateur] (de administrateur van de [appellant-groep]) een strafrechtelijk onderzoek ingesteld op verdenking van bedrieglijke bankbreuk (art. 341 Sr). In het kader daarvan is door de FIOD-ECD een proces-verbaal gemaakt, dat (ten dele) in deze procedure is overgelegd.

Het strafrechtelijk onderzoek heeft geresulteerd in dagvaarding van [appellant sub 2] en [de administrateur] om voor de strafrechter te verschijnen. In die zaak heeft op 11 mei 2011 een pro-forma zitting plaatsgevonden. Bij gelegenheid van het pleidooi in de onderhavige zaak heeft [appellant sub 2] het hof meegedeeld dat de strafzaak inhoudelijk zal worden behandeld ter zitting van de rechtbank van 13 december 2011.

In opdracht van [appellante sub 1] heeft [registeraccountant 2] CFE een “Rapportage onderzoek inzake het civiele dossier [appellant sub 1] c.a./mr. [de curator], faillissementsnummer [nummer]” d.d. 14 september 2011 gemaakt.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

De curator vordert van [appellant sub 2] en [appellante sub 1] onder meer betaling van het gehele tekort in het faillissement op grond van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 BW. De omvang van dat bedrag dient te worden vastgesteld bij staat en als voorschot vordert de curator een bedrag van € 100.000,-. Verder vordert de curator van [appellante sub 3], op grond van onrechtmatig en/of paulianeus handelen althans ten onrechte toegepaste verrekeningen (art. 53 en 54 Fw), vergoeding van ten onrechte aan de boedel onttrokken goederen en geld. Ten slotte vordert de curator van [appellant sub 2] betaling van € 13.839,79 op grond van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking.

[appellanten] hebben verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de op art. 2:248 BW gebaseerde vorderingen van de curator tegen [appellant sub 2] en [appellante sub 1] toegewezen, waarbij de rechtbank is uitgegaan van schending van de boekhoudverplichting (art. 2:10 BW). De overige vorderingen tegen [appellant sub 2] en [appellante sub 1] en die tegen uitsluitend [appellant sub 2] heeft de rechtbank afgewezen. De vorderingen jegens [appellante sub 3] heeft de rechtbank ten dele toegewezen (op grond van onrechtmatige daad) en voor het overige afgewezen.

De grieven voor het overige

Grief III

Grief III is gericht tegen het oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank dat niet is voldaan aan de boekhoudverplichting als bedoeld in art. 2:10 BW, zodat vaststaat dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [B.V. X] is.

Volgens [appellanten] legt de rechtbank een te strenge maatstaf aan door te eisen dat de memoriaalboekingen aan de hand van onderliggende stukken moeten kunnen worden gecontroleerd. Voorts betogen [appellanten] dat een voorraadadministratie niet nodig is voor een bedrijf als [B.V. X].

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende haar werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

Het bestuur van de rechtspersoon dient zodanige aantekeningen omtrent de vermogenstoestand van de rechtspersoon te hebben bijgehouden dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713). Indien de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren-en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie, is aan de eisen van art. 10 lid 1 voldaan (Hof Leeuwarden 30 januari 2008, LJN: BC3428, JOR 2008, 89).

Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’, brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet, alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden.

Daarbij gaat het erom dat het bestuur op verantwoordelijke wijze beslissingen kan nemen op basis van betrouwbare informatie over de financiële positie van de vennootschap en dat uit die informatie, ook voor een faillissementscurator, een eenduidig en getrouw beeld volgt van de rechten verplichtingen van de rechtspersoon.

De vraag of het ontbreken van onderliggende stukken bij de memoriaalposten maakt dat binnen [B.V. X] niet voldaan is aan de norm neergelegd in art. 2:10 lid 1 BW dient derhalve mede te worden beoordeeld aan de hand van de door partijen gestelde feiten en omstandigheden aangaande de aard en opzet, alsmede de organisatie van [B.V. X] en de door haar uitgevoerde werkzaamheden.

In het onderhavige geval is van belang dat [B.V. X] en [appellante sub 3] deel uitmaakten van een groep, waarbij [appellante sub 1] enig aandeelhouder en bestuurder was. De machines en gebouwen waren eigendom van [appellante sub 3] en [appellante sub 1]. [B.V. X] had eigen personeel in dienst, maar huurde tevens personeel in van [appellante sub 1] en [appellante sub 3]. [B.V. X] huurde de gebouwen van [appellante sub 1] en [appellante sub 3] en huurde het management van [appellante sub 1]. [B.V. X] leende geld van [appellante sub 1]. [B.V. X] verrichte plaatwerk, constructie- en laswerk, terwijl [appellante sub 3] verspaningswerkzaamheden verrichtte. Sommige opdrachten van klanten betroffen beide type werkzaamheden, zodat de omzet ieder van beide vennootschappen ([B.V. X] en [appellante sub 3]) voor een deel toekwam. [B.V. X] en [appellante sub 3] vormden geen fiscale eenheid. Gelet op deze grote mate van verwevenheid, bracht de boekhoudverplichting naar het oordeel van het hof mee dat er een deugdelijke administratie werd bijgehouden waaruit onder meer herleidbaar en controleerbaar was welke bedragen de groepsvennootschappen op welke gronden aan elkaar verschuldigd waren. Een dergelijke administratie ontbreekt echter nagenoeg volledig. Het enige dat is overgelegd betreft rekeningen-courant tussen [B.V. X] en [appellante sub 3] en tussen [B.V. X] en [appellante sub 1] (productie 5 inleidende dagvaarding en prod. 5 conclusie van dupliek). Opvallend daaraan is dat de aan [B.V. X] doorberekende loonkosten, huisvestingskosten, managementkosten en accountantskosten zonder uitzondering in ronde totaalbedragen zijn vermeld. Deze kosten zijn geboekt als memoriaalposten. Onderliggende bescheiden, zoals intercompany-facturen, een huurovereenkomst en een managements-overeenkomst ontbreken nagenoeg geheel.

De enige van die posten waar wel een onderliggend stuk van is overgelegd, is de boeking van een geldlening van [B.V. X] in de rekening-courant met [appellante sub 1]. Deze boeking is echter zeer dubieus, gelet op de achterstelling van die lening bij de rechten van NCM en hetgeen hierover is opgemerkt in het rapport van de FIOD-ECD op blz. 133. Overigens is de rekening courant ook in zichzelf incorrect, daar waar in de derde kolom wordt gesproken over “Betalingen verricht door [appellante sub 3] aan of ten behoeve van [B.V. X]” terwijl dit andersom moet zijn. Eveneens ontbreekt een deugdelijke administratie van het onderhanden werk, in dier voege dat daaruit blijkt welk deel van een opdracht [B.V. X] betreft en welk deel [appellante sub 3]. Voorts ontbreekt een voorraadadministratie. Met dit alles vertoont de administratie een dermate grote mate van vrijblijvendheid en oncontroleerbaarheid dat de conclusie moet luiden dat niet aan de boekhoudverplichting is voldaan.

Daaraan doet niet af dat volgens [registeraccountant 2] de boekhoudverplichting niet is geschonden. Zo zijn rapportage de vereiste duidelijkheid al geeft – ook [registeraccountant 2] moet grotendeels afgaan op de mededelingen door de bestuurder bij de beoordeling van de memoriaalboekingen – dan wordt die duidelijkheid pas gegeven na diepgaand onderzoek. Dat is niet te verenigen met het vereiste dat uit de boeken de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon te allen tijde kenbaar moeten zijn. Daarin ligt een toegankelijkheid van de boekhouding besloten die geen voorafgaand diepgaand onderzoek vergt.

Wat betreft de ontbrekende voorraadadministratie in het bijzonder overweegt het hof of dat de noodzaak tot het voeren daarvan te meer spreekt nu uit de boeken van [B.V. X] niet kan worden herleid hoe het mogelijk is dat de waarde van de voorraad bij aanvang van het faillissement slechts € 7.500,- was en in de jaren daarvoor circa € 250.000,-. Het standpunt dat [B.V. X] geen voorraadadministratie nodig had verdraagt zich zonder adequate verklaring niet met deze vermogenswisselingen binnen één boekjaar.

Ook het feit dat de accountant jaarlijks de jaarrekening samenstelde leidt het hof niet tot een ander oordeel. Dit geldt te meer gelet op de brief van 31 maart 2004 van [registeraccountant 3]. (van 4iTrust Integrity Services B.V.). In deze brief worden de concept jaarrekeningen 2003 betreffende onder meer [appellante sub 1], [appellante sub 3] en [B.V. X] aan de besturen van deze vennootschappen aangeboden. Ten aanzien van de jaarrekening van [B.V. X] staat in deze brief onder meer vermeldt:

‘De administratie van [B.V. X] verschaft geen inzicht in de resultaten op de afzonderlijke projecten. Dit is wel mogelijk indien er een projectenadministratie wordt bijgehouden. Het inzicht in de bedrijfsactiviteiten neemt hierdoor aanzienlijk toe. Wellicht is dit een punt om in overweging te nemen.’

(…)

‘De doorbelasting van [appellante sub 3] aan Metaal ten aanzien van het personeel en huur dienen te worden voorzien van een deugdelijke onderbouwing. Tussen verschillende vennootschappen dient namelijk zakelijk te worden afgehandeld. Voorts dienen deze posten door [appellante sub 3] te worden gefactureerd met BTW. Ditzelfde geldt omgekeerd voor de doorbelastingen aan [appellante sub 3] ten aanzien van de huisvestingskosten. Het verdiend aanbeveling dergelijke doorbelastingen vast te leggen in overeenkomsten.’

(…)

‘Tussen [B.V. appellant] en [appellante sub 3] is een rekening-courant verhouding ontstaan groot € 766.344, verschuldigd door [appellante sub 3]. Deze rekening-courant kan in 2004 voor een bedrag groot € 221.000 met [B.V. X] worden verrekend (nog te factureren). Er resteert dan nog een bedrag groot € 545.000. Het verdient aanbeveling om hiervan een overeenkomst op te stellen.’

(…)

‘[B.V. appellant] berekend geen huur en managementvergoeding door aan [B.V. X] en [appellante sub 3] Formeel is dit onjuist. De vennootschappen dienen onderling zakelijk te handelen.’

In het licht van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat de door [B.V. X] gevoerde boekhouding niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 2:10 lid 1 BW te stellen eisen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de boekhoudverplichting is geschonden en dat op grond daarvan onweerlegbaar het onbehoorlijk bestuur vaststaat. Tevens dient, behoudens tegenbewijs door [appellanten], te worden aangenomen dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is voor het faillissement. Grief III faalt.

Grief IV

Met grief IV wordt bezwaar gemaakt tegen de overweging van de rechtbank dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2], door het achterwege laten van een nadere onderbouwing van hun stelling dat het faillissement is veroorzaakt door andere omstandigheden dan kennelijk onbehoorlijk bestuur, niet hebben voldaan aan de op hen rustende stelplicht in het kader van tegenbewijs tegen het vermoeden dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak vormt voor het faillissement.

[appellanten] hebben daartoe gesteld (1) dat er in de metaalsector sprake was van de opkomst van Oost-Europese bedrijven, hetgeen mede zijn oorzaak vond in Europese regelgeving. Daarnaast wijzen [appellanten] erop (2) dat [B.V. X] te maken had met een structureel liquiditeitstekort als gevolg van een faillissement van [B.V. Q] in september 2002. Deze onderneming was, aldus [appellanten], een grote opdrachtgever van [B.V. X]. Voorts hebben [appellanten] gesteld (3) dat de bedrijfskosten van [appellante sub 3] pas vanaf 2003 in de cijfers van [B.V. X] werden verdisconteerd, welke kosten in 2004 zijn opgelopen. Ook wijzen [appellanten] er op (4) dat sprake was van een verliesgevende opdracht met betrekking tot een project te Libië voor opdrachtgever [B.]. Deze klant weigerde meerwerk te betalen. Het daardoor geleden verlies becijferen [appellanten] op € 153.160,-.

De curator heeft met betrekking tot het project te Libië gesteld dat het nadeel dat zich daardoor voordeed te gering van omvang was om als belangrijke oorzaak voor het faillissement te worden aangemerkt. In de tweede plaats heeft de curator gesteld dat de invloed van concurrentie uit Oost-Europa niet van nadelige invloed was op het (door de curator gestelde) succes van [nog een B.V. van de appellant-groep] en daarmee dat die concurrentie niet had hoeven te leiden tot het faillissement van [B.V. X]. Ten derde heeft de curator gesteld dat de productiecapaciteit van [B.V. X] die vrijkwam door het wegvallen van [B.V. Q] kennelijk op andere wijze is aangewend omdat de totale omzet in 2003 niet significant lager was dan de omzet in 2002. Voorts heeft de curator gesteld dat [appellant sub 2] en [appellante sub 1] hebben nagelaten in te grijpen in de omvang van het personeelsbestand door inkrimping en het via detachering en uitzendbureaus voorzien in personeel.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt hem door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De aangesproken bestuurder hoeft niet aannemelijk te maken dat het onbehoorlijke bestuur niet mede een belangrijke oorzaak van het faillissement was (HR 20 oktober 2006, LJN: AY7916, NJ 2007, 2 en HR 30 november 2007, LJN: BA6773, NJ 2008, 91).

Nu [appellanten] andere (belangrijke) oorzaken voor het faillissement hebben gesteld dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur, hebben zij in beginsel aan hun stelplicht voldaan. Zij zullen die oorzaken echter aannemelijk moeten maken. Het hof is van oordeel dat [appellanten] de door hen genoemde omstandigheden als belangrijke oorzaak voor het faillissement, mede gelet op het door de curator gestelde, thans nog onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt.

Het hof zal [appellanten] daarom toelaten tot het leveren van het hiervoor bedoelde tegenbewijs. Als [appellanten] daarin slagen, zal aan de curator gelegenheid worden geboden aannemelijk te maken dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Het in grief IV tevens aangesneden beroep op matiging dient aan de orde te komen als blijkt dat [appellant sub 2] en [appellante sub 1] niet in het hier bedoelde tegenbewijs slagen.

Grief V

Grief V strekt ertoe dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante sub 3] bewust heeft bewerkstelligd dat de vorderingen van [B.V. X] op GTI en [Z] door deze debiteuren niet aan [B.V. X] maar op een bankrekening van [appellante sub 3] zijn betaald waarna laatstgenoemde deze vorderingen ten onrechte heeft verrekend met een vordering op [B.V. X].

De curator heeft in eerste instantie op deze grond betaling van een bedrag van € 107.552,69 gevorderd. In hoger beroep heeft de curator zijn eis op het hier omstreden punt vermeerderd tot een bedrag van € 200.191,63. Daartoe heeft de curator verwezen naar het proces-verbaal van de FIOD-ECD (pag. 64), waaruit blijkt dat naast de ‘omleiding’ van debiteurenbetalingen door FIB en [Z] ook andere debiteuren zijn omgeleid, het totale bedrag van de omleidingen stelt de curator op € 200.191,63. [appellanten] hebben zich tegen de eisvermeerdering niet, althans onvoldoende onderbouwd verzet en het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding deze te weigeren wegens strijd met een goede procesorde. Om die reden zal het hof recht doen op de vermeerderde eis.

Volgens [appellante sub 3] is geen sprake van bewuste omleiding. Volgens haar zijn de betalingen per abuis door de genoemde debiteuren op haar rekening voldaan en mocht zij de daardoor ontstane verplichting tot doorbetaling aan [B.V. X] vervolgens verrekenen met haar vordering op [B.V. X].

De curator heeft betoogd dat [appellante sub 3] het bewust ertoe heeft geleid dat, vorderingen van [B.V. X] op een bankrekening van [appellante sub 3] werden betaald. Vervolgens heeft [appellante sub 3] zich, aldus de curator, voor haar verplichting tot doorbetaling aan [B.V. X], ten onrechte beroepen op verrekening met tegenvorderingen op [B.V. X]. De curator heeft niet alleen het bestaan van dergelijke tegenvorderingen gemotiveerd weersproken maar ook betoogd dat indien sprake zou zijn van tegenvorderingen, het [appellante sub 3] niet vrij staat om die tegenvorderingen te verrekenen met haar verplichting tot doorbetaling omdat daardoor de crediteuren van [B.V. X] werden benadeeld.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Niet in geschil is dat door de volgende debiteuren van [B.V. X] betalingen zijn gedaan aan [appellante sub 3]:

De stelling van [appellante sub 3] dat het hier om vergissingen van die schuldenaren ging, is in het licht van de gestelde feiten en omstandigheden bijzonder onaannemelijk. Het ging om betalingen door meerdere schuldenaren die ieder meerdere malen gedurende meerdere maanden facturen van [B.V. X] hebben voldaan door betaling aan [appellante sub 3] terwijl deze vennootschappen bij verschillende banken bankierden.

Voorts zijn in het kader van het onderzoek door de FIOD-ECD de onder 5.6. genoemde schuldenaren gehoord en hebben sommigen verklaard dat zij op verzoek van de zijde van [appellante sub 3] sinds medio november 2004 facturen ten name van [B.V. X] betaald hebben aan [appellante sub 3] en dat in die periode voor aan [B.V. X] gegeven opdrachten gefactureerd werd door [appellante sub 3].

[R], medewerkster crediteurenadministratie van [Z], heeft tegenover de verbalisanten van de FIOD-ECD het volgende verklaard:

“ Ik kreeg half november 2004 een telefoontje van [administrateur]. Hij vroeg mij toen om de betalingen vanaf 19 november 2004 te doen op een ander bankrekeningnummer. Volgens mij een nummer van de Rabobank. Hij noemde mij toen een bankrekeningnummer. Ik zei toen tegen hem: “Ga je weer veranderen van bank?”. Zij hadden namelijk de SNS-bank. Ik hoorde hem toen vreemd lachen. Ik zei nog tegen hem: “ Voldoet de SNS niet?”. Ik heb hem niet gevraagd waarom ik naar een andere bankrekeningnummer over moest maken. Volgens mij moest ik de betalingen overmaken naar een Rabobanknummer. Volgens mij was dat nummer van [appellante sub 3]. Ik weet dat voor 90% zeker. Ik vond dit apart omdat zij pas bij de SNS-bank zaten. Ik had hierover mijn twijfels. Ik vond het vreemd dat ik specifiek vanaf 19 november 2004 naar de andere bank moest overmaken. Ik vind het niet gewoon dat dit verzoek per telefoon gaat. Meestal wordt dit aangegeven op de factuur of we worden via de mail/fax hierover in kennis gesteld.

Ik heb dit verzoek voorgelegd aan de directeur. Dat was toe de heer van [S]. Deze gaf mij toestemming om het op de manier van [de administrateur] te doen. (…)

Ik vond het vreemd dat ik ineens naar [appellante sub 3] moest overmaken, omdat ik vanaf 2003 geen betalingen meer aan [appellante sub 3] heb verricht (…)”

[T], assistent hoofd administratie van FIB Industriële Bedrijven B.V., heeft tegenover de verbalisanten van de FIOD-ECD onder meer het volgende verklaard:

“Ik kan mij herinneren, dat er op een bepaald moment een verzoek is geweest van [B.V. X] aan GTI/FIB om de betalingen van de facturen op een ander bankrekening, dan gebruikelijk te doen. Ik weet niet hoe dat verzoek is geweest. Volgens mij was dat eind 2004. Dit kan schriftelijk dan wel mondeling zijn geweest (..).”

[U], onderneemster en echtgenote van [V] van [B.V. 1], heeft tegenover de verbalisanten van de FIOD-ECD onder meer het volgende verklaard:

“(…) Ik kan u zeggen dat de betaling van die factuur heeft plaatsgevonden op een andere rekening dan op de factuur staat vermeld. Ik zie dat achter de factuur een faxbericht zit van [B.V. X] BV, met de datum 02 december 2004, ondertekend door [administrateur]. Deze naam zegt mij verder niets. Ik lees in dit faxbericht dat deze [de administrateur] het volgende schrijft: “In het kader van een re-shuffeling van het betalingsverkeer bij [B.V. X] verzoeken wij u het te betalen bedrag over te maken op onze bankrekeningnr: [nummer] bij de Rabobank te Franeker, ten name van [B.V. X].

Toen ik hier met mijn man over sprak wist deze zich gelijk te herinneren dat de betaling van de door [B.V. X] BV uitgevoerde opdracht op een ander bankrekeningnummer had plaatsgevonden dan vermeld stond op de factuur die we hadden gekregen. Toen ik dit schrijven zag bleek dit ook zo te zijn. Omdat het al weer een tijd geleden is herinnerde ik mij deze betaling niet meer. (…)”

[W], werkzaam voor [V.O.F. 2], heeft tegenover de verbalisanten van de FIOD-ECD onder meer het volgende verklaard:

“Wij hebben alleen maar opdrachten aan [B.V. X] gegeven en nooit aan [appellante sub 3] (…)”

“Ik zag dat er aantekeningen op mijn per fax verzonden brief stonden. Ik zag dat bij het woord [appellante sub 3] achter het bedrag was geschreven. Het telefoonnummer [nummer] is mijn privé telefoon. Volgens mij heeft [de administrateur] dit op de brief geschreven. Ik zag dat de brief was ondertekend zoals ik in mijn brief van 19 januari 2005 had gevraagd. Volgens mij heb ik [de administrateur] toe gebeld. Dit was naar aanleiding van de aanpassing op mijn brief. Ik gaf aan dat ik alleen maar een factuur had van [B.V. X] en niet van [appellante sub 3]. Als deze factuur afkomstig had moeten zijn van [appellante sub 3] moet hij mij de factuur van [B.V. X] crediteren en een nieuwe factuur van [appellante sub 3] toezenden. Dat is ook gebeurd. Ik ontving van [B.V. X] een creditfactuur nummer [1] betreffende factuurnummer [2] afkomstig van [B.V. X]. Ook ontving een nieuwe factuur van [appellante sub 3] nummer [3] (…)”

“De creditfactuur en de nieuwe factuur van [appellante sub 3] waren gedateerd op 16 november 2004 terwijl op of na 19 januari 2004 over deze facturen telefonisch contact is geweest met [de administrateur].”

[C], directeur van [B.V. 3] heeft tegenover de verbalisanten van de FIOD-ECD onder meer het volgende verklaard:

“Ik heb alleen zaken gedaan met [B.V. X] te [plaats]. Ik ben iemand van mondelinge afspraken en verwacht dat beide partijen zich daar dan ook aan houden met de uitvoering van werkzaamheden. Ik had ook contact met dezelfde personen, zoals ik al zie in hoofdzaak met [D] en [D].

Ondanks dat ik de werkopdrachten gaf aan [B.V. X] BV, kreeg ik na de eerste factuur van die BV dan kennelijk facturen met het briefhoofd van [appellante sub 3] BV. Ik heb nooit begrepen dat ik met een andere onderneming te maken had dan met [B.V. X] Verwerking van facturen en betalingen daarvan laat ik over aan mijn administratiemedewerkster [E]. Van haar kreeg ik deze facturen nu ook aangereikt met overzichten van de batchbetalingen. Deze vermelden alleen de naam [B.V. X] bij de betalingen. Ik zie nu ook de naam [appellante sub 3] op die facturen staan, maar voor mijn begrip heb ik steeds met [B.V. X] te maken gehad.”

[F], medewerker bedrijfsbureau van Agrifac B.V. heeft tegenover de verbalisanten van de FIOD-ECD onder meer het volgende verklaard:

“[B.V. X] BV is voor ons en leverancier. Wij besteden al jaren werk uit aan deze onderneming. Dit gaat altijd in opdracht. Meestal begint het met een aanvraag of een tekening die ik stuur naar [B.V. X]. Hoofdzakelijk had ik dan contact met [D]. [D] was degene die voor [B.V. X] BV hoofdzakelijk de klanten binnenhaalde, dan wel het werk binnenhaalde.”

“Nee, wij deden zaken met [B.V. X] BV en daarom plaatsten wij ook die bestellingen bij hen. Achteraf zie ik dat ter zake gefactureerd is door [appellante sub 3] BV. Ik sprak hier al over. Ik had niet eerder gezien dat onder herkenbare vermelding [B.V. X] nog een de vermeld [appellante sub 3] stond.”

Het FIOD onderzoek, de verklaringen van de in dat kader gehoorde getuigen, alsmede de feitelijke gang van zaken rond de betalingen in de periode medio november 2004 tot en met januari 2005, alsmede het reeds op 15 januari 2005 volgen van het faillissement van [B.V. X] en het gegeven dat de bedrijfsvoering [B.V. X] en [appellante sub 3] in dezelfde handen lag, maken dat naar het oordeel van het hof voorshands aannemelijk is dat [appellante sub 3] in samenspanning met [B.V. X] het ertoe heeft geleid dat door [B.V. X] aan haar debiteuren gefactureerde dan wel te factureren bedragen werden voldaan aan [appellante sub 3], waardoor voor verrekening vatbare schulden van [appellante sub 3] aan [B.V. X] ontstonden en die verrekening vervolgens heeft plaatsgevonden. Het gevolg hiervan is dat [appellante sub 3] als schuldeiser is begunstigd en de overige schuldeisers zijn benadeeld. Dit verwijt ligt mede besloten in de stellingen van de curator die zich mede beroept op art. 47 Fw.

[appellante sub 3] zal worden toegelaten tot tegenbewijs. Indien [appellante sub 3] niet slaagt in dit tegenbewijs, staat haar paulianeus en/of onrechtmatig handelen vast en kan in het midden blijven of de vordering waarmee [appellante sub 3] het aan [B.V. X] verschuldigde heeft verrekend al dan niet bestond. Slaagt zij wel in het tegenbewijs, dan zal die vraag alsnog onder ogen moeten worden gezien.

Indien [appellante sub 3] niet slaagt in het tegenbewijs faalt grief V.

Grief VI

Grief VI is gericht tegen rechtsoverweging 4.17. van het bestreden vonnis

waarin de rechtbank de betalingen aan en ten behoeve van [appellante sub 3] heeft

aangemerkt als onrechtmatig handelen door [appellante sub 3] omdat de

rechtbank, gelet op het ontbreken van stukken en een nadere uitleg, ervan

uitgaat dat de hier bedoelde betalingen zonder rechtsgrond hebben

plaatsgevonden en derhalve een onrechtmatig handelen opleveren.

Het gaat hier om een in 2004 door [B.V. X] aan [appellante sub 3] rechtstreeks

betaald bedragen van in het totaal € 168.150,- en door [B.V. X] ten

behoeve van [appellante sub 3] gedane betalingen aan derden voor in het totaal

€ 27.142,-.

De vordering van de curator jegens [appellante sub 3] komt er materieel op neer

dat de curator terugbetaling wenst van hetgeen [B.V. X] aan en ten

behoeve van [appellante sub 3] heeft betaald omdat voor die betalingen geen

verplichting bestond. Met dien verstande dat de curator zich niet beroept op

onverschuldigde betaling maar op onrechtmatige daad.

Volgens [appellante sub 3] bestond een dergelijke verplichting wel. Zij heeft dat

onder meer onderbouwd door middel van de rapportage van 4iTrust. Het is,

gegeven deze gemotiveerde betwisting, aan de curator om feiten en

omstandigheden te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen, waaruit

volgt dat [B.V. X] betalingen aan en ten behoeve van [appellante sub 3] heeft

gedaan zonder dat daartoe een verplichting bestond.

Bij zijn betoog ter onderbouwing van zijn vordering leunt de curator vrij

nadrukkelijk op het ontbreken van een deugdelijke boekhouding. Kennelijk

doelt de curator daarbij op de boekhouding van [B.V. X]. Het

onvoldoende inzichtelijk zijn van die boekhouding kan echter in beginsel

slechts leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurders van [B.V. X] en

niet van [appellante sub 3]. [appellante sub 3] behoort weliswaar tot dezelfde groep van

vennootschappen als [B.V. X] maar is van die vennootschap geen

bestuurder.

Onrechtmatig handelen door [appellante sub 3] is derhalve in zoverre onvoldoende

onderbouwd. In zoverre slaagt de grief. Het hof zal vanwege de devolutieve

werking van het hoger beroep beoordelen of een van de andere door de

curator aangevoerde gronden de onderhavige vordering op [appellante sub 3] kan

dragen.

Daarbij zijn vooral van belang de artikelen 42 en 47 Fw. Ook deze

grondslagen kunnen de vordering van de curator tegen [appellante sub 3] echter

niet dragen. Voor art. 42 Fw geldt dat, wat er ook zij van de overige

vereisten te stellen aan een op deze bepaling gebaseerde vordering, er

sprake moet zijn van een onverplichte rechtshandeling. Het is ook hier aan

de curator om daartoe feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te

bewijzen. Zoals het hof al heeft overwogen, heeft de curator daartoe

onvoldoende gesteld.

Voor wat betreft art. 47 Fw geldt dat de voldoening door de schuldenaar aan

een opeisbare schuld alleen dan kan worden vernietigd, wanneer wordt

aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement

van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg

was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had

laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.

Voor beide hier genoemde omstandigheden heeft de curator onvoldoende

gesteld. De enkele omstandigheid dat [B.V. X] en [appellante sub 3] dezelfde

bestuurder hadden is daartoe onvoldoende.

Vervolgens heeft de curator gesteld dat onrechtmatig is gehandeld omdat de

gewraakte betalingen selectief waren, namelijk alleen aan [appellante sub 3] met

de bedoeling [appellante sub 3] boven de overige crediteuren te bevoordelen. Ook

die grondslag kan niet slagen omdat het doen van selectieve betalingen een

verwijt is dat gericht is tegen de bestuurder van de betalende vennootschap.

Zoals gezegd is [appellante sub 3] geen bestuurder van [B.V. X].

Ten slotte wijst de curator op art. 54 Fw. Ook dit echter zonder succes nu

art. 53 en 54 Fw zien op verrekeningen waarop een schuldenaar van de

gefailleerde een beroep doet na faillietverklaring. Gesteld noch gebleken is

dat daarvan sprake is voor de hier omstreden vorderingen. Eerder volgt uit

wat is gesteld dat het gaat om verrekeningen waarop een beroep is gedaan

voorafgaand aan het faillissement. In dat geval is de in art. 42 of 47 Fw (en

art. 6:162 BW) neergelegde norm bepalend. Zoals hiervoor is overwogen,

kunnen deze bepalingen de vordering van de curator niet dragen.

Grief VI slaagt daarom, zodat de onderhavige vordering jegens [appellante sub 3]

alsnog zal worden afgewezen.

Voor het overige zal het hof iedere beslissing aanhouden.