HR, 19-09-1994, nr. 97.981

Nr. 97.981

Zitting 19 september 1994

Mr Van Dorst

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij arrest van 16 november 1993 heeft het gerechtshof te Amsterdam vernietigd het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 21 april 1993 en de verzoeker tot cassatie ter zake van “verkrachting” en “feitelijke aanranding van de eerbaarheid” veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf.

2. Van de zijde van verzoeker is tegen deze veroordeling beroep in cassatie ingesteld. Namens verzoeker heeft mr P.A.M. Hoek, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte de dagvaarding in eerste aanleg voor de zitting van 27 augustus 1992 verzuimd heeft nietig te verklaren en een te dien aanzien gevoerd verweer heeft verworpen. Het verweer steunde op het feit dat het hokje ad I sub A op de akte van uitreiking, bestemd om aangekruist te worden bij betekening in persoon, blanco was gelaten.

4. Het hof heeft het verweer verworpen op -zakelijk weergegeven- de volgende gronden:

a. verzoeker heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de handtekening op de akte van uitreiking onder de vermelding “De in deze akte bedoelde gerechtelijke brief is aan mij uitgereikt” de zijne is;

b. de akte bevat de datum en plaats van uitreiking alsmede de naam en handtekening van de uitreikende ambtenaar;

c. verzoeker is op de zitting van de 23 september 1992 verschenen op welke zitting het onderzoek opnieuw is aangevangen. Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat toen van de kant van de verdediging geen bezwaar is opgeworpen tegen genoemde akte van uitreiking.

5. ’ s Hofs op de gronden a-c steunende oordeel is feitelijk en geenszins onbegrijpelijk. Het geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uw Raad zal zich daarbij moeten neerleggen. Vgl. HR DD 91.181 alsmede HR DD 81.384, 90.175, 92.303 en 93.292.

6. Mijns inziens stelt het middel geen rechtsvragen aan de orde die in het belang van de rechtsontwikkeling of de rechtseenheid beantwoord zouden moeten worden. Ik geef Uw Raad daarom in overweging het middel af te doen met de in art. 101a RO bedoelde motivering.

7. Ambtshalve vestig ik de aandacht van Uw Raad op de beslissingen van het hof ten aanzien van feit 2. Telastegelegd en bewezenverklaard is dat verzoeker

“op 2 maart 1992 te Amsterdam door geweld [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, immers heeft hij die [slachtoffer] door zijn elleboog onder de keel van die [slachtoffer] te drukken en die [slachtoffer] toe te voegen: “Hou je kalm” en zijn geslachtsdeel in de mond van die [slachtoffer] te drukken gedwongen hem, verdachte, te pijpen”.

Het hof heeft dit bewezene gekwalificeerd als “feitelijke aanranding van de eerbaarheid”( art. 246 Sr).

8. In HR DD 94.384 is beslist dat een handeling als in casu bewezenverklaard valt onder het “seksueel binnendringen van het lichaam” in de zin van art. 242 Sr. En in HR NJ 1988, 613 is beslist dat art. 242 Sr een specialis vormt van art. 246 Sr. Als die beslissing nog steeds geldend recht vormt, zou in casu een ontslag van rechtsvervolging hebben moeten volgen, tenzij de bewezenverklaring voldoende feitelijk substraat zou bevatten voor de kwalificatie “verkrachting”(art. 242 Sr).

Indien Uw Raad zou oordelen dat aan beide condities is voldaan, zou de kwalificatie van feit 2 gecorrigeerd moeten worden.

9. Betwijfeld kan echter worden of voormeld arrest HR NJ 1988, 613 nog die betekenis heeft die het had toen het werd uitgesproken. Algemeen wordt immers aangenomen dat de Hoge Raad in 1988 tot zijn specialis-constructie is gekomen om te verhinderen dat via een achterdeur (art. 246 Sr) verkrachting binnen het huwelijk (die toen op grond van art. 242 Sr niet strafbaar was) onder het strafrecht gebracht zou worden. Die ratio is met de invoering van de nieuwe zedelijksheidsvoorschriften vervallen, aangezien thans ook verkrachting binnen het huwelijk strafbaar is. De noodzaak om vast te houden aan een lex specialis/generalis verhouding bestaat dus niet meer. Zo ook Tekst & Commentaar, aant. 7 bij art. 242 Sr en aant. 6 bij art. 246 Sr.

10. Wel moet erop worden gewezen dat sommige schrijvers zich op het standpunt lijken te stellen dat die verhouding is blijven bestaan; zie bijv. Van der Neut/Wedzinga, NJB 1994 blz. 152 en Van der Landen, DD 1994 blz. 565. Zij verwijzen daartoe naar een passage in de memorie van toelichting bij de nieuwe zedelijksheidswetgeving (Wet van 9 oktober 1991 Stb. 519, Hand. II 1988-1989 20.930 nr. 3 blz. 7). Daar staat:

“Ook ten aanzien van deze feiten (ontuchtige handelingen die -mede- bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, vD) blijft het dwingen van een vrouw tot vleselijke gemeenschap, verkrachting, een bijzondere bepaling als bedoeld in artikel 55, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht”.

11. Deze schrijvers zien er, denk ik, aan voorbij dat deze passage betrekking heeft op het oorspronkelijk ontwerp waarin het oude art. 242 Sr gehandhaafd bleef (alleen vleselijke gemeenschap levert verkrachting op), behoudens dat de woorden “buiten echt” vervielen, en waarin art. 246 werd uitgebreid met een tweede lid waarin het seksueel binnendringen van het lichaam een strafverhogende omstandigheid werd van ontucht conform lid 1. In een latere fase van het wetgevingstraject is die constructie verlaten en is gekozen voor de oplossing dat elke vorm van seksueel binnendringen onder art. 242 Sr kwam te vallen en het oude art. 246 nagenoeg ongewijzigd bleef. Kortom, retrospectief is de aangehaalde passage in de MvT over het specialis-karakter van art. 242 in de lucht komen te hangen.

12. Bovendien wordt in de toelichting op de 5e nota van wijziging (nr. 14 blz. 2) gesteld:

“Er was geen aanleiding meer onderscheid te maken tussen ontuchtige handelingen en vleselijke gemeenschap. Blijkens artikel 245 wordt onder ontuchtige handelingen ook het seksueel binnendringen verstaan”.

Art. 245 luidt, voor zover hier van belang, dat straf wordt bedreigd tegen degene die met iemand tussen 12 en 16 jaar buiten echt “ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”. Uit deze laatste passage zou kunnen worden afgeleid dat het seksueel binnendringen van het lichaam (art. 242 Sr) een met zwaardere straf bedreigde variant van ontucht (in o.m. art. 246 Sr) is.

13. Nu het nieuwe art. 242 Sr ten opzichte van art. 246 geen bijzondere vervolgingsbeletselen (bijv. de klacht) of strafbaarheidseisen (bijv. buiten echt) kent, behoort mijns inziens de algemene regel te worden toegepast dat het de officier van justitie als dominus litis is die beslist of hij een bepaalde vorm van seksueel binnendringen als (zwaarder te bestraffen) verkrachting wenst te vervolgen dan als (lichter te bestraffen) feitelijke aanranding van de eerbaarheid. Vgl. ook De Jong, De macht van de telastelegging, blz. 126 ev. In die visie kan ’s hofs arrest stand houden.

14. Ook andere gronden waarop Uw Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,