15.2.4 Enkele toepassingen

In zijn arrest van 24 februari 19891 bleek de Hoge Raad onverkort het in het arrest Ritzen/Hoekstra neergelegde criterium aan te leggen waar het de bevoegdheid tot executie van een met een dwangsom versterkt verbod betrof. Omdat de aangevoerde feiten en omstandigheden, die beweerdelijk misbruik van bevoegdheid zouden opleveren, reeds door de rechter in het - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - vonnis waren betrokken en de veroordeling niet als kennelijke misslag kon worden gekwalificeerd, leverde het ten uitvoer leggen van de veroordeling in afwachting van de uitspraak in hoger beroep naar het oordeel van de Hoge Raad geen misbruik van bevoegdheid op.

Een kennelijke misslag met betrekking tot de hoofdveroordeling werd wel aangenomen door de president van de Rechtbank Zutphen, in zijn vonnis van 29 april 1993.2 Om die reden zou in casu het ten uitvoer leggen van een bij vonnis in kort geding opgelegde verplichting tot het verwijderen van een haag in afwachting van de uitspraak in hoger beroep, misbruik van bevoegdheid opleveren. De president bepaalde in het betreffende vonnis dat zich in casu een kennelijke misslag of een kennelijk motiveringsgebrek had voorgedaan. Omdat de president sprak van een onevenredigheid van belangen en niet van het ontbreken van belang werd hier echter een ruimer criterium gehanteerd dan de Hoge Raad blijkens de hiervoor besproken jurisprudentie voorschrijft.

Het Hof 's-Hertogenbosch stelde in zijn arrest van 3 mei 2005 uitdrukkelijk vast dat het criterium uit het arrest inzake Ritzen/Hoekstra zijn geldigheid ook na de invoering van het herziene Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering had behouden.3 Het hof oordeelde dat op grond van dit criterium, hangende het oordeel in hoger beroep, aanleiding bestond de tenuitvoerlegging van een op straffe van dwangsommen gegeven gebod te schorsen, nu het gebod te algemeen was en daardoor feitelijk niet uitvoerbaar. Het hof betrok in zijn afweging de omstandigheid dat het betreffende vonnis pas na een jaar was betekend. Naar het oordeel van het hof hadden geïntimeerden geen in redelijkheid te respecteren belang bij hun bevoegdheid om het gebod in afwachting van de uitslag in hoger beroep ten uitvoer te leggen, in het bijzonder niet nu op dit gebod een dwangsom was gesteld. Geïntimeerden waren niet bereid om daarvan hangende het appel af te zien, zodat appellanten naar het oordeel van het hof in hun belangen werden geschaad indien geïntimeerden de executie van het vonnis voortzetten. Het hof kwalificeerde het onuitvoerbare gebod overigens niet uitdrukkelijk als misslag; mijns inziens is dit in het licht van de jurisprudentie wel vereist.

In het arrest van het Hof Arnhem inzake Wila/Al-In kwam de vraag aan de orde of de executie van dwangsommen moest worden verboden, omdat deze misbruik van bevoegdheid opleverde. Het hof hanteerde in dit verband een minder strenge maatstaf dan de Hoge Raad in het arrest inzake Ritzen/Hoekstra voorschrijft.4 Volgens het hof liet de vraag of sprake was van misbruik van bevoegdheid zich slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordelen. In het betreffende geval kon elk van de door het hof relevant bevonden omstandigheden op zichzelf niet de slotsom wettigen dat het onverkort executeren van dwangsommen misbruik van bevoegdheid opleverde, maar in samenhang met elkaar wettigden deze omstandigheden naar het oordeel van het hof die slotsom wel. De omstandigheden die het hof relevant vond waren (i) dat de hoofdveroordeling in kwestie niet een prognose van de uitkomst van een eventuele bodemprocedure was, maar een pure ordemaatregel, (ii) dat ook zonder die ordemaatregel te zijner tijd aan een eventueel voor Al-In gunstige uitkomst van de procedure uitvoering kon worden gegeven, (iii) dat het materiële geschil een relatief beperkte inzet had, (iv) dat er een kennelijke onevenredigheid bestond tussen enerzijds het bedrag van de verbeurde dwangsommen en het gewicht van de door de niet-nakoming van de hoofdveroordeling geschonden belangen van Al-In c.s. en (v) dat de onverkorte executie van de verbeurde dwangsommen volgens de onbetwiste stellingen van de dwangsomdebiteur tot het faillissement van Wila c.s. zou leiden.

De conclusie dat het executeren van verbeurde dwangsommen hier misbruik van bevoegdheid oplevert, wordt naar mijn mening door de genoemde omstandigheden onvoldoende gesteund. Niet alleen was hier niet slechts sprake van overbrugging van een periode waarin een beslissing in hoger beroep moest worden afgewacht, evenzo ontbreekt de vereiste vaststelling 'dat aan de zijde van de executant geen in redelijkheid te respecteren belang bij de executie bestaat'. Zoals in het voorgaande al aan de orde kwam,5 wordt in de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof voorts de omstandigheid dat tussen het verbeurde bedrag en het te schenden belang van de crediteur een wanverhouding is ontstaan, expliciet als matigingsgrond verworpen, onafhankelijk van de vraag wat de achtergrond voor de voorlopige maatregel is geweest.

Het is niet zo dat het hof zich in het betrokken geval van zijn beperkte beoordelingsbevoegdheid niet bewust is geweest, getuige zijn uitdrukkelijke overweging met betrekking tot de gepaste bijzondere terughoudendheid in het executiegeschil en het bijzondere gewicht dat aan het publiek belang in dit verband wordt toegekend. Het hof gaf kennelijk desalniettemin de voorkeur aan de wens om in te grijpen; in deze omstandigheden is dit naar mijn mening redelijk, maar op grond van het Beneluxrecht lijkt dit niet geoorloofd.

Een geval van geheel andere aard, waarin een dwangsomdebiteur zich op het standpunt stelde dat de executie van de dwangsomveroordeling misbruik van bevoegdheid opleverde, werd ten slotte beoordeeld door de Hoge Raad in zijn arrest van 6 februari 1981.6 De dwangsomcrediteur wenste in casu het aan dwangsommen verbeurde bedrag te verrekenen met zijn schuld aan de dwangsomdebiteur. Deze laatste voerde in cassatie tevergeefs aan dat dit gebruik van de dwangsom in strijd zou zijn met het doel ervan, waarmee deze kennelijk op de tweede in art. 3:13 BW genoemde grond voor misbruik van bevoegdheid het oog had. A-G Haak schreef in dit verband: '(...) wanneer dwangsommen eenmaal zijn verbeurd, is de prikkel tot nakoming omgezet in een geldvordering. Wanneer deze vordering ter verrekening wordt aangewend in het kader van een andere situatie, zal niet gezegd kunnen worden dat de dwangsom voor een ander doel wordt gebruikt dan waarvoor zij dient:7