Hof Arnhem-Leeuwarden, 30-06-2020, nr. 200.249.308/01 en 200.250.542/01

gevestigd te Deventer,

2. High Concept Holding B.V.,

gevestigd te Deventer,

geïntimeerden in het hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: SmartDocuments c.s.,

advocaat: mr. L.E.J. Jonker, kantoorhoudend te 's-Hertogenbosch,

en

zaaknummer 200.250.542/01

1. SmartDocuments Nederland B.V.,

gevestigd te Deventer,

2. High Concept Holding B.V.,

gevestigd te Deventer,

appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: SmartDocuments c.s.,

advocaat: mr. L.E.J. Jonker, kantoorhoudend te 's-Hertogenbosch,

tegen

gevestigd te Holten,

2. Interaction Next B.V.,

gevestigd te Holten,

3. Xential B.V.,

gevestigd te Holten,

4. [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)],

wonende te [A] ,

5. [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)],

wonende te [B] ,

6. [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)],

wonende te [C] ,

7. [geïntimeerde7],

wonende te [B] ,

8. [geïntimeerde8],

wonende te [D] ,

9. [geïntimeerde9],

wonende te [E] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: DocMinded c.s.,

advocaat: mr. M. Huizingh, kantoorhoudend te Enschede.

Waar nodig worden partijen individueel aangeduid als SmartDocuments, High Concept, DocMinded, Interaction Next, Xential, [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] , [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [geïntimeerde7] , [geïntimeerde8] en [geïntimeerde9] .

Op 15 oktober 2019 heeft het hof in beide zaken een tussenarrest gewezen. Daarin is een comparitie van partijen bepaald. Ook is daarin beslist dat de zaken (200.249.308/01 en 200.250.452/01) worden gevoegd1.. De comparitie van partijen heeft digitaal plaats gevonden

op 8 juni 2020. Voorafgaand aan die comparitie zijn door zowel DocMinded c.s. als SmartDocuments c.s. nadere stukken, waaronder spreekaantekeningen van beide advocaten, overgelegd. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van de comparitie is arrest bepaald.

Bezwaar indiening stukken

Van mr. Huizingh (namens DocMinded c.s.) zijn op 22 mei 2020 ter griffie van het hof de navolgende stukken ontvangen:

1. in zaak 308:

a. een akte uitlating over bij memorie van antwoord door SmartDocuments c.s. overgelegde producties 135 t/m 150,

b. producties 151 t/m 154;

2. in zaak 308: een akte overleggen producties I t/m VII;

3. in zaak 542:

a. akte uitlating producties (151 t/m 162 van SmartDocuments c.s.),

b. productie 163.

Namens SmartDocuments c.s. heeft mr. Jonker in een brief van 3 juni 2020 bezwaar gemaakt tegen de indiening van deze stukken behalve waar het betreft de producties IV t/m VII. Aangevoerd is dat het omvangrijke stukken betreft, dat deze eerder in het geding gebracht hadden kunnen worden, dat het hof zelf op 2 juli 2019 de instructie had gegeven dat geen producties meer mochten worden overgelegd en dat het overleggen van al deze stukken in strijd is met de goede procesorde, in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor. Het is volgens SmartDocuments c.s. niet mogelijk zich op een behoorlijke wijze en aan de hand van 'reactieve producties' uit te laten over de nieuwe stukken van DocMinded c.s.

In een brief van 3 juni 2020 heeft mr. Huizingh (namens DocMinded c.s.) dit bezwaar weersproken.

Ter comparitie is het bezwaar door het hof verworpen. De motivering is als volgt.

Uitgangspunt2.is dat het hof slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Deze fundamentele regel van hoor en wederhoor heeft uiteraard ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd.

Op 2 juli 2019 heeft het hof in zaak 308 bepaald dat door DocMinded c.s. nog slechts gereageerd mocht worden op bij memorie van antwoord door SmartDocuments c.s. overgelegde stukken en (daarbij) geen producties in het geding mocht brengen. Van die mogelijkheid te reageren is toen door DocMinded c.s. geen gebruik gemaakt. Daarna is het arrest van 19 oktober 2019 gewezen waarbij een comparitie van partijen is bepaald. In dat arrest is uitdrukkelijk bepaald dat partijen tot veertien dagen voor de zitting producties in het

geding mogen brengen. Van dat recht is wel gebruik gemaakt en dat was derhalve conform de door het hof bepaalde procesorde. Het recht om alsnog te reageren op de producties 135 tot en met 150 van SmartDocuments c.s. hadden DocMinded c.s. niet verspeeld door dat niet eerder te doen dan op 22 mei 2020.

In het algemeen is een termijn van 14 dagen voorafgaand aan de zitting voldoende om de wederpartij in staat te stellen naar behoren te reageren op alsnog in het geding gebrachte stukken. Om die reden hanteert het hof die termijn in comparitie-arresten. Er is geen reden in deze zaak anders te oordelen. De akte waarin DocMinded c.s. reageren op producties

135 t/m 150 van SmartDocuments c.s. telt 40 pagina's, maar is niet meer dan een reactie op door SmartDocuments c.s. zelf overgelegde en toegelichte producties. Voor zover deze akte op een enkel onderdeel al meer bevat dan een dergelijke reactie was de termijn van zestien dagen (23 mei tot en met 7 juni) die SmartDocuments c.s. feitelijk hadden om hun reactie daarop voor te bereiden voldoende.

Door SmartDocuments c.s. is in deze procedure overgelegd een rapport van

Dr. [F] (SD 1373.). DocMinded c.s. hebben een contra-expertise laten uitvoeren door J. Honkoop. Dat rapport is op 22 mei 2020 als productie DM 151 aan het hof toegezonden. SmartDocuments c.s. stellen dat de ter beschikking staande termijn onvoldoende was om het rapport van Honkoop door een eigen deskundige te laten analyseren en een eigen contra-expertise in het geding te brengen. Van een poging het een en/of het ander te doen, is echter niet gebleken. Dat de beschikbare termijn een belemmering was, is dan ook onvoldoende onderbouwd. Aangevoerd is nog wel dat de hiervoor onder 2.8 besproken akte en de producties 151 t/m 154 eerder in het geding hadden kunnen worden gebracht. Dat is feitelijk juist, maar zou pas een factor van belang kunnen zijn indien een reactie van SmartDocuments c.s. - gelet op omvang en/of inhoud van de overgelegde stukken - redelijkerwijs niet mogelijk was. Daarvan is echter geen sprake.

Voor de producties DM 163 en DM I, II en III - tegen het overleggen waarvan SmartDocuments c.s. eveneens bezwaar hebben - geldt hetzelfde als hiervoor onder

tot en met 2.9 werd overwogen.

Bij dit alles komt nog dat het hof (zoals hierna zal blijken) niet ten nadele van SmartDocuments c.s. acht slaat op de producties DM 151, DM 163 en DM I, II en III. Bij het bezwaar tegen overlegging van die stukken hebben SmartDocuments c.s. dus geen belang.

De slotsom is dat het bezwaar van SmartDocuments c.s. wordt verworpen. Van het in het geding brengen van alle nu besproken stukken - alsmede van de door SmartDocuments c.s. zelf op 25 mei 2020 nog toegezonden producties 163 tot en met 172 - is ter comparitie van 8 juni 2020 akte verleend. Die stukken maken dus nu alle deel uit van het procesdossier en kunnen in de beoordeling van het hof worden betrokken.

Gebruik producties

Hoewel de zaken 308 en 542 zijn gevoegd, behouden deze ieder hun zelfstandigheid. In rechtsoverweging 3.4 van het voegings- en comparitiearrest van 19 oktober 2019 is dat nog eens uitdrukkelijk vermeld. De zaken zullen hierna dan ook zelfstandig behandeld worden. Soms zal de leesbaarheid in de ene zaak echter gediend zijn met een verwijzing naar een vergelijkbare motivering in de andere. Dat zal dan ook gebeuren. Het gebruik van de door partijen in het geding gebrachte producties is onderwerp van bespreking geweest tijdens de comparitie op 8 juni 2020. Beide partijen hebben toen verklaard te wensen dat alle producties beschouwd worden als te zijn overgelegd in beide zaken. Het hof zal partijen volgen in die wens.

Aanduiding Xential

Het hof stelt vast dat procespartij Xential in het dictum van het bestreden vonnis is aangeduid als “Xenia” onderscheidenlijk “Xentia”. In het licht van de overwegingen van het vonnis en de gewisselde processtukken kan die aanduiding niet anders dan als een kennelijke verschrijving worden aangemerkt. Het hof leest die aanduiding dan ook verbeterd aangezien in de stukken in hoger beroep geen aanknopingspunt kan worden gevonden dat één van partijen daarmee in haar (processuele) belangen zou worden geschaad.

SmartDocuments is een bedrijf dat software ontwikkelt en levert voor documentbeheer en -creatie. [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] , [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [geïntimeerde9] , [geïntimeerde7] en [geïntimeerde8] waren werknemers van SmartDocuments c.s. Op zeker moment hebben zij besloten voor zichzelf te beginnen. Hun dienstverband met SmartDocuments c.s. is daarop geëindigd. Hun eigen bedrijfsactiviteit bestond eveneens uit het ontwikkelen en leveren van software voor documentbeheer en -creatie. Zij opereerden in dezelfde markt als SmartDocuments en waren (en zijn) dus een directe concurrent van SmartDocuments. Die concurrentie was en is volgens SmartDocuments c.s. echter onrechtmatig. De rechtbank is SmartDocuments c.s. in die stellingname gevolgd voor wat betreft DocMinded, Interaction Next, Xential, [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] en [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] . Deze partijen zijn schadeplichtig geoordeeld. Ten aanzien van [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] luidde het oordeel dat de vordering verjaard is.

Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat van onrechtmatig handelen niet is gebleken. De vorderingen van SmartDocuments c.s. worden daarom alsnog afgewezen. Hierna wordt deze beslissing gemotiveerd.

SmartDocuments is in 1994 opgericht door [G] (verder: [G] ) en heeft als doel, kort gezegd, ontwikkeling, levering en onderhoud van software ten behoeve van

outputmanagement, documentcreatie en documentbeheer. Haar klanten zijn in het

bijzonder overheidsinstanties, vooral gemeenten. [G] is indirect bestuurder van SmartDocuments. High Concept houdt alle aandelen in SmartDocuments. [G] houdt indirect de aandelen in High Concept.

DocMinded is opgericht door [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] [in] 2009 en is sinds 30 maart 2010 100% aandeelhouder van Interaction Next en sinds 11 januari 2012 van Xential. Interaction Next biedt onder meer “xential software” (hierna: xential) aan ten behoeve van “online” documentbeheer en -creatie. Deze software is concurrerend met de software van SmartDocuments.

[appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] was sinds 2004 in dienst bij High Concept en sinds 2006 Chief Technology Officer (CTO) bij SmartDocuments. Hij hield tot 28 januari 2011 16 % van de aandelen in High Concept. [G] hield indirect de overige 84% van de aandelen. [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] is bij SmartDocuments werkzaam geweest als consultant en werd later aangesteld als Chief Operating Officer (COO). Sinds 1 januari 2008 waren [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] statutair bestuurder van SmartDocuments.

Vanaf 2004 ontwikkelde SmartDocuments een webversie van haar reguliere software (verder te noemen: webclient), een versie waarmee klanten via het internet toegang konden krijgen tot de software.

[geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] , [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [H] (verder: [H] ) en [geïntimeerde7] waren allen als

werknemer in meer of mindere mate bij de reguliere software en/of webclient betrokken als ontwikkelaar of als verkoper.

Op 15 januari 2009 hebben [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] aan [G] in een gesprek meegedeeld

dat zij met hem niet verder wensten te gaan en dat zij zijn aandelen in SmartDocuments wilden overnemen. [G] was niet bereid zijn aandelen te verkopen.

Op 19 januari 2009 zijn [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] geschorst. Op 1 juni 2009 is hun

dienstverband met SmartDocuments c.s. beëindigd.

Op 6 februari 2009 heeft [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] een stuk getiteld “Mogelijke structuur DocMinded BV io” (verder: het ondernemingsplan, productie 30 dagvaarding) per mail gestuurd aan [I] verbonden aan MKB Adviseurs. Dit stuk is in het bezit gekomen van [G] .

In het kort gedingvonnis van de rechtbank [D] -Lelystad van 19 maart 2009 is, kort

gezegd, aan [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] verboden (i) tot 1 juni 2009 zakelijke contacten te

onderhouden met klanten van SmartDocuments c.s. en (ii) tot 1 januari 2010 personeelsleden van SmartDocuments c.s. te benaderen, te bewegen hun werk bij SmartDocuments te beëindigen en deze in dienst te nemen.

[H] meldde zich op 16 januari 2009 ziek. [geïntimeerde9] en [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] meldden zich op

23 januari 2009 ziek. [geïntimeerde7] meldde zich op 9 februari 2009 ziek. [geïntimeerde8] meldde zich op

19 februari 2009 ziek.

Interaction Next is op 11 juni 2009 opgericht. Xential is op 11 januari 2012 opgericht. De oprichters van Interaction Next waren [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] en [J] (verder: [J] ). [J] was bestuurder van Beleggingsmaatschappij Molenbeek B.V. DocMinded heeft de

aandelen Interaction Next overgenomen op 30 maart 2010.

[geïntimeerde9] trad op 1 juli 2009 in dienst bij Interaction Next, [geïntimeerde7] , [geïntimeerde8] en [H] alle drie op 1 augustus 2009.

Op 28 januari 2011 is tussen M. Drost Holding B.V. en [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] een overeenkomst

gesloten uit hoofde waarvan [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] de 16% van de aandelen in High Concept die door hem werden gehouden aan de holding van [G] heeft overgedragen. In artikel 7.2 van deze overeenkomst verklaren M. Drost Holding B.V. en [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] "dat hen bekend is dat Verkoper (hof: [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] ) direct dan wel indirect, via de door hem gevoerde onderneming concurreert c.q. in de toekomst zal concurreren" In artikel 7.3 van de overeenkomst staat dat aan [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] “absolute finale kwijting voor eventueel onrechtmatig handelen, handelen in strijd met in kort geding opgelegde verboden” wordt verleend. Artikel 7.4 van deze overeenkomst bepaalt: “De kwijting ziet niet op aanspraken die voortvloeien uit nieuwe feiten die in de toekomst bekend worden op basis waarvan geconcludeerd moet worden dat Verkoper (hof: [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] ) onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel geboden uit het kort geding vonnis heeft overtreden”.

Het totstandkomen van een product als webclient of xential is een ontwikkelingsproces. Het product is er niet van het ene op het andere moment. Steeds wordt verder gebouwd op het eerder bereikte stadium van ontwikkeling. Ieder volgende fase wordt vastgelegd in het bouwproces. Men spreekt in dat verband van 'revisies'. Het is gebruikelijk die revisies direct na het ontwerpen ervan vast te leggen. Dat heet 'committen'.

SmartDocuments c.s. zijn deze procedure in eerste aanleg begonnen met een vordering voor recht te verklaren dat DocMinded c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor geleden schade. Die schade diende dan in een schadestaatprocedure te worden vastgesteld. Daarnaast hebben zij gevorderd DocMinded c.s. te veroordelen tot het overleggen van bedrijfsgegevens en het betalen van de proceskosten. Deze vorderingen zijn in het vonnis van 11 juli 2018 toegewezen tegen DocMinded, Interaction Next, Xential, [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] en [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] . Tegen [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] zijn zij afgewezen op grond van verjaring.

DocMinded, Interaction Next, Xential, [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] en [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] zijn van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Dat is zaak 308. Zij vorderen deze beslissing van de rechtbank te vernietigen en alsnog alle vorderingen van SmartDocuments c.s. af te wijzen met hun veroordeling in de kosten van beide instanties. Voor het geval het hof die eis niet volledig wil volgen, hebben zij ('subsidiair') nog een minder vergaande vordering ingesteld.

Ook SmartDocuments c.s. zijn van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Dat is zaak 542. Daarin vorderen SmartDocuments c.s. het vonnis van de rechtbank te vernietigen, maar uitsluitend voor zover daarbij vorderingen zijn afgewezen en die vorderingen alsnog toe te wijzen.

In zaak 542 hebben [geïntimeerde7] , [geïntimeerde8] en [geïntimeerde9] vervolgens ook van hun kant ('incidenteel') hoger beroep ingesteld. Zij hebben daarin gevraagd alle vorderingen van SmartDocuments c.s. geheel dan wel ('subsidiair') deels af te wijzen.

Welke bezwaren zijn er tegen het gewezen vonnis?

In zaak 308 hebben DocMinded c.s één algemene grief en zestien deelgrieven (genummerd 1 tot en met 16) ontwikkeld. In die grieven wordt het volgende aan de orde gesteld:

a. was sprake van onrechtmatige concurrentie (algemene grief en grieven 2 tot en met 7)

b. heeft de rechtbank de feiten juist vastgesteld (grief 1)

c. had de onrechtmatigheid in de tijd beperkt moeten worden (grief 8)

d. is aan [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] kwijting verleend (grief 9)

e. is wel sprake van schade (grief 10)

f. zijn SmartDocuments en High Concept wel terecht vereenzelvigd (grief 11)

g. is de veroordeling tot het, op straffe van verbeurte van een dwangsom, verstrekken van bedrijfsinformatie wel terecht en juist (grieven 12, 13 en 14)

h. is de hoofdelijke veroordeling terecht (grief 15)

i. zijn DocMinded c.s. terecht in de proceskosten veroordeeld (grief 16).

In zaak 542 (het 'principaal' hoger beroep van SmartDocuments c.s.) zijn drie grieven ontwikkeld. Daarin is het volgende aan de orde gesteld:

a. is wel sprake van verjaring van de vordering tegen [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] (grief I)

b. is terecht geoordeeld dat DocMinded c.s. geen software aan SmartDocuments hebben onttrokken (grief II)

c. was sprake van inbreuk op het auteursrecht van SmartDocuments (grief III).

In het door [geïntimeerde8] , [geïntimeerde7] en [geïntimeerde9] in zaak 542 ingestelde ('incidenteel') hoger beroep zijn acht grieven ontwikkeld. Daarin is het volgende aan de orde gesteld:

a. zijn de feiten wel juist vastgesteld (grief 1)

b. hebben [geïntimeerde8] , [geïntimeerde7] en [geïntimeerde9] onrechtmatig gehandeld (grieven 2, 3 en 4)

c. had de onrechtmatigheid in de tijd beperkt moeten worden (grief 5)

d. is er wel sprake van schade (grief 6)

e. zijn SmartDocuments en High Concept wel terecht vereenzelvigd (grief 7)

f. is er wel sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid (grief 8)

Plan van behandeling

Deze zaak gaat over het onttrekken van software aan SmartDocuments door DocMinded c.s. en/of het aangaan van onrechtmatige concurrentie door DocMinded c.s. jegens SmartDocuments c.s. Aan die essentie van de zaak wordt het meest recht gedaan door eerst te oordelen over dat onttrekken van software

(principaal hoger beroep in zaak 542, grief 2). Daarna komt aan de orde de gestelde onrechtmatige concurrentie (zaak 308, algemene grief en deelgrieven 2 tot en met 7). Vervolgens zullen de overige grieven in zaak 308 en in het principaal hoger beroep van zaak 542 worden beoordeeld. Tot slot zal aandacht geschonken worden aan het incidenteel hoger beroep in zaak 542. Indien de grieven op enig onderdeel slagen, zal onderzocht worden of sprake is van stellingen of verweren die in eerste aanleg wel zijn geponeerd respectievelijk aangevoerd maar niet door de rechtbank in de overwegingen zijn betrokken. Als daarvan sprake is zal worden beoordeeld of die van belang zijn voor de uiteindelijk te geven beslissing (dit wordt wel genoemd de 'devolutieve werking' van het hoger beroep).

Is sprake van onttrekking van software aan SmartDocuments (zaak 542, principaal hoger beroep, grief II)?

Oordeel rechtbank

De rechtbank heeft geoordeeld (overweging 5.18 van het vonnis) dat door SmartDocuments c.s. onvoldoende onderbouwd is dat de software (webclient) van SmartDocuments is verwijderd en daarna is ingezet voor de ontwikkeling van xential.

Bezwaren SmartDocuments c.s.

SmartDocuments c.s. bestrijden dit oordeel van de rechtbank. Zij voeren aan dat [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] en/of de andere in deze procedure betrokken ex-werknemers van SmartDocuments de software niet alleen hebben verwijderd van de servers van SmartDocuments, maar ook anderszins aan SmartDocuments hebben onttrokken. Het ging daarbij om software die door hen geschreven was ten behoeve van SmartDocuments c.s. en waarvan de rechten dus bij SmartDocuments rustten. [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] en/of de andere ex-werknemers van SmartDocuments hadden intensief gewerkt aan webclient. Zij hebben echter nagelaten die software te committen. Gevolg was dat SmartDocuments c.s. na het vertrek van [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] , [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [geïntimeerde8] , [geïntimeerde7] en [geïntimeerde9] niet meer beschikten over de recente en bijgewerkte versie van webclient. Zij werden daardoor "ver in de tijd teruggeworpen". DocMinded c.s. hadden echter door hun handelwijze een zo goed als afgeronde versie van webclient tot hun beschikking. Die software hebben zij vervolgens zelf, als eigen product, op de markt gebracht ("(…) voor eigen rekening (…) aan de markt geïntroduceerd en verkocht", memorie van grieven onder 93).

Beoordeling door het hof

a. hebben DocMinded c.s. webclient verkocht als eigen product (xential)?

Op 8 juni 2020 is tijdens de comparitie aan de orde gesteld de vraag of de stelling van SmartDocuments c.s. (mede) is dat xential gebouwd is op de fundamenten van webclient. Namens SmartDocuments is geantwoord dat wel het vermoeden bestaat dat daarvan sprake is, maar dat daarvoor geen bewijs aanwezig is. Het hof leidt hieruit af dat de bij memorie van grieven nog betrokken stelling dat de software van webclient door DocMinded c.s. als eigen product is verkocht, niet wordt gehandhaafd.

Indien SmartDocuments c.s. niettemin bedoeld hebben die stelling wel te handhaven geldt het volgende. Aangevoerd is dat DocMinded c.s. vrij kort na het verbreken van de relatie tussen partijen al een volwaardig product (xential) op de markt wisten te brengen. Dat gegeven alleen al wijst er volgens SmartDocuments c.s. op dat wel gebruik gemaakt moet zijn van webclient. SmartDocuments c.s. wijzen ook op de verklaring van getuige [K] (SD 36), eigenaar van een softwarebedrijf ( [L ] ), die heeft verklaard:

"Volgens mij kan je helemaal niet binnen zes maanden een dergelijk softwarepakket in elkaar draaien. Dat duurt tenminste een jaar of anderhalf jaar."

Deze onderbouwing is zeer algemeen van aard en (dus) niet toegesneden op een vergelijking tussen webclient en xential. Daarbij komt dat DocMinded c.s. de nu besproken stelling gemotiveerd hebben weersproken. Die stelling is daarom onvoldoende onderbouwd. Van belang is daarnaast nog het volgende. Kennelijk hebben SmartDocuments c.s. met de nu besproken stelling willen betogen dat DocMinded c.s. een onrechtmatige concurrentievoorsprong hebben verworven en op die wijze daadwerkelijk onrechtmatig zijn gaan concurreren. Hierna wordt verder ingegaan op de kwestie van de onrechtmatige concurrentie, maar de nu vastgestelde onvoldoende onderbouwing van de besproken stelling (verkoop van webclient als eigen product van DocMinded c.s.) maakt dat deze evenmin onderbouwing kan zijn van de gestelde onrechtmatige concurrentie.

b. is software onttrokken aan SmartDocuments?

SmartDocuments c.s. hebben hun stelling dat software is onttrokken aan SmartDocuments als volgt onderbouwd:

a. er zijn vele uren besteed aan de ontwikkeling van software, maar vanaf augustus 2008 is er nauwelijks gecommit.

b. er is veel software verzonden naar privé-accounts.

c. op 20 januari 2009 heeft [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] het bestand 'extras' verwijderd.

d. toen [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] niet meer op kantoor was bij SmartDocuments werd niet een werkende versie van webclient aangetroffen.

Met de stelling dat software 'onttrokken' is aan SmartDocuments is kennelijk bedoeld dat de software niet meer (volledig) ter beschikking van SmartDocuments stond en daarin dus niet verder gewerkt kon worden aan de ontwikkeling van webclient met als gevolg dat SmartDocuments een achterstand in de ontwikkeling van haar product opliep. De punten a. en b. onderbouwen noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien dat software in deze zin is onttrokken aan SmartDocuments. Hooguit kan daaruit worden afgeleid dat software elders dan op de server van SmartDocuments is terecht gekomen, maar dat betekent nog niet dat die software daardoor aan SmartDocuments 'onttrokken' werd.

Niet in geschil is dat door [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] op 20 januari 2009 het bestand 'extras' is verwijderd. Waar het in deze zaak om gaat, is niet zozeer de vraag of werknemer [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] dat wel mocht doen. Deze zaak gaat - het is al eerder genoemd - om onrechtmatige concurrentie. De vraag is dus of de verwijdering van dit bestand ertoe heeft geleid dat SmartDocuments bij de verdere ontwikkeling van haar webclient op relevante achterstand werd gezet doordat zij, zoals zij het zelf formuleert, "ver in de tijd werd teruggeworpen".

In het rapport van [F] (SD 137), waarop SmartDocuments c.s. zich beroepen, wordt geconstateerd dat in het versiebeheersysteem te zien is dat op

20 januari 2009 door [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] een "folder met inhoud" is verwijderd. Die inhoud bestaat uit "64 Java-bestanden (…) die er afgerond uitzien als een werkende code". Het gaat, aldus [F] , om "een waardevolle code die niet elders al opgeslagen is". Dat die folder van enig belang was voor de ontwikkeling van webclient valt in deze passages of elders in het rapport niet te lezen.

De getuige [M] (SD 133) verklaart eveneens over de verwijdering van het bestand 'extras' op 20 januari 2009. Verwijderd zijn volgens hem zogenaamde 'Fos-projecten'. vervolgens zegt hij:

"Door de FOS projecten te verwijderen is het dus niet langer meer mogelijk geweest om de

gegenereerde EvoCore proxy classes uit te breiden met nieuwe proxies of om bestaande proxies aan te passen middels genereren. Vanzelfsprekend kan men deze oplossing daarmee ook niet meer voor nieuwe projecten inzetten (lees: genereren van proxies voor nieuwe projecten binnen SmartDocuments)".

Deze omschrijving is zeer algemeen geformuleerd. Daaruit blijkt niet of de verwijderde Fos-projecten van belang waren voor de verdere ontwikkeling van webclient.

Tot slot beroepen SmartDocuments c.s. zich nog op de verklaring van [N] (SD 134). Over de verwijderactie van 20 januari 2009 verklaart zij niet meer dan dat zij daarvan later vernomen heeft. Dat die verwijderactie de verdere ontwikkeling van webclient heeft belemmerd, zegt zij niet. Ook anderszins legt zij geen verband tussen verwijderacties en de stand van de ontwikkeling van webclient zoals zij die, kennelijk, aantrof toen zij in februari 2009 bij SmartDocuments werd gedetacheerd. In de verklaringen van [N] en [M] noch in het rapport van [F] is tot slot een afdoende aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat de webclient in de staat van ontwikkeling waarin deze verkeerde, na én door het vertrek van [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] niet meer werkend was en [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] daarvan een verwijt treft.

DocMinded c.s. van hun kant hebben voorts gemotiveerd betwist dat de verwijderde software niet meer ter beschikking van SmartDocuments stond én dat die software van belang was voor de doorontwikkeling van webclient. De slotsom op dit onderdeel is daarom dat onvoldoende is onderbouwd dat sprake is geweest van onttrekking van software aan SmartDocuments in die zin dat de software niet meer ter beschikking van SmartDocuments stond en daarin dus niet verder gewerkt kon worden aan de ontwikkeling van webclient met als gevolg dat SmartDocuments een achterstand in de ontwikkeling van haar product opliep. Bij deze stand van zaken kan in het midden gelaten worden of de verwijderde folder 'extras' niet, zoals DocMinded c.s. aanvoeren, toch ter beschikking van SmartDocuments c.s. is gebleven. Grief II in het principaal hoger beroep in zaak 542 faalt.

Was sprake van onrechtmatige concurrentie (zaak 308, algemene grief en deelgrieven 2 tot en met 7)

Oordeel rechtbank

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] - nog tijdens hun dienstverband met SmartDocuments c.s. - het vooropgezet plan hebben ontwikkeld om een concurrerende onderneming te beginnen. [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] (allen in dienst van SmartDocuments) werden door hen benaderd over te stappen naar die nieuwe onderneming en die overstap is vervolgens gerealiseerd. Ook klanten van SmartDocuments werden benaderd om over te stappen en dat is in veel gevallen succesvol geweest. Omdat [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] - ingevolge het vonnis in kort geding van 19 maart 2009 - zelf geen contact mochten hebben met medewerkers en klanten van High Concept werd [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] als stroman gebruikt. Door [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] , [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] werd bovendien gebruik gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van SmartDocuments c.s., waaronder klantgegevens. Het bedrijfsdebiet van SmartDocuments werd aldus stelselmatig afgebroken. Door aldus te handelen hebben DocMinded c.s. onrechtmatig gehandeld jegens SmartDocuments c.s. [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] hebben daarnaast gehandeld in strijd met hun wettelijke verplichting ex artikel 2:9 BW om te handelen in het belang van SmartDocuments c.s. [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] hebben voorts gehandeld in strijd met de eisen van goed werknemerschap (artikel 7:611 BW). Zij hebben ook hun contractuele geheimhoudingsbeding geschonden, wat een toerekenbare tekortkoming is in de nakoming van hun arbeidsovereenkomst (artikel 6:74 BW). De vordering tegen [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] is als zijnde verjaard afgewezen. De andere gedaagden in eerste aanleg zijn aansprakelijk geoordeeld voor de schade die veroorzaakt is door de hun verweten gedragingen.

Bezwaren DocMinded c.s.

DocMinded c.s. betwisten dat sprake is geweest van onrechtmatige concurrentie en voeren daartoe aan dat onvrede bestond over de wijze waarop de directeur/groot aandeelhouder van SmartDocuments, [G] , leiding gaf aan het bedrijf. [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] hebben hem toen aangeboden zijn aandelen over te nemen. Omdat [G] niet op dat aanbod wilde ingaan hebben zij besloten een eigen onderneming te beginnen. De voorbereiding daarvan heeft plaats gevonden tijdens de schorsing in de functie van bestuurder van SmartDocuments, maar is niet ten koste gegaan van SmartDocuments c.s. Zij hebben geen personeel benaderd om met hen mee te gaan. [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] , [geïntimeerde7] , [O] en [H] wilden na de schorsing en het ontslag van [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] zelf weg bij SmartDocuments, net als meerdere andere werknemers. Klanten en 'prospects' van SmartDocuments zijn niet bewogen om over te stappen. Op de condities van SmartDocuments afgestemde aanbiedingen zijn aan klanten niet gedaan. Van een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken was geen sprake en van vertrouwelijke bedrijfsinformatie is geen gebruik gemaakt. Ook is niet verwezen naar het vroegere dienstverband met SmartDocuments. Al met al is er geen sprake van dat DocMinded c.s. het bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. stelselmatig hebben afgebroken of anderszins onrechtmatig hebben gehandeld.

Beoordeling door het hof

Algemeen

De vordering tegen [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] is verjaard geoordeeld door de rechtbank. Bij de vraag of DocMinded c.s. zich aan onrechtmatige concurrentie hebben schuldig gemaakt (onderwerp van de nu besproken grieven in zaak 308) zal de rol van [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] niettemin aan de orde komen, ook al zijn zij in deze zaak geen procespartij. Volgens de stellingen van SmartDocuments c.s. - en volgens de overwegingen van de rechtbank - waren (ook) zij immers instrumenteel bij het afbreken van het bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s.

De met het arrest van de Hoge Raad in de zaak Boogaard/Vesta4.ingezette bestendige rechtspraak over onrechtmatige concurrentie door ex-werknemers komt erop neer dat sprake is van onrechtmatige concurrentie indien de ex-werknemer het duurzame bedrijfsdebiet van zijn voormalig werkgever stelselmatig en substantieel afbreekt, en daarbij gebruik maakt van kennis en gegevens die hij bij zijn voormalig werkgever vertrouwelijk heeft verkregen. In de (lagere) jurisprudentie is eveneens aanvaard dat bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat, ook wanneer de gedragingen niet voldoen aan het zogenoemde Boogaard/Vesta-criterium, zij toch onrechtmatig zijn. Met denke bij dit laatste bijvoorbeeld aan bewuste misleiding bij de clientèle van de ex-werkgever.

Hierna zullen de door SmartDocuments c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegde en door de rechtbank beoordeelde stellingen worden besproken. Die stellingen zijn (afgezien van de hiervoor al besproken stelling inzake het onttrekken van software aan SmartDocuments) door de rechtbank in rechtsoverweging 5.10 van het vonnis aldus weergegeven:

1. het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments,

2. het afhandig maken van personeel van SmartDocuments,

3. het afhandig maken van klanten en prospects van SmartDocuments,

4. het doen van aanbiedingen aan klanten afgestemd op de condities van SmartDocuments met die klanten,

5. het geven van een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken,

6. het gebruik van vertrouwelijke bedrijfsinformatie,

7. het verwijzen naar het vroegere dienstverband bij SmartDocuments.

Deze weergave is door DocMinded c.s. tot uitgangspunt genomen en hun nu besproken grieven richten zich, gezamenlijk, op de over die aspecten van de zaak - en de rol van de individuele procespartijen daarbij - door de rechtbank gegeven beoordeling. De juistheid van de weergave is door SmartDocuments c.s. niet betwist. De verschillende stellingen zullen daarom hierna, afzonderlijk, onder de loep genomen worden. Uiteindelijk zal echter de beoordeling of sprake is geweest van onrechtmatige concurrentie worden gebaseerd op zowel de bevindingen ten aanzien van de individuele stellingen als op het onderling verband tussen en gewicht van die bevindingen.

ad 1. het voorbereiden van de oprichting van een nieuwe concurrerende onderneming tijdens het dienstverband bij SmartDocuments

Op enig moment tijdens hun dienstverband met SmartDocuments c.s. (met wie van die twee het dienstverband precies bestond is hier niet van belang) hebben [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] het plan ontwikkeld een eigen onderneming te beginnen. Hetzelfde geldt voor [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] . Een aanwijzing dat [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] nog tijdens het dienstverband speelde met de gedachte aan een eigen onderneming is de zogenaamde projectfile (SD 27) die [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] op 17 november 2008 aan zichzelf toezond. Daarin staan (niet meer dan) een paar steekwoorden voor de opzet van een dergelijke onderneming. Als startdatum is vermeld 2 januari 2009. De gedachte aan een eigen bedrijf is echter vervolgens in tijd naar achteren gedrukt. Eerst heeft [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] namelijk ingezet op de overname van de aandelen van [G] (althans High Concept) in SmartDocuments. Dat blijkt uit het op verzoek van [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] door MKB-adviseur ing [I] opgemaakte rapport van januari 2009 (SD 78). Onderwerp van dat rapport is de waardering van de mogelijk over te nemen aandelen in High Concept. Niet in geschil is dat op 15 januari 2009 vervolgens door [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] aan [G] is meegedeeld dat zij niet met hem verder wensten te gaan en dat zij diens aandelen in High Concept wilden overnemen. [G] wilde dat niet en heeft vervolgens besloten [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] op 19 januari 2009 te schorsen.

Vervolgens is, nog steeds tijdens dienstverband met SmartDocuments c.s., de focus verlegd naar de eigen onderneming. [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] wilden, welke redenen daaraan ook ten grondslag lagen, nu eenmaal niet verder met [G] . Zo zag op 6 februari 2009 een concreet ondernemingsplan het licht (SD30). Uit dat plan blijkt dat het de bedoeling was met een eigen product de overheids- en mkb-markt te bedienen. Daarop was en is ook SmartDocuments actief. Het nieuwe bedrijf werd dus een rechtstreekse concurrent van SmartDocuments. De bedoeling was ook in het bedrijf op te nemen de, voor zover hier van belang, op dat moment nog in dienst van SmartDocuments zijnde [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] , [geïntimeerde9] , [geïntimeerde8] , [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] [geïntimeerde7] , [O] en [H] . Op 24 februari 2009 werd het bedrijf DocMinded opgericht (waarvan de mogelijke structuur in het ondernemingsplan was beschreven). Op 11 juni 2009 werd door [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] Interaction Next opgericht.

Uit deze gang van zaken kan geredelijk worden afgeleid dat [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] , [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] nog tijdens hun dienstverband met SmartDocuments voorbereidingen hebben getroffen voor het oprichten van een eigen bedrijf. In welk opzicht met het enkele treffen van die voorbereidingen het duurzaam bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. (al) werd afgebroken dan wel anderszins onrechtmatig werd gehandeld, hebben SmartDocuments c.s. echter niet onderbouwd.

Gesteld is nog wel dat [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] zich, ook tijdens hun schorsing, niet of onvoldoende hebben gericht op het bedrijfsbelang van SmartDocuments c.s. en om die reden gehandeld hebben in strijd met hun wettelijke verplichting dat wel te doen (artikel 2:9 BW). Ook is gesteld dat [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] , [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] zich niet als goed werknemer hebben gedragen (artikel 7:611 BW).

Niet of onvoldoende onderbouwd is echter in welk opzicht hun enkele betrokkenheid bij het treffen van voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf het bedrijfsbelang van SmartDocuments heeft geschaad ( [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] ). Gesteld is nog wel dat [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] , beoordeeld vanuit het door hen te dienen bedrijfsbelang van SmartDocuments, actief hadden moeten optreden tegen de plannen voor het oprichten van een eigen bedrijf. Ook dat argument haalt het echter niet. Door de voorbereiding als zodanig werd het bedrijfsbelang van SmartDocuments namelijk niet geschaad. Dat bedrijfsbelang

vergde dus niet dat tegen die voorbereiding werd opgetreden. Voor zover SmartDocuments c.s. nog hebben willen stellen dat het bedrijfsbelang erin gelegen was dat er geen nieuwe concurrent zou komen, geldt dat in een vrije markteconomie de concurrentie vrij is en er dus geen rechtsplicht op de directeuren [P] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] kon rusten die te voorkomen.

Ook is onvoldoende onderbouwd in welk opzicht het enkele treffen van voorbereidingen voor de oprichting van een eigen bedrijf of de overstap (als werknemer) naar dat bedrijf het goed werknemerschap van [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] , [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] geweld heeft aangedaan. Daarbij is nog van belang dat het recht op vrije keuze van arbeid grondwettelijk (artikel 19 lid 3 Grondwet) is erkend en het de werknemers dus in principe - tenzij daarover andersluidende contractuele afspraken in de vorm van een non-concurrentiebeding zijn gemaakt - vrij stond te kiezen voor een andere werkgever, ook als die nieuwe werkgever zou gaan concurreren met de oude werkgever.

SmartDocuments c.s. hebben hierbij nog betrokken dat [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [geïntimeerde7] , [geïntimeerde8] en [geïntimeerde9] , als ook nog een andere werknemer [H] , zich in korte tijd na elkaar ziek hebben gemeld. Volgens SmartDocuments c.s. wijst dit, samen met de veelvuldige onderlinge telefonische contacten, op een voorgekookte, tussen hen gecoördineerde actie, was van werkelijke arbeidsongeschiktheid geen sprake en onderstreept dit het benadelend karakter van het treffen van voorbereidingen tijdens dienstverband. In dit betoog kunnen zij niet worden gevolgd; het is gemotiveerd door DocMinded c.s. weersproken en verder van onderbouwing verstoken gebleven, zodat het betoog niet meer is dan speculatie. Nu daarnaast op zich niet onaannemelijk is dat de schorsing van [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] en hun naderend ontslag voor een aantal werknemers onzekerheid en spanningen zal hebben opgeleverd (zie hierna ovw 6.36), gaat het hof aan deze stellingname als onvoldoende onderbouwd voorbij en maakt dit bedoelde voorbereidingen niet alsnog laakbaar.

Al met al geldt op dit onderdeel dat de voorbereidingen voor het oprichten van een eigen bedrijf als zodanig niet kunnen leiden tot de conclusie dat van onrechtmatige concurrentie sprake is geweest, dan wel van handelen in strijd met artikel 2:9 BW en/of artikel 7:611 BW. Dit wordt niet anders als van het door SmartDocuments c.s. daarover gestelde startmoment van eind augustus 2008 zou moeten worden uitgegaan.

Ad 2. het afhandig maken van personeel van SmartDocuments

Zoals hiervoor al opgemerkt, stond het de werknemers van SmartDocuments vrij over te stappen naar een ander bedrijf. Dat neemt niet weg dat het onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn indien de nieuwe werkgever actief werft onder het personeelsbestand van de oude werkgever. De eerste te beantwoorden vraag is dus of [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] - het nu besproken verwijt treft in het bijzonder hen - actief tot werving van [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] en eventuele anderen zijn overgegaan. Als dat zo is, rijst de vraag of die werving onder de omstandigheden van het geval onrechtmatig was.

SmartDocuments c.s. wijzen erop dat sprake was van veelvuldig telefonisch contact tussen [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] enerzijds en diverse werknemers anderzijds (SD 48). Ook wijzen zij erop dat de voorzieningenrechter op 19 maart 2009 aan [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] verboden had personeelsleden van SmartDocuments c.s., kort gezegd, te werven.

Blijkens hun reactie op dit onderdeel van de zaak (zie memorie van antwoord sub 332 e.v.) hechten SmartDocuments c.s. veel waarde aan het door de voorzieningenrechter op

19 maart 2009 gegeven verbod en de gestelde overtreding daarvan. Dat is ten onrechte. In deze zaak heeft het hof niet te beoordelen of het oordeel van de voorzieningenrechter juist was of niet. Het hof heeft zelfstandig te beoordelen of [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] (al dan niet in strijd met het verbod van de voorzieningenrechter) actief hebben geworven onder het

personeel van SmartDocuments c.s. Het enkele feit dat de voorzieningenrechter een verbod heeft uitgesproken, betekent nog niet dat die werving daarmee vast staat. Het enkele frequente telefonische contact tussen [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] enerzijds en werknemers anderzijds toont die werving evenmin aan.

In het ondernemingsplan van DocMinded (SD 30) staat:

"Er is bewust gekozen voor het meenemen van de ‘Personeels Top 8’ van het huidige High

Concept. Deze mensen beschikken over de meeste expertise en zijn daarom direct in te zetten. De mensen zijn ook bereid om mee te gaan."

Uit deze tekst valt niet meer af te leiden dan dat het van meet af aan de bedoeling was de werknemers "mee te nemen" naar dat nieuwe bedrijf. Van actieve werving blijkt uit die tekst niet.

SmartDocuments c.s. voeren in het nu besproken kader van de actieve werving van personeel nog aan (memorie van antwoord sub 344 e.v.) dat sprake was van een vooropgezet plan om het duurzame bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. af te breken. Zij wijzen erop dat

- [geïntimeerde8] , [geïntimeerde7] en [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] zich collectief ziek hebben gemeld;

- dat de ziekmelding van [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] vergezeld ging van een bericht (SD 50) aan de hele organisatie waarin de schuld bij [G] werd gelegd ("Daarnaast heeft [G] wat mij betreft een totaal onwerkbare situatie gecreëerd door ons als personeel duidelijk niet serieus te nemen");

- dat ook [Q] en [geïntimeerde9] zich hebben ziek gemeld en een soortgelijk bericht binnen de organisatie hebben verspreid;

- dat [Q] in dat bericht (SD 51) meldt dat het erop lijkt dat [G] de werknemers niet serieus neemt en dat er meer zijn die "het daarom niet meer zo best trekken";

- dat [geïntimeerde9] de documenten 'aanvalsplan 2009' en 'Verkoop en projecten' naar zijn privéadres stuurde;

- dat [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] al op 29 januari 2009 over het nieuwe bedrijf spraken en [geïntimeerde7] toen zei dat er zwaar op geld geconcurreerd zou gaan worden;

- dat [geïntimeerde7] op 21 april 2009 contact heeft gezocht met, onder andere, [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] ;

- dat ook werknemer [O] software naar zijn privéadres heeft gestuurd

(op 21 april 2009) en

- dat op 29 april 2009 met de investeerder in DocMinded werd gesproken over het oprichten van een Stak voor kleine aandeelhouders.

Uit deze feiten en omstandigheden trekken SmartDocuments c.s. vervolgens de conclusie dat niet vol te houden is dat [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] slechts privé-contacten zou hebben onderhouden met de werknemers in kwestie. Het hof kan SmartDocuments c.s. in die conclusie niet volgen. Van een concrete wervingsactiviteit blijkt uit geen van de genoemde feiten en omstandigheden. Integendeel zelfs. Veeleer rijst daaruit het beeld op dat ook in de visie van de later overgestapte werknemers [G] de oorzaak van alle problemen was, dat

werknemers "het niet meer trokken" en zich daarom ziek hebben gemeld. Dat sluit meer aan bij het verweer van DocMinded c.s. dat inhoudt dat de later overgestapte werknemers uit eigen beweging zijn overgestapt en dat actieve werving daarvoor niet nodig was, dan bij de stelling van SmartDocuments c.s. dat actief geworven is.

Actieve werving van werknemers is al met al onvoldoende onderbouwd door SmartDocuments c.s.

Ad 3. het afhandig maken van klanten en prospects van SmartDocuments

Bij de beoordeling van dit onderdeel van de zaak staat voorop dat de aard van het bedrijf dat zowel SmartDocuments c.s. als DocMinded c.s. uitoefenen maakt dat persoonlijk contact met een vertegenwoordiger van het bedrijf van belang is voor het tot stand brengen of handhaven van een zakelijke relatie. Onontkoombaar is verder dat werknemers die overstappen naar een nieuwe werknemer nu eenmaal in hun hoofd de kennis hebben die zij bij de oude werkgever hebben opgedaan. Deze kennis betreft bijvoorbeeld de namen van klanten en hun contactpersonen, de markt waarin wordt geopereerd en de voorwaarden waaronder contracten werden gesloten door de oude werkgever. Het enkele gebruik van die kennis en die gegevens is op zichzelf niet onrechtmatig. Dat wordt het pas indien kennis en gegevens worden gebruikt die bij de voormalige werkgever vertrouwelijk zijn verkregen en daardoor het duurzaam bedrijfsdebiet van de oude werkgever stelselmatig wordt afgebroken (het zogenoemde Boogaard/Vesta-criterium) dan wel dat sprake is van zodanige bijkomende omstandigheden dat, zonder dat aan voornoemd criterium is voldaan, van onrechtmatig handelen sprake is.

Door SmartDocuments c.s. zijn bij inleidende dagvaarding twee voorbeelden gegeven van klanten die door DocMinded c.s. zouden zijn benaderd om over te stappen en die vervolgens zijn overgestapt naar Interaction Next, te weten de gemeenten Tiel en Vaals. DocMinded c.s. hebben aangevoerd dat het totale klantenbestand van SmartDocuments c.s. begin 2009 191 klanten bedroeg (en 58 zogenaamde 'prospects'). DocMinded c.s. hebben zich daarbij gebaseerd op een opgave van SmartDocuments c.s. zelf (DM 43). Die opgave is later niet weersproken door SmartDocuments c.s. Op een klantenbestand van 191 twee klanten benaderen om over te stappen (indien dat al gebeurd is) kan niet als stelselmatig worden aangemerkt.

Bij comparitie in hoger beroep wijzen SmartDocuments c.s in dit verband nog op SD 74D (Sallandse Verzekeringen) en SD 169 (gemeente Amsterdam Zuid-Oost). Dat brengt het hiervoor (sub 6.39) genoemde aantal klanten van twee op vier. Zelfs als dat zo is, kan dat nog steeds niet als stelselmatig worden aangemerkt op een klantenbestand van 191.

Daarnaast is door SmartDocuments c.s. een lijst (SD 74) in het geding gebracht waarop vermeld staan klanten die (op enig moment) zijn overgegaan naar DocMinded c.s. Het gaat daarbij, aldus SmartDocuments c.s., om 40 klanten. Volgens SmartDocuments c.s. staat "onomstotelijk vast dat die zijn benaderd door Xential/Interaction Next/DocMinded om over te stappen" (memorie van antwoord sub 365). DocMinded c.s. hebben in eerste aanleg ter comparitie en in de memorie van grieven al gemotiveerd weersproken dat aldus gehandeld is. Zij hebben vervolgens met de in hoger beroep op 22 mei 2020 door het hof ontvangen producties I, II en III dat verweer nog meer handen en voeten gegeven. Daarbij wordt echter meteen aangetekend dat die producties niet bij de beoordeling behoeven te worden betrokken en het hof dat dan ook niet doet.

Ook zonder acht te slaan op die producties I, II en III kan worden geconstateerd dat SmartDocuments c.s. ten aanzien van productie SD 74 in feite niet veel meer hebben gedaan dan verwijzen naar de inhoud van die productie. Dat is reeds daarom onvoldoende omdat producties dienen ter ondersteuning van stellingen en die stellingen in de conclusies moeten worden geformuleerd en uitgewerkt. Die uitwerking betekent in een zaak als deze dat SmartDocuments c.s. in hun conclusies dienen aan te geven, per in de productie genoemde (en door SmartDocuments c.s. bedoelde) klant, althans een substantieel deel daarvan, waaruit blijkt dat die door DocMinded c.s. is benaderd om over te stappen onder gebruikmaking van kennis en gegevens die bij SmartDocuments c.s. vertrouwelijk waren verkregen. Een dergelijke uitwerking was er niet in eerste aanleg (afgezien van de gemeenten Tiel en Vaals) en die heeft in hoger beroep evenmin plaats gevonden. Uit het enkele feit dat (indien juist)

40 klanten van SmartDocuments c.s. op enig moment (in een tijdspanne van maar liefst 10 jaren) klant zijn geworden van DocMinded c.s. kan slechts die overstap worden afgeleid, maar niet de oorzaak van de overstap. De rechtbank (rechtsoverweging 5.33) heeft nog verwezen naar de verklaring van [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] waarin deze zegt dat Interaction Next in de loop der tijd ongeveer 20 klanten van SmartDocuments c.s. heeft gekregen. Ook uit die verklaring kan echter niet meer worden afgeleid dan dát klanten zijn overgestapt, niet waarom en op welke wijze zij overgestapt zijn. Hierbij is overigens niet zonder belang dat DocMinded c.s. onder meer als verweer hebben gevoerd dat zij veel van hun opdrachten hebben verkregen uit openbare, gereglementeerde aanbestedingsprocedures.

Ook is er nog SD 148. Dat is de eigen opgave van DocMinded c.s. over het contact met klanten van SmartDocuments. Uit die lijst blijkt dat 139 klanten van SmartDocuments zijn benaderd door DocMinded c.s. Dat aantal lijkt veelzeggend, maar is het niet. Ook hier weer geldt dat het erom gaat of DocMinded c.s. actief hebben gepoogd duurzame relaties van SmartDocuments af te nemen (en daardoor haar duurzame bedrijfsdebiet aan te tasten) met gebruikmaking van kennis en gegevens die van SmartDocuments c.s. vertrouwelijk waren gekregen. Het enkele feit van de benadering van 139 klanten van SmartDocuments onderbouwt nog niet dat daarbij gebruik is gemaakt van dergelijke vertrouwelijke kennis en/of gegevens. Gesteld is voorts dat klanten "nagenoeg allemaal zijn benaderd en overtuigd om over te stappen door dezelfde medewerker van DocMinded die in de tijd dat de klant nog bij SmartDocuments zat de accountmanager was. Met andere woorden: DocMinded maakte er een bestendige praktijk van dat de “oude” accountmanager bij SmartDocuments de klant ging bewerken en over ging halen om over te stappen naar DocMinded." Ook het enkele feit dat de accountmanager (in voorkomend geval) telkens dezelfde was, onderbouwt nog niet dat deze gebruik maakte van vertrouwelijk verkregen kennis of gegevens. Van verdere onderbouwing is geen sprake. DocMinded heeft het gebruik van dergelijke kennis en/of gegevens bovendien gemotiveerd betwist.

Genoemd zijn door SmartDocuments c.s. ook nog zogenaamde 'prospects'. Dat zijn potentiële klanten. Die zijn tevens vermeld in SD 148. Voor die prospects geldt hetzelfde als voor de klanten. Indien potentiële klanten, zoals ook Brunel, al kunnen behoren tot het duurzame bedrijfsdebiet van een onderneming geldt dat ook ten aanzien van hen niet onderbouwd is dat en op welke wijze bij het contact met hen door DocMinded c.s. gebruik is gemaakt van vertrouwelijke kennis en gegevens.

Van belang is daarnaast nog of het 'duurzaam' bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. is aangetast. Gesteld is door SmartDocuments c.s. (spreekaantekeningen van mr. Jonker in hoger beroep sub 5) dat de overgestapte klanten alle met langdurige overeenkomsten (5 tot 10 jaar) aan SmartDocuments waren gebonden. Met andere woorden dat met hun overstap sprake was van aantasting van een duurzaam bedrijfsdebiet. Door genoemde stelling wordt gesuggereerd dat DocMinded c.s. op die contracten hebben 'ingebroken' en de desbetreffende klanten ertoe hebben bewogen tussentijds over te stappen. Indien SmartDocuments c.s. al bedoeld hebben dat (alsnog) te stellen, geldt dat ook in zoverre iedere concrete onderbouwing ontbreekt.

Of [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] stroman is geweest in de periode van het aan [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] opgelegde rechterlijk verbod contact te hebben met klanten en medewerkers (zoals de rechtbank in rechtsoverweging 5.36 nog heeft geoordeeld) is bij deze stand van zaken niet meer van belang. Dat laat het hof daarom verder onbesproken.

De conclusie op dit onderdeel is dat SmartDocuments c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat DocMinded c.s. stelselmatig klanten van SmartDocuments hebben benaderd om over te stappen, dat het duurzaam bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. daarbij is aangetast en dat bij het benaderen van de klanten gebruik is gemaakt van kennis en gegevens die de werknemers van DocMinded c.s. vertrouwelijk hadden verkregen bij SmartDocuments c.s. Evenmin zijn bijzondere omstandigheden gesteld die zouden moeten meebrengen dat voornoemde gedragingen, hoewel zij niet kwalificeren als gedragingen als bedoeld in de Boogaard/Vesta-jurisprudentie, desalniettemin als onrechtmatig handelen kwalificeren.

Ad 4. het doen van aanbiedingen aan klanten afgestemd op de condities van SmartDocuments met die klanten

SmartDocuments c.s. hebben gesteld dat DocMinded c.s. exact op de hoogte waren van de financiële condities waaronder SmartDocuments zaken deed met haar klanten. DocMinded c.s. hebben de aanbiedingen aan die klanten vervolgens volledig afgestemd op die financiële condities. In dat verband noemen SmartDocuments c.s. de gemeenten Tiel, Vaals, Wageningen, Bergen op Zoom, Amsterdam (Stadsdeel Amsterdam-Noord), Almelo en Smallingerland.

Uit SD 32 blijkt dat SmartDocuments met de gemeente Tiel had gecontracteerd op basis van een bedrag van € 22.999,- voor de licentie en € 4.997,15 voor het jaarlijks onderhoud. Interaction Next berekende geen licentiekosten en bood de onderhoudskosten aan voor € 5.330,- op jaarbasis (SD 33). Het niet in rekening brengen van licentiekosten alleen al maakt dat van afstemming op de condities van SmartDocuments - dat € 22.999,- in rekening bracht voor de licentie - geen sprake is. Daarbij komt dat DocMinded c.s. hebben aangevoerd dat het om een pilot ging omdat een nieuw product werd aangeboden - en daarmee een ander product (online- in plaats van offline-documentbeheer en -creatie). Dat hebben SmartDocuments c.s. (bij memorie van antwoord sub 374 of elders) niet gemotiveerd weersproken. Ook in zoverre was dus geen sprake van afstemming.

Op 12 oktober 2009 laat de heer [K] (van het bedrijf Split-Vision) aan de heer [G] (van SmartDocuments c.s.) weten vernomen te hebben dat Interaction Next bij de gemeente Vaals een aantrekkelijk voorstel heeft neergelegd. Het was "bijna gratis" (SD 46). DocMinded c.s. hebben dit gemotiveerd weersproken (zie in het bijzonder memorie van grieven sub 217) en in het bijzonder erop gewezen dat een product geleverd werd dat veel tijd en input van de gemeente zelf vergde. Er werd dus een ander product geleverd dan SmartDocuments leverde. Dit wordt nog eens bevestigd in de, door SmartDocuments c.s.

zelf uitdrukkelijk genoemde (memorie van antwoord sub 44), verklaring van de getuige [R] (van de gemeente Vaals). Hij noemt het door Interaction Next geleverde product "niet concurrerend" met dat van SmartDocuments (SD 37). Gegeven het gemotiveerde verweer van DocMinded c.s. en de verklaring van [R] is de enkele stelling dat het aangeboden product "bijna gratis" was onvoldoende om te onderbouwen dat van afstemming op de financiële condities van SmartDocuments sprake was.

Uit productie SD 128 blijkt dat DocMinded c.s. in september 2010 ook aan de gemeente Wageningen hebben aangeboden geen licentiekosten in rekening te brengen. Dat enkele gegeven - en meer is er niet - onderbouwt de gestelde afstemming allerminst.

SmartDocuments c.s. hebben bij memorie van antwoord sub 374 gewezen op het door Interaction Next op 15 november 2011 aan de gemeente Bergen op Zoom gedane voorstel (SD 145), inhoudende:

"De gemeente Bergen op Zoom heeft de afgelopen jaren geïnvesteerd in een

documentgenerator van leverancier derden. Om uw organisatie tegemoet te komen, biedt

Interaction Next de gemeente Bergen op Zoom gebruik te maken van een ‘competitive upgrade deal'. Deze deal omvat een gespreide investering in xential over 4 jaren,

gebaseerd op het onderhoudsbedrag van uw huidige documentgenerator van leverancier

derden met een plusmarge.”

In welk opzicht met dit voorstel sprake was van afstemming op de financiële condities van SmartDocuments - welke condities dan ook nog eens golden voor een ander type product dan het door SmartDocuments geleverde - is in hoger beroep niet toegelicht. De onderbouwing is dus bepaaldelijk onvoldoende.

Voor de gemeente Amsterdam, Stadsdeel Amsterdam-Noord geldt hetzelfde. Door SmartDocuments c.s. is zonder enige toelichting in het geding gebracht SD 163. Daaruit blijkt dat eveneens een "competitive upgrade" is aangeboden. Dat betekent een ander product dan het door SmartDocuments geleverde. Er werden geen licentie-, wel onderhoudskosten in rekening gebracht. In welk opzicht afstemming op de financiële condities van SmartDocuments - welke condities dan ook nog eens golden voor een ander type product dan het door SmartDocuments geleverde - plaats vond is hiermee onvoldoende onderbouwd.

Hetzelfde geldt voor de gemeente Almelo (SD 165).

Ten aanzien van de gemeente Smallingerland is zonder enige toelichting overgelegd SD 166. Kennelijk wordt bij deze gemeente uitgegaan van het gebruik van bestaande licenties ("current user licenties") en worden uitsluitend bedragen in rekening gebracht voor koppelingen en onderhoud. Deze enkele productie - en meer is er niet - onderbouwt onvoldoende in hoeverre daaruit blijkt van afstemming op de financiële condities van SmartDocuments.

De conclusie op dit onderdeel is dat ook de stelling dat sprake was van afstemming op de financiële condities van SmartDocuments onvoldoende onderbouwd is.

Ad 5. het geven van een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken

In de inleidende dagvaarding (onder nummer 88) hebben SmartDocuments c.s. gesteld dat gebleken is dat DocMinded c.s. bij hun contacten richting de klanten niet eerlijk zijn

geweest omtrent de hoedanigheid waarin zij met deze klanten contact opnamen. Ook is toen gesteld dat gebleken is dat zij zich onder omstandigheden hebben voorgedaan alsof zij nog bij SmartDocuments werkten. Bij memorie van antwoord (onder nummer 374 e.v.) is deze stelling verder uitgewerkt. Gesteld is toen dat

a. [geïntimeerde9] nog tijdens zijn dienstverband met Smartdocuments c.s.

(namelijk op of voor 29 april 2009) een presentatie gaf aan de beoogde investeerder;

b. [geïntimeerde8] de gemeente Vaals heeft benaderd en de betrokken ambtenaar verklaart dat "later" ter sprake kwam dat [geïntimeerde8] voor Interaction Next werkte;

c. [geïntimeerde9] de 'prospect' Brunel nog tijdens dienstverband met SmartDocuments bezoekt, maar het bezoekverslag niet wordt afgegeven op naam van SmartDocuments.

Het enkele feit dat [geïntimeerde9] de onder a. bedoelde presentatie nog tijdens dienstverband gaf, toont niet aan dat hij misleidende informatie heeft verstrekt danwel dat hij bewust de investeerder beoogde te misleiden.

De onder b. bedoelde ambtenaar van de gemeente Vaals ( [R] ) heeft verklaard (SD 37):

"Door Interaction Next (IN) ben ik nooit benaderd. Wel heeft [geïntimeerde8] mij benaderd. Later kwam

ter sprake dat hij voor IN werkte. Dat moet zijn geweest in 2009/2010, die periode. [geïntimeerde8] zei

dat hij toevallig in de buurt was en wilde even binnenlopen. Wij hadden een gesprek over

algemene zaken, privé zaken en specifiek vroeg hij wat mijn functie bij de gemeente was,

zoals zoveel vertegenwoordigers doen. Tijdens het gesprek is mij duidelijk geworden dat hij

niet meer voor SD werkzaam was." (onderstreping door het hof)

De mededeling dat "later" ter sprake kwam dat [geïntimeerde8] voor Interaction Next werkte moet worden gelezen in combinatie met de onderstreepte passage. Dan is duidelijk dat [R] nog tijdens het gesprek wist dat [geïntimeerde8] niet meer voor SmartDocuments werkte. Geen misleiding of verwarring dus. In ieder geval zegt de getuige niet dat [geïntimeerde8] hem op enig moment bewust op het verkeerde been heeft gezet waar het betreft de vraag bij wie hij in dienst was.

Voor het onder c. bedoelde bezoek van [geïntimeerde9] aan Brunel geldt dat uit het enkele feit dat het bezoekverslag niet op naam van SmartDocuments is gesteld nog niet kan blijken dat Brunel door [geïntimeerde9] bewust in enig opzicht op het verkeerde been is gezet.

De conclusie ook op het nu besproken onderdeel is dan ook dat de gestelde opzettelijke misleiding en/of opzettelijk gecreëerde verwarring onvoldoende is onderbouwd.

Ad 6. het gebruik van vertrouwelijke bedrijfsinformatie

SmartDocuments c.s. stellen dat DocMinded c.s. hen concurrentie hebben aangedaan, daarbij gebruik makend van als vertrouwelijk aan te merken bedrijfsinformatie van SmartDocuments c.s. De informatie waarom het gaat betreft - zoals het hof begrijpt - dan in het bijzonder klantgegevens en productprijzen. Daarnaast betreft deze de naar de privé-e-mails gezonden bestanden van webclient (vooral [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] ) en/of de bedrijfsadministratie ( [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] ).

Hiervoor is al beoordeeld of DocMinded c.s. hun productprijzen hebben afgestemd op de financiële condities van Smartdocuments. De stelling dat dit zo is, bleek onvoldoende

onderbouwd te zijn. Indien het al zo is dat de productprijzen hebben te gelden als vertrouwelijke informatie (DocMinded c.s. betwisten dat) geldt echter ook dat niet

onderbouwd is dat en hoe van die informatie gebruik is gemaakt.

Het benaderen van klanten van SmartDocuments c.s. door DocMinded c.s. onderbouwt nog niet dat die benadering is geschied op basis van een klantenlijst van SmartDocuments. DocMinded c.s. hebben aangevoerd dat zij zich op de gehele markt hebben gericht en niet specifiek op klanten van SmartDocuments. Onweersproken is door

DocMinded c.s. gesteld dat de markt in die zin overzichtelijk is dat in nagenoeg alle (semi)overheidsinstellingen klant zijn van de softwarebedrijven op het terrein van documentbeheer en -creatie. Om die te benaderen was (kennis van een) klantenlijst van

SmartDocuments niet nodig. Erkend is bovendien dat namen van referentieklanten op de

website van SmartDocuments stonden. Bij deze stand van zaken had nader onderbouwd moeten worden dat DocMinded c.s. slechts in staat zijn geweest klanten van SmartDocuments te benaderen omdat zij kennis hadden van het klantenbestand van SmartDocuments.

Onderbouwd is evenmin dat en hoe de naar de privé-e-mailadressen gezonden bestanden (webclient, bedrijfsadministratie) zijn gebruikt om het duurzaam bedrijfsdebiet van Smartdocuments c.s. af te breken dan wel anderszins onrechtmatig te handelen.

De conclusie ook op dit onderdeel is dat de geponeerde stelling

(er is gebruik gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie) onvoldoende is onderbouwd.

Ad 7. het verwijzen naar het vroegere dienstverband bij SD

DocMinded c.s. voeren in hoger beroep nog wel aan dat van enige verwijzing naar het vroegere dienstverband met SmartDocuments c.s. geen sprake is geweest, maar dat is verder niet van belang. De rechtbank heeft dat verwijt niet gemaakt naar [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] , en [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] . In zoverre kan de grief dus niet slagen.

SmartDocuments c.s. hebben op dit punt in hoger beroep het standpunt ingenomen niet te begrijpen waarom DocMinded deze kwestie in hun grieven aanstippen. Daaruit lijkt te moeten worden opgemaakt dat SmartDocuments c.s. dat in eerste aanleg gemaakte verwijt niet langer handhaven. Voor het geval SmartDocuments c.s. niettemin bedoeld hebben hun in eerste aanleg op dit punt ontwikkelde stellingen te handhaven, geldt het volgende. In de inleidende dagvaarding (onder nummer 90) valt te lezen:

"De getuigenverhoren hebben eveneens aangetoond dat gedaagden bij hun activiteiten

hebben verwezen naar het vroegere dienstverband in die zin dat zij zich hebben laten

voorstaan op de kennis en kunde die zij bij Smart Documents hebben opgebouwd en dat

zij hebben aangegeven dat zij na het vertrek bij Smart Documents beter dan Smart

Documents in staat waren om de continuïteit voor de klanten te waarborgen.

Kortom: gedaagden hebben, los van elkaar, maar ook in onderlinge afstemming,

stelselmatig en substantieel duurzaam bedrijfsgebied van Smart Documents afgebroken,

zulks met behulp van de door hun in hoedanigheid van ex-werknemer opgedane kennis

en gegevens omtrent klanten."

De rechtbank heeft de essentie van dit verwijt aldus samengevat (rechtsoverweging 4.23) dat [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] , [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] , [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] het hebben doen vóórkomen alsof zij beter in staat waren dan SmartDocuments c.s. de continuïteit van de dienstverlening te waarborgen. Die samenvatting is door SmartDocuments c.s. niet bestreden. Indien genoemde ex-werknemers van SmartDocuments c.s. zich al in de gewraakte zin hebben uitgelaten wordt met die enkele uitlating nog niet onderbouwd dat zij die betere dienstverlening slechts konden leveren dankzij bij SmartDocuments opgedane vertrouwelijke kennis en/of gegevens.

Tussenconclusie

Uit het voorgaande volgt dat geen van de aspecten die door SmartDocuments c.s. aan het gemaakte verwijt van onrechtmatige concurrentie ten grondslag zijn gelegd voldoende onderbouwd is. Dat maakt dat die aspecten noch individueel noch in onderling verband de conclusie kunnen dragen dat DocMinded c.s. het duurzame bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. stelselmatig en substantieel hebben afgebroken en daarbij gebruik hebben gemaakt van kennis en gegevens die zij bij SmartDocuments c.s. vertrouwelijk hebben verkregen (het zogenoemde Boogaard/Vesta-criterium). Evenmin zijn bijzondere omstandigheden gesteld die zouden moeten meebrengen dat voornoemde gedragingen, hoewel zij niet kwalificeren als gedragingen als bedoeld in de Boogaard/Vesta-jurisprudentie, desalniettemin als onrechtmatig handelen kwalificeren.

De algemene grief van DocMinded c.s. alsmede de deelgrieven 2 tot en met 7 slagen.

De overige grieven in zaak 308

Bij grief 1 (feitenvaststelling) hebben DocMinded c.s. geen belang. Het hof heeft hiervoor de feiten zelfstandig vastgesteld en daarbij rekening gehouden met wat in deze grief naar voren is gebracht. Ook bij grief 8 (beperking periode van onrechtmatige concurrentie) bestaat geen belang nu niet is komen vast te staan dat van onrechtmatige concurrentie sprake was.

Voor grief 9 (kwijting [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] ) geldt hetzelfde. Bovendien geldt het volgende. Op 28 januari 2011 is tussen [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] enerzijds en M. Drost Holding B.V. en High Concept anderzijds een overeenkomst van koop/verkoop gesloten. Onderwerp van de transactie was het aandelenpakket van [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] in High Concept. In die overeenkomst is in artikel 7.2 expliciet opgenomen dat bekend is dat [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] via een door hem gevoerde onderneming met SmartDocuments concurreert, waarna (in artikel 7.3) aan [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] "absolute kwijting" is verleend voor eventueel onrechtmatig handelen. Uitzondering (artikel 7.4) is gemaakt voor "nieuwe feiten" op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] onrechtmatig heeft gehandeld. SmartDocuments c.s. voeren aan dat van nieuwe feiten sprake is, dat deze pas gebleken zijn tijdens de voorlopig getuigenverhoren in 2016 en dat de kwijting niet zag op de bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] .

Reeds in februari 2009 beschikten SmartDocuments c.s. over het ondernemingsplan, waarin de oprichting van een eigen bedrijf werd uitgewerkt en waaruit bleek dat de bestuurder [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] doende was een eigen bedrijf op te zetten. Op 20 november 2009 (productie 2 bij conclusie van antwoord) werd [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het benaderen van (zeker 50) klanten van SmartDocuments, het onder druk zetten van die klanten, het ontwikkelen van een product (xential) dat vergelijkbaar is met dat van SmartDocuments (webclient), het gebruik van kennis en ervaring die is opgedaan bij SmartDocuments en het met gebruikmaking van vertrouwelijke kennis aftroggelen van klanten. Kortom: de concurrentie die in het ondernemingsplan al was uitgewerkt. De in deze procedure door SmartDocuments c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegde feitelijkheden (zie hiervoor) zijn in wezen en/of grotendeels dezelfde als toen

(februari 2009 en november 2009) al bekend waren, daaronder begrepen dat [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , terwijl hij nog bestuurder was van SmartDocuments, een ondernemingsplan had opgesteld voor zijn eigen bedrijf. Het kan zijn dat, in de visie van SmartDocuments c.s., de voorlopig getuigenverhoren in 2016 op onderdelen nadere onderbouwing boden van deze gestelde feitelijkheden, maar de bekendheid met die feitelijkheden was in de visie van SmartDocuments c.s. zelf voldoende om al in 2009 een aansprakelijkstelling de deur uit te doen. Niets nieuws onder de zon dus, althans is onvoldoende onderbouwd in welk opzicht dan precies van nieuwe feitelijkheden sprake was. Het verweer dat de kwijting geen betrekking had op de feiten die aan de huidige procedure ten grondslag zijn gelegd, is dan ook onvoldoende onderbouwd.

Bij beoordeling van de grieven 10 tot en met 15 (schade, vereenzelviging, verstrekken bedrijfsinformatie en hoofdelijkheid) hebben DocMinded c.s. geen belang omdat aan die

grieven ten grondslag ligt de gedachte dat het hof uitgaat van aansprakelijkheid van DocMinded c.s., maar dat niet het geval is en het vonnis waarvan beroep reeds om die reden zal worden vernietigd.

Grief 16, tenslotte, ziet op de kosten op de procedure in eerste aanleg. Die grief is terecht voorgedragen. SmartDocuments c.s. zullen in de kosten daarvan worden veroordeeld.

Is wel sprake van verjaring van de vordering tegen [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] (zaak 542, principaal hoger beroep, grief I)

De rechtbank heeft de vordering tegen [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] verjaard geoordeeld. SmartDocuments c.s. komen op tegen dat oordeel. Zij voeren aan dat daadwerkelijke bekendheid met het onrechtmatige gedrag van [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] pas ontstond tijdens de voorlopig getuigenverhoren in 2016 en dat eerder slechts sprake was van een vermoeden op dat punt. Vanaf dat moment begon de verjaringstermijn dus pas te lopen. De vordering is vervolgens binnen vijf jaar daarna en dus tijdig ingesteld. Subsidiair geldt dat de verjaringstermijn is gestuit door de oproeping van [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] als getuige in 2016.

Hiervoor, in zaak 308, is geoordeeld dat de gestelde onrechtmatige concurrentie niet is komen vast te staan, ook niet ten aanzien van [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] . Wat daar is overwogen, geldt hier als herhaald en ingelast. Reeds daarom faalt de nu aangevoerde grief.

Bovendien is het oordeel van de rechtbank op dit onderdeel juist.

Op 20 november 2009 (DM 28) zijn [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] aansprakelijk gesteld voor, kort gezegd, alle schade die SmartDocuments c.s. lijden als gevolg van door hen gepleegde onrechtmatige concurrentie en schending geheimhoudingsplicht. Kennelijk waren SmartDocuments c.s. op dat moment bekend met de feitelijkheden (althans een substantieel deel daarvan) die de gemaakte verwijten konden onderbouwen. Op 21 juli 2011 gooien SmartDocuments c.s. er nog een schepje bovenop. De aansprakelijkstelling (DM 2) wordt herhaald en de onrechtmatigheid wordt nader benoemd: het benaderen van zeker 50 klanten, het onder druk zetten van klanten, de ontwikkeling van een soortgelijk product en daarbij voortborduren op bij SmartDocuments opgedane kennis en ervaring, aftroggelen van klanten met behulp van vertrouwelijk verkregen informatie en het aantasten van het bedrijfsdebiet van SmartDocuments c.s. (dat [geïntimeerde8] en [geïntimeerde9] dezelfde brief hebben gehad als [geïntimeerde7] , welke brief is overgelegd als DM 2, is niet in geschil).

Geen van beide brieven spreekt over een vermoeden. Integendeel, beide poneren stellig dat van onrechtmatige concurrentie en van schending van de geheimhoudingsplicht sprake is. Wellicht hebben de voorlopig getuigenverhoren van 2016 voor SmartDocuments c.s. meer duidelijkheid gebracht, maar dat neemt niet weg dat de bekendheid met de feiten in 2009 en 2011 in de visie van SmartDocuments c.s. zelf voldoende was om aansprakelijkstellingen de deur uit te doen. Vanaf de brief van 20 november 2009 moesten [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] dus rekening houden met een tegen hen ingestelde rechtsvordering.

[geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] zijn met een brief van 18 januari 2016 door SmartDocuments c.s. opgeroepen als getuige (SD 80). In die brief staat:

"…dient U onder meer getuigenis af te leggen over de ontwikkeling van de zogeheten

"webclient" van verzoeksters, het verwijderen en/of onjuist opslaan van bedrijfsgegevens en

know how van verzoeksters, het versturen van bedrijfsgegevens en know van verzoeksters naar derden en/of naar privégegevensdragers, de oprichting van DocMinded en haar

dochterondernemingen, het contact tussen DocMinded B.V., Interaction Next B.V., Xential B.V., [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] , [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] en overige toenmalige werknemers (onderstreping hof) van verzoeksters in 2009, de totstandkoming van de zogeheten "Xential software", en het benaderen van werknemers en (toenmalige) klanten van verzoeksters."

Wil deze brief als een stuitingshandeling gezien kunnen worden, dan moet daaruit, al dan niet in combinatie met de eerdere brieven van 20 november 2009 en 21 juli 2011, blijken dat SmartDocuments c.s. zich ondubbelzinnig het recht op schadevergoeding hebben voorbehouden. Daarvan is geen sprake. Meer dan een oproep om als getuige te verschijnen en te verklaren over de genoemde kwesties staat daarin niet. Na de ferme taal in, laatstelijk, de brief van 21 juli 2011 en de bijna vijf jaren radiostilte daarna, mocht verwacht worden dat de oproep vergezeld zou zijn gegaan van de mededeling dat ook de aansprakelijkstelling van [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] werd gehandhaafd en dat het voorlopig getuigenverhoor ook ten aanzien van hen ertoe strekte die aansprakelijkstelling nader te onderbouwen. Daarvan is echter geen sprake. De woorden "en overige werknemers" zijn in hun beknoptheid, bij gebreke van verdere uitwerking en gegeven de opname in een brief waarin wordt opgeroepen als getuige op te treden onvoldoende om daarin handhaving van aansprakelijkstelling jegens hen te kunnen lezen. Niet bestreden is voorts het argument dat de rechtbank in dit verband ook nog heeft gehanteerd, te weten dat in het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor wel is aangekondigd dat de verweerders in die zaak een schadevordering tegemoet konden zien, maar [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] niet als partij (verweerder) genoemd zijn in dat verzoekschrift. De brief kan daarom niet worden aangemerkt als een stuitingsbrief. Grief I faalt.

Was sprake van inbreuk op het auteursrecht van SmartDocuments (zaak 542, principaal hoger beroep, grief III).

In grief III beklagen SmartDocuments c.s. zich erover dat de rechtbank niet geoordeeld heeft over hun stelling dat sprake is van schending van het auteursrecht. Zij betogen dat hun auteursrecht geschonden is doordat DocMinded c.s. software aan de macht van SmartDocuments c.s. hebben onttrokken en doordat zij die onttrokken software openbaar hebben gemaakt en hebben vermenigvuldigd. Voor de toelichting op deze grief verwijzen zij naar de toelichting op hun grief II.

Die grief II is hiervoor, in de overwegingen 6.5 tot en met 6.16, besproken. Wat daar is overwogen, geldt als hier herhaald en ingelast. De conclusie daar was en is nu hier dat de gestelde onttrekking van software en/of openbaarmaking/vermenigvuldiging daarvan door DocMinded c.s. onvoldoende is onderbouwd. Ook grief III faalt.

Het incidenteel hoger beroep in zaak 542

De rechtbank heeft de vordering jegens [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] verjaard geoordeeld, maar niettemin wel geoordeeld (rechtsoverweging 5.38) dat zij gehandeld hebben in strijd met hun verplichting goed werknemer te zijn (artikel 7:611 BW) alsmede dat zij onrechtmatig hebben gehandeld (artikel 6:162 BW).

Door het slagen van het hoger beroep in de zaak 308 - en het oordeel daarin dat het verwijt van onrechtmatige concurrentie onvoldoende onderbouwd is - missen [geïntimeerde8] , [geïntimeerde9] en [geïntimeerde7] belang bij hun incidenteel hoger beroep. Dit beroep is overigens ook nodeloos ingesteld omdat de vordering jegens hen op grond van verjaring in eerste aanleg is afgewezen en hun andere verweren - bij een slagen van de grieven van SmartDocuments c.s. omtrent het gehonoreerde beroep op verjaring - op grond van de devolutieve werking in hoger beroep onderzocht zouden zijn. Aan genoemde overweging 5.38 komt in het geval van [geïntimeerde8] c.s. geen gezag van gewijsde toen (vgl. HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425) zodat daarin evenmin grond ligt voor een incidenteel hoger beroep. Hun grieven kunnen daarom onbesproken blijven. Om die reden wordt in incidenteel hoger beroep niet toegekomen aan een proceskostenveroordeling.

De slotsom is dat de grieven in zaak 308. Het vonnis waarvan beroep wordt op die grond vernietigd voor zover de vorderingen van SmartDocuments c.s. zijn toegewezen tegen DocMinded, Interaction Next, Xential, [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] en [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] en bekrachtigd voor zover die vorderingen zijn afgewezen.

SmartDocuments c.s. zijn in beide zaken de in het ongelijk gestelde partij. SmartDocuments c.s worden daarom veroordeeld in de kosten van DocMinded c.s. in hoger beroep, naast de kosten van de eerste aanleg (zie overweging 6.75). Bij de begroting van de kosten wordt (zoals ook de rechtbank heeft gedaan) uitgegaan van tarief VIII omdat SmartDocuments c.s. hun schade stellen op tenminste 1,4 miljoen euro (spreekaantekeningen mr. Jonker tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 4 juni 2018). De in hoger beroep gehouden comparitie van partijen is gelijktijdig in beide zaken gehouden. De kosten daarvan worden daarom gelijkelijk over beide zaken verdeeld, dat wil zeggen 0,5 punt in zaak 308 en 0,5 punt in het principaal hoger beroep in zaak 542. De in hoger beroep in zaak 308 genomen akte uitlating producties van DocMinded c.s. wordt op 0,5 punt gewaardeerd. De kosten van de procedure in eerste aanleg worden gelijkelijk over beide zaken verdeeld. De kosten worden met inachtneming hiervan als volgt begroot:

zaak 308

eerste aanleg: € 309,- aan verschotten (helft van het griffierecht) en € 3.856,-

(1 punt tarief VIII) aan salaris;

hoger beroep: € 815,88 aan verschotten (€ 726,- griffierecht en € 89,88 dagvaardingskosten) en € 11.002,- (2 punten tarief VIII à € 5.501,- per punt) aan salaris advocaat;

zaak 542

eerste aanleg: € 309,- aan verschotten (helft van het griffierecht) en € 3.856,-

(1 punten tarief VIII) aan salaris.

principaal hoger beroep: € 726,- aan verschotten (griffierecht) en € 8.251,50

(1,5 punten tarief VIII à € 5.501,- per punt) aan salaris advocaat;

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in de zaken 200.249.308 en 200.250.542

vernietigt het vonnis van rechtbank Overijssel van 11 juli 2018 behoudens voor zover sub 6.2 de vorderingen tegen [geïntimeerde7] , [geïntimeerde8] en [geïntimeerde9] zijn afgewezen, bekrachtigt het vonnis in zoverre en overigens opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van SmartsDocuments c.s. tegen DocMinded, Interaction Next, Xential, [appellant4 (zaak1) / geïntimeerde4 (zaak2)] , [appellant5 (zaak1) / geïntimeerde5 (zaak2)] en [appellant6 (zaak1) / geïntimeerde6 (zaak2)] af;

veroordeelt SmartDocuments c.s. in de kosten van de procedure aan de zijde van DocMinded c.s. gevallen en begroot die kosten op

in zaak 308

- eerste aanleg: € 309,- aan verschotten en € 3.856,- (1 punt tarief VIII) aan salaris;

- hoger beroep: € 815,88 aan verschotten (€ 726,- griffierecht en € 89,88 dagvaardingskosten) en € 11.002,- (2 punten tarief VIII à € 5.501,- per punt) aan salaris advocaat;

in zaak 542

- eerste aanleg: € 309,-. aan verschotten en € 3.856,- (1 punten tarief VIII) aan salaris;

- principaal hoger beroep: € 726,- aan verschotten (griffierecht) en € 8.251,50

(1,5 punten tarief VIII à € 5.501,- per punt) aan salaris advocaat;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. W.F. Boele en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

30 juni 2020.