Rb. Rotterdam, 24-03-2011, nr. AWB 10/3507 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 10/3507 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A BV], eiseres, te Middelharnis (hierna: [A BV]),

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 23 juli 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM haar besluit van 10 november 2009 tot oplegging van een bestuurlijke boete aan [A BV] van € 60.000,00 wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) deels herroepen door de boete vast te stellen op € 24.000,00. Voorts heeft AFM bij dit besluit haar beslissingen tot openbaarmaking als bedoeld in de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit heeft [A BV] beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 16 maart 2011.

[A BV] is vertegenwoordigd door [B] (hierna: [B]) en mr. M. van Eersel, advocaat te Amsterdam. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam. Voorts is namens AFM verschenen mr. J.J.M. Schrama, werkzaam bij AFM.

2 Overwegingen

2.1 [B] dreef vanaf 1 maart 2004 blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder de naam [A] (hierna: [A]) een eenmanszaak. Op 27 juli 2007 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat deze eenmanszaak met ingang van 31 december 2006 is opgeheven. [A BV] is op 18 januari 2006 ingeschreven in het handelsregister. Van 17 januari 2006 tot en met 31 mei 2007 was [C Holding BV] enig aandeelhouder en bestuurder van [A BV]. Met ingang van 31 mei 2007 is [A Holding BV] (hierna: [A Holding]) opgericht door [B], die enig aandeelhouder en bestuurder is. [A Holding] is op haar beurt vanaf die datum enig aandeelhouder en bestuurder van [A BV] geworden. [B] was voorts in de periode van 9 september 2005 tot en met 18 juni 2007 medebestuurder van [D BV] (hierna: [D]). Enig aandeelhouder was [C] (hierna: [C]), die ook medebestuurder was. Vanaf 18 juni 2007 is [C] enig bestuurder van [D]. De handelsnaam van [D] luidde van 22 september 2005 tot en met 18 juni 2007 [A]. Sinds 26 mei 1997 is [E BV] (hierna: [E]) ingeschreven in het handelsregister. Enig aandeelhouder en bestuurder van [E] is [C Holding BV].

2.2 [A BV] heeft op 10 januari 2008 een aanvraagformulier gezonden aan AFM ter verkrijging van een vergunning voor het bemiddelen in consumptief en hypothecair krediet, elektronisch geld, spaarrekeningen en schade- en levensverzekeringen. AFM heeft naar aanleiding van deze aanvraag en de beantwoording door [A BV] van de door AFM aan haar gestelde vragen een onderzoek ingesteld naar de bemiddelingsactiviteiten door [B] en [A BV]. In zijn brief van 25 maart 2008 heeft [B] op vragen van AFM verklaard:

“Ik ben zelfstandig ondernemer en heb geen personeel. Ik werk vanuit huis en geef mijn advies bij mijn relaties thuis de gehele week overdag ’s avonds. Ik ben gestart als eenmanszaak in 2004 en in 2007 overgegaan naar BV (eerst in 2006 als medeeigenaar van [D] en in 2007 als eigenaar van [A BV] en [A Holding]) Mijn werkzaamheden zijn echter niet veranderd hodn [F], [G] en [H] in het kort: [I]. [C] verzorgt binnen de genoemde [I]-ondernemingen voor alle “tools” om alleen bezig te kunnen zijn met het advies. Op het hoofdkantoor te [plaats] zijn werkzaam (…) onder dagelijkse leiding van [C]. Zij verzorgen mijn aanvragen, beheren mijn dossiers en zorgen voor de afrekening van de provisie.”

2.3 Bij brief van 17 juli 2008 heeft AFM een voornemen tot het geven van een aanwijzing aan [A BV] verzonden. De voorgenomen aanwijzing strekt ertoe dat [A BV] stopt met het bemiddelen in verzekeringen en krediet tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving. Naar aanleiding van dit voornemen heeft een zienswijzegesprek plaatsgehad en heeft [A BV] een Samenwerkingsovereenkomst overgelegd. Deze samenwerkingsovereenkomst is door haar met [E] opgemaakt op 1 september 2007. In die samenwerkingsovereenkomst is neergelegd dat [E] de intermediair – onder wie blijkens de aanhef worden begrepen [F], [B], [A], [A BV] en [A beheer] – in de gelegenheid heeft gesteld en zal stellen via [E] offertes voor hypotheek- en levensverzekeringproducten aan te vragen en vervolgens af te sluiten bij alle bij [E] aangesloten geldverstrekkers en levensverzekeraars en aldus gebruik te maken van de door [E] aangeboden producten en diensten. Voorts is in die samenwerkings-overeenkomst (als voorwaarde) vermeld dat de intermediair gerechtigd is te bemiddelen bij de totstandkoming van hypotheek- en levensverzekeringproducten en dat de intermediair hiertoe is ingeschreven bij AFM onder nummer 12013252. Dit inschrijvingsnummer betreft de aan [D] verleende vergunning. AFM heeft op 11 augustus 2008 de verzochte vergunning aan [A BV] verleend voor het bemiddelen in consumptief en hypothecair krediet, elektronisch geld, spaarrekeningen en schade- en levensverzekeringen.

2.4 AFM heeft nadien nog nadere informatie bij [B] en [A BV] opgevraagd omdat naar haar oordeel sprake is geweest van overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft door [B] en [A BV] doordat zij in Nederland hebben bemiddeld zonder een daartoe door AFM verleende vergunning. [B] heeft hierop bij brief van 11 september 2008 nadere informatie verstrekt en aan AFM bericht:

“Zoals ik u mondeling reeds heb toegelicht was ik ten tijde van de vergunningaanvraag mede eigenaar van Fiver Support bv en heb toen als mede eigenaar van [D] de vergunning aangevraagd. [A] is hiernaast blijven bestaan van 2/3/2004 totdat het [A BV] is geworden per 31/5/2007. Wellicht dat ik als [A] de vergunning in januari 2006 had moeten aanvragen. Ik probeer u steeds duidelijk te maken dat mijn werkzaamheden nog precies gelijk zijn ondanks de wijziging naar BV en het “uitstapje” als mede-eigenaar van [D]. Ik hoop dat u obv mijn kennis, kunde en ervaring, u mij de vergunning heeft verleend ongeacht de naam van mijn bedrijf.”

2.5 Uit de door AFM opgevraagde stukken blijkt dat [A] met ingang van 1 oktober 2004 een eigen beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten. Voorts heeft AFM vastgesteld dat [A] over 2006 in totaal € 277.668,00 en [A BV] over 2007 in totaal

€ 219.626,00 aan provisie heeft ontvangen. AFM heeft [B] en [A BV] bij brief van 9 april 2009 een voornemen tot boeteoplegging toegezonden. AFM heeft vervolgens aan [B] een bestuurlijke boete van € 30.000,00 en aan [A BV] een bestuurlijke boete van

€ 60.000,00 opgelegd. In bezwaar heeft AFM de aan [B] opgelegde boete volledig herroepen en heeft zij de boeteoplegging aan [A BV] gehandhaafd, doch de hoogte van de opgelegde boete gematigd tot een bedrag van € 24.000,00. Dit laatste heeft AFM bij het bestreden besluit aan [A BV] meegedeeld. AFM heeft daarbij de periode van 10 januari 2008 tot 11 augustus 2008 als periode van overtreding aangemerkt. Met betrekking tot de in deze periode verrichte werkzaamheden heeft [A BV] in ieder geval een provisie ontvangen van € 123.200,00. AFM heeft ten aanzien van [B] en [A BV] (voor zover het deze laatste betreft: bij het bestreden besluit) voorts positief beslist op hun verzoeken om toepassing van artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

2.6 De rechtbank stelt voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen die bij de Vierde tranche van de Awb per 1 juli 2009 van kracht zijn geworden. Daar per 1 juli 2009 voor [A BV] geen gunstiger boeteregime is gaan gelden en vanaf 1 augustus 2009 zelfs een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde van de door AFM aan [A BV] verweten gedragingen. De rechtbank zal bij haar hierna volgende beoordeling van het geschil dan ook van de wet-en regelgeving uitgaan zoals deze tot 1 juli 2009 luidde.

2.7 Vast staat dat [A BV] in ieder geval in de periode 10 januari 2008 tot 11 augustus 2008 artikel 2:80, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door zonder (eigen) vergunning te bemiddelen in financiële producten. [A BV] was als zelfstandig tussenpersoon werkzaam en haar activiteiten waren niet gedekt door de destijds aan [D] uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) verstrekte vergunning.

2.8 Gelet hierop komt aan AFM in beginsel de bevoegdheid toe aan [A BV] een boete op te leggen op grond van artikel 2:80 van de Wft. AFM heeft bij het bestreden besluit [A BV] een, gelet op de krachtens de wet gefixeerde boetebedragen, aanzienlijk gematigde boete ad € 24.000,00 opgelegd.

2.9 Er behoefde voor AFM ten aanzien van [A BV] geen aanleiding gezien te worden om van boeteoplegging af te zien. De rechtbank is tot dit oordeel gekomen op basis van de volgende overwegingen.

2.9.1 [A BV] is van mening dat AFM net als bij [B] in persoon van boeteoplegging had moeten afzien. Deze mening kan niet gevolgd worden. Ten aanzien van [B] in persoon is ook in de opvatting van AFM weliswaar een verminderde verwijtbaarheid aannemelijk gemaakt, maar dit geldt niet ten aanzien van [A BV]. In tegenstelling tot de relatie tussen [B] (in persoon) en [D] is er immers geen sprake geweest van verwevenheid tussen [A BV] en [D], omdat bij de oprichting van [A BV] de bemiddelingsactiviteiten van [B] door deze bij [A BV] werden ondergebracht. Voorts is [A BV] niet betrokken geweest bij de vergunningaanvraag van [D]. Ten slotte zijn vanaf 17 juni 2007 [A] als handelsnaam van [D] en [B] als bestuurder uit het handelsregister uitgeschreven, zodat [A BV] zich in elk geval vanaf die datum had moeten realiseren dat de aan [D] verleende vergunning niet op haar van toepassing was en dat zij zelf een vergunning voor haar activiteiten behoefde. Hiervan was zij zich, gelet op haar aanvraag om een vergunning op grond van artikel 2:80 van de Wft van 10 januari 2008, kennelijk bewust. [A BV] is bovendien zelf verantwoordelijk voor de door haar gecreëerde situatie waarin via verschillende (rechts)personen werd samengewerkt met ondernemingen met elkaar overlappende handelsnamen.

2.9.2 De omstandigheid dat AFM thans aan [A BV] geen aanwijzing meer kan geven omdat zij aan [A BV] inmiddels een vergunning heeft verleend, in welk verband AFM tot een positieve beoordeling van [B] als beleidsbepaler van [A BV] gekomen is, maakt niet dat toepassing van de bevoegdheid om aan [A BV] een bestraffende sanctie op te leggen, voor AFM niet langer opportuun is. In het Handhavingsbeleid van AFM en De Nederlandsche Bank N.V. van 10 juli 2008 (hierna: het Handhavingsbeleid) is, in paragraaf 4 onder d, uiteengezet dat en waarom bij niet onder toezicht staande instellingen die in strijd met de wet opereren sneller wordt overgegaan tot de inzet van zwaardere handhavingsinstrumenten dan bij onder toezicht staande ondernemingen. De aan [A BV] verweten gedraging zag op het bemiddelen zonder vergunning. [A BV] moet in dit licht derhalve worden beschouwd als een niet onder toezicht staande onderneming. Dat [A BV] inmiddels over de benodigde vergunning beschikt, maakt dit niet anders. Inherent aan een bestraffende sanctie als de onderhavige bestuurlijke boete is dat leedtoevoeging wordt toegebracht wegens een gedraging in het verleden. Dat de vergunningverlening met zich brengt dat aangenomen mag worden dat sprake is van een verminderde ernst, geeft op zichzelf genomen geen afdoende reden om de inzet van de bestuurlijke boete als zodanig in strijd te achten met een redelijke beleidsbepaling. Verder geeft het Handhavingsbeleid de toezichthouder voldoende armslag om per geval de opportuniteit van de inzet van een handhavingsinstrument af te wegen. De uitkomst van de weging in onderhavig geval acht de rechtbank niet onredelijk, ook niet indien [A BV] gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat zij geen klanten benadeeld heeft.

2.10 AFM heeft bij de vaststelling van de hoogte van de boete voldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat zij tot een positieve betrouwbaarheidsbeoordeling is gekomen ten aanzien van [B] als beleidsbepaler van [A BV], zodat [A BV] inmiddels over de benodigde vergunning beschikt. Voorts is de rechtbank niet gebleken dat de draagkracht van [A BV] haar niet toelaat een boete van € 24.000,00 te voldoen. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat aan de hand van de door [A BV] overgelegde gegevens omtrent haar financiële positie bezwaarlijk staande gehouden kan worden dat [A BV], zoals zij stelt, haar ondernemingsactiviteiten zou moeten staken indien zij een boete van € 24.000,00 zou moeten voldoen. Ook faalt het betoog van [A BV] dat de haar opgelegde boete strijdt met het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank is er ambtshalve mee bekend dat AFM in vergelijkbare gevallen eveneens een boete van € 24.000,00 heeft opgelegd. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraken van 8 april 2010 (LJN BM0507); 2 september 2010 (LJN BN5939) en 3 maart 2011 (LJN BP6971). Dat AFM in enkele andere door [A BV] genoemde gevallen wegens financiële hardheid tot een verdergaande matiging is overgegaan maakt niet dat AFM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door in het geval van [A BV] de boete vast te stellen op € 24.000,00.

2.11 Niettemin kan de boetehoogte van € 24.000,00 geen stand houden. De rechtbank overweegt in dit verband dat het betoog van [A BV] dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) slaagt. Het tijdsverloop tussen het aanvangen van de “charge” en deze uitspraak maakt namelijk dat de boete thans in enige mate als onevenredig hoog moet worden beschouwd.

2.11.1 De rechtbank neemt tot uitgangspunt de vaste jurisprudentie met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, waaruit volgt dat in beginsel een termijn van twee jaar tussen het aanvangen van de “charge” en de uitspraak in eerste aanleg nog als redelijk heeft te gelden.

2.11.2 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de redelijke termijn in deze zaak niet eerst een aanvang genomen met de brief van 9 april 2009 houdende het voornemen tot boeteoplegging, maar ving die termijn reeds aan ten tijde van de vergunningverlening op 11 augustus 2008. AFM heeft op die datum namelijk niet alleen vergunning verstrekt aan [A BV], maar heeft bij de daarbij behorende aanbiedingsbrief tevens laten weten dat zij een onderzoek naar (mogelijke) overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft door [A BV] nog niet heeft afgerond en dat zij alsnog passende maatregelen zal (kunnen) treffen indien zou blijken dat [A BV] artikel 2:80, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Nu AFM, mede gelet op haar eerdere voornemen tot het geven van een aanwijzing, er toen reeds mee bekend was dat [A BV] bemiddelde, kon [A BV] vanaf dat tijdstip redelijkerwijs vermoeden dat AFM tot de conclusie zou komen dat sprake is geweest van bemiddeling zonder vergunning en dat haar in dat verband, mede gelet op het Handhavingsbeleid van AFM, een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Ook de daarop volgende brief van AFM van 21 augustus 2008, waarin zij te kennen heeft gegeven dat zij nadere informatie wenste omtrent de omvang van de overtreding en de daarmee gemoeide provisie en waarin zij de mogelijke sanctie heeft vermeld, kon [A BV] tot het vermoeden leiden dat haar een bestraffende sanctie boven het hoofd hing.

2.11.3 Tussen het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet in deze zaak en de “criminal charge” is ongeveer 2 jaar en zeven maanden verstreken, terwijl de zaak niet dermate ingewikkeld is dat een langere behandeltermijn als redelijk moet worden aangemerkt. Aangezien voorts de duur van de procedure niet of niet in overwegende mate aan [A BV] is te wijten, ziet de rechtbank aanleiding het boetebedrag op de voet van artikel 8:72a Awb te verminderen met 10%, zodat een boete resteert van € 21.600,00. Het beroep is in zoverre gegrond.

2.12 Het bestreden besluit voorziet voorts in de handhaving van de beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft. Het beroep is daar mede tegen gericht. De rechtbank begrijpt het bestreden besluit aldus dat AFM het primaire boetebesluit en/of het bestreden besluit zal publiceren nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan (en daarbij de boete in stand heeft gelaten) of, indien beroep uit zou blijven, nadat het bestreden besluit onherroepelijk is geworden. De rechtbank overweegt dienaangaande, onder verwijzing naar haar uitspraken van 2 september 2010 (LJN BN5939) en 3 maart 2011 (LJN BP6971) en de uitspraak van haar voorzieningenrechter van 28 januari 2010 (LJN BL1972), dat het publicatiestelsel van Afdeling 1.5.2 van de Wft – dat voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van publicatie – meebrengt dat, gegeven het feit dat de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 28 januari 2010 hangende bezwaar een publicatieverbod heeft opgelegd, de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Reeds om die reden ziet de rechtbank aanleiding om de in het bestreden besluit vervatte deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft te vernietigen. Het beroep is in zoverre gegrond. Voorts zal de rechtbank op de voet van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 8 juni 2010 te herroepen voor zover het ziet op vroegtijdige publicatie.

2.13 AFM heeft bij het bestreden besluit voorts haar eerdere beslissing om de boete nogmaals te publiceren, nadat die onherroepelijk zal zijn geworden, heroverwogen. AFM heeft in dit verband geoordeeld dat zich in de periode voorafgaande aan de beslissing op bezwaar geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die maken dat moet worden afgezien van (verdere) publicatie. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook dit onderdeel van het bestreden besluit in rechte geen stand houden. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat, anders dan het geval was in de uitspraak van de rechtbank van 22 juli 2010 (LJN BN2146), de overschrijding van de redelijke termijn niet zozeer is toe te rekenen aan de beroepsfase, maar aan de trage besluitvorming door AFM. AFM heeft eerst meer dan een jaar na de vergunningverlening een bestuurlijke boete opgelegd aan [A BV], terwijl zij ten tijde van de vergunningverlening reeds op de hoogte was van de bemiddelingsactiviteiten van [A BV] voordien. Dit tijdsverloop tezamen met de vergunningverlening maakt dat niet langer ingezien kan worden dat openbaarmaking van de door de rechtbank gematigde boete, gelet op het slotgedeelte van artikel 1:98 van de Wft, nog langer een redelijk doel dient. Gelet hierop zal de rechtbank het beroep ook op dit onderdeel gegrond verklaren en de in het bestreden besluit vervatte deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft vernietigen. Voorts zal de rechtbank op de voet van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 8 juni 2010 te herroepen voor zover het ziet op publicatie na onherroepelijkheid.

2.14 De rechtbank ziet aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die [A BV] redelijkerwijs heeft moeten maken in beroep. De rechtbank bepaalt deze kosten op € 874,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit, voor zover dit ziet op de hoogte van de opgelegde boete en de publicatie van die boete nadat deze uitspraak onherroepelijk geworden is,

herroept in zoverre het primaire besluit van 10 november 2009,

bepaalt dat deze uitspraak voor zover het de hoogte van de aan [A BV] opgelegde boete betreft in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in deze zaak inhoudt dat de rechtbank de door [A BV] aan AFM te betalen boete vaststelt op € 21.600,00,

bepaalt dat AFM aan [A BV] het door har betaalde griffierecht van € 298,00 vergoedt,

veroordeelt AFM in de door [A BV] gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 874,00, te betalen aan [A BV].

Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzitter, en mr. I. Rapmund en mr. M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 24 maart 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende – onder wie in elk geval [A BV] wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.