CBb, 07-05-2013, nr. AWB 11/338

Appellante heeft bij brief van 29 april 2011, als faxbericht bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hierboven genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank). Bij brief van 15 juni 2011 zijn de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 15 augustus 2011 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 7 februari 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor appellante is verschenen B, bijgestaan door mr. Van Eersel. Voor AFM is verschenen mr. Reeser Cuperus.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

B (hierna: B) dreef vanaf 1 maart 2004 onder de naam A Advies een eenmanszaak als financieel dienstverlener. B was in de periode van 9 september 2005 tot en met 18 juni 2007 medebestuurder van C BV (hierna: C). De handelsnaam van C luidde van 22 september 2005 tot en met 18 juni 2007 A Advies. Met ingang van 31 mei 2007 is A Holding BV (hierna: A Holding) opgericht door B, die enig aandeelhouder en bestuurder is. A Holding is op haar beurt vanaf die datum, 31 mei 2007, enig aandeelhouder en bestuurder geworden van appellante, A Advies BV. Op 27 juli 2007 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat de eenmanszaak A Advies met ingang van 31 december 2006 is opgeheven.

Op 10 januari 2008 heeft appellante bij AFM een aanvraag ingediend ter verkrijging van een vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) voor het bemiddelen in consumptief en hypothecair krediet, elektronisch geld, spaarrekeningen en schade- en levensverzekeringen. Bij besluit van 11 augustus 2008 heeft AFM de gevraagde vergunning verleend.

Bij brief van 9 april 2009 heeft AFM aan appellante en aan B het voornemen kenbaar gemaakt bestuurlijke boetes op te leggen wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, Wft. Bij besluiten van 10 november 2009 is aan appellante een boete opgelegd van € 60.000,- en aan B een boete van € 30.000,-. Bij haar beslissingen op bezwaar van 29 juli 2010 heeft AFM de aan B opgelegde boete geheel herroepen en de boete voor appellante gematigd tot € 24.000,-.

De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard, het besluit van 29 juli 2010 vernietigd voor zover dit ziet op de hoogte van de boete en de publicatie van de boete, het primaire besluit van 10 november 2009 deels herroepen en de hoogte van de boete vastgesteld op € 21.600,-. De rechtbank heeft AFM bevoegd geacht de boete op te leggen omdat vaststaat dat appellante in ieder geval in de periode 10 januari 2008 tot 11 augustus 2008 artikel 2:80, eerste lid Wft, heeft overtreden. Naar haar oordeel behoefde voor AFM geen aanleiding te bestaan om van oplegging van de boete af te zien. Voorts is de rechtbank niet gebleken dat de boete te hoog is voor de draagkracht van appellante. Appellantes beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Niettemin heeft de rechtbank geconcludeerd dat het bedrag van de boete geen stand kan houden omdat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). In verband hiermee heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en de boete verminderd met 10% tot het bedrag van € 21.600,-.

Appellante heeft in hoger beroep, samengevat, het volgende aangevoerd.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat voor AFM geen aanleiding behoefde te bestaan om van boeteoplegging af te zien.

Appellante stelt dat B destijds in de veronderstelling verkeerde dat hij – gezien zijn historie bij C, aan wie een vergunning was verleend – ook als persoon de betreffende diensten mocht verlenen. Aangezien B (middellijk) enig bestuurder en aandeelhouder van appellante was, maakte in zijn beleving de omzetting naar de vennootschap vergunningtechnisch geen verschil, het was voor hem slechts een kwestie van tenaamstelling. B heeft zich toen niet gerealiseerd dat de aan C verleende vergunning niet voor hem en/of appellante gold. Appellante noemt het onderscheid met B als persoon kunstmatig en stelt dat ook voor haar verminderde verwijtbaarheid geldt. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het opleggen van een boete nog opportuun was, nu ten tijde van het primaire sanctiebesluit al een vergunning aan haar was verleend. Zij stelt dat het handhavingsbeleid van AFM zoals vastgelegd in de nota “Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank” van 10 juli 2008 (hierna: Handhavingsbeleid) uitgaat van partijen die welbewust de wet overtreden, en dat daarvan in dit geval geen sprake is. Ook heeft de rechtbank ten onrechte de uitkomst van de weging door AFM niet onredelijk geacht, omdat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid en verminderde ernst. Er is geen sprake van recidive, er zijn geen cliënten benadeeld, appellante heeft door de overtreding geen voordeel verkregen en zij heeft AFM steeds openheid van zaken gegeven, haar financiële draagkracht is beperkt, er is geen sprake geweest van marktverstoring en zij heeft geen afbreuk gedaan aan het vertrouwen in de markt.

De rechtbank heeft nagelaten in te gaan op het bezwaar dat, als al een boete had mogen worden opgelegd, deze verder had moeten worden gematigd dan AFM heeft gedaan, in aanmerking genomen de verminderde ernst en verwijtbaarheid, het tijdsverloop, de proportionaliteit, evenredigheid en het gelijkheidsbeginsel en de draagkracht. AFM heeft geen rekening gehouden met deze matigingsgronden en alleen de verminderde draagkracht in aanmerking genomen. Een evenredigheidstoets heeft niet plaatsgevonden.

De rechtbank heeft eveneens ten onrechte geen aanleiding gezien te oordelen dat het boetebedrag wegens geringe draagkracht substantieel verder dient te worden gematigd. Gezien appellantes draagkracht is de boete niet evenredig en zij is niet bij machte het bedrag van de boete op te brengen, mede als gevolg van de slechte marktomstandigheden.

Voorts heeft de rechtbank het beroep op het gelijkheidbeginsel in verband met de hoogte van de boete ten onrechte afgewezen. In nagenoeg identieke gevallen zijn veel lagere boetes opgelegd.

Tenslotte had de rechtbank wegens de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn het boetebedrag met een hoger percentage behoren te matigen.

AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Ter beoordeling staat of de rechtbank terecht de beslissing op bezwaar van 29 juli 2010 heeft vernietigd wat betreft de hoogte van de boete en de boete voor appellante heeft vastgesteld op € 21.600,-.

De beboetbaarheid

Het College stelt vast dat niet in geschil is dat appellante in ieder geval van 10 januari 2008 tot 11 augustus 2008 zonder de vereiste vergunning heeft bemiddeld in financiële producten en daarmee artikel 2:80, eerste lid, Wft heeft overtreden. Gelet op artikel 1:80, eerste lid, Wft is AFM bevoegd hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM in de omstandigheden van het geval terecht geen aanleiding heeft gezien een boete achterwege te laten. Hetgeen appellante in hoger beroep aanvoert brengt het College niet tot het oordeel dat haar geen enkel verwijt kan worden gemaakt van het bemiddelen zonder vergunning, of dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Het is de verantwoordelijkheid van appellante dan wel haar bestuurder B om op de hoogte te zijn van de voor haar geldende verplichtingen op grond van de Wft en er voor te zorgen dat daaraan tijdig wordt voldaan. Overigens is ter zitting van het College naar voren gekomen dat B al kort na de zomervakantie van 2007 uit een telefonisch contact met een medewerker van AFM had begrepen dat voor de activiteiten van appellante een vergunning was vereist. Voorzover B al in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat hij voor de activiteiten van appellante rechten kon ontlenen aan de vergunning van C, wist hij vanaf dat moment beter. Niettemin is de vergunningaanvraag pas in januari 2008 ingediend.De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat de omstandigheid dat appellante ten tijde van de boeteoplegging over de benodigde vergunning beschikte op zichzelf genomen geen reden is om de inzet van een bestuurlijke boete wegens een gedraging in het verleden in strijd te achten met een redelijke beleidsbepaling. Evenals de rechtbank acht het College verder niet onredelijk dat de afweging inzake de in te zetten handhavingmaatregel AFM er in dit geval toe heeft gebracht af te zien van een aanwijzing of een normoverdragend gesprek dan wel -schrijven en een bestuurlijke boete aan appellant op te leggen. Het betreft immers een overtreding van een verbodsbepaling van de hoogste categorie, die geruime tijd heeft voortgeduurd en waarmee appellante een aanzienlijk bedrag aan provisies

(€ 123.000,- in de periode januari – augustus 2008) heeft verworven. Van strijd met (de strekking van) het Handhavingsbeleid van AFM is geen sprake.

De hoogte van de boete

De hoogte van boetes op grond van de Wft is geregeld in het Besluit boetes Wft (Stb. 2006, 517). De standaardboete voor overtreding van artikel 2:80, eerste lid, Wft (tariefnummer 5) bedroeg ten tijde van belang € 96.000,-. Gelet op artikel 6 van dat Besluit is de hoogte van de boete mede afhankelijk van de draagkracht. In het geval van appellant is draagkrachtfactor 1 toegepast. Op grond van artikel 1:81, derde lid, Wft kan AFM het bedrag van de boete lager vaststellen, als dit in een bepaald geval onevenredig hoog is. In de omstandigheden van het geval heeft AFM aanleiding gezien de boete te matigen en vast te stellen op € 24.000,-. Daartoe heeft AFM redengevend geacht de uit de door appellante overgelegde stukken blijkende financiële draagkracht. AFM heeft, anders dan ten aanzien van B in persoon, geen gronden aanwezig geacht om ten aanzien van appellante verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. De rechtbank heeft deze beoordeling onderschreven.

Het College is echter van oordeel dat AFM bepaalde door appellante genoemde omstandigheden in het oordeel over de verwijtbaarheid had moeten betrekken. Met name de omstandigheid dat niet is gebleken dat consumenten door het handelen zonder vergunning zijn benadeeld en de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat appellante het toezicht en de vergunningplicht moedwillig heeft ontdoken zijn, zoals het College bekend is uit soortgelijke zaken (bijvoorbeeld de uitspraken van het College van 11 februari 2013, LJN BZ1864 en 26 maart 2013, LJN BZ5507), aspecten die AFM mede bepalend acht om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen en als gevolg daarvan de boete te matigen. De rechtbank, die blijkens de in haar overweging over het gelijkheidsbeginsel genoemde uitspraken bekend was met deze beoordeling door AFM, is ten onrechte hieraan voorbij gegaan.

De constatering dat de motivering ten aanzien van de verwijtbaarheid in het besluit van 29 juli 2010 gebreken vertoont leidt het College echter niet tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak, waarbij genoemd besluit gedeeltelijk is vernietigd en de boete is vastgesteld op € 21.600,-, niet in stand kan blijven. In de hierboven bedoelde zaken heeft het aannemen van verminderde verwijtbaarheid geleid tot het matigen van de boete van € 96.000,- tot € 24.000,-, waarna verdere matiging op grond van draagkracht niet meer in beeld kwam. Het College heeft in bedoelde zaken een boete tot dat bedrag in beginsel als een passende sanctie voor dergelijke gevallen aanvaard. In het geval van appellante heeft AFM een identieke matiging toegepast, zij het uitsluitend op overwegingen die haar draagkracht betreffen. Het College acht een boete van

€ 24.000,- in de omstandigheden van dit geval aanvaardbaar en concludeert dat appellante door de gebrekkige beoordeling niet is benadeeld. Wel zal het College vervolgens beoordelen of het bedrag van de boete verder moet worden gematigd op grond van de door appellante gestelde geringe financiële draagkracht.

Evenmin als de rechtbank ziet het College in hetgeen appellante over haar draagkracht naar voren heeft gebracht grond voor het oordeel dat daarin een reden voor verdere matiging is gelegen. AFM heeft appellantes stellingen dienaangaande gemotiveerd en met vrucht betwist. De actuele gegevens die namens appellante ter zitting zijn gepresenteerd leiden niet tot een ander oordeel, reeds omdat daarmee geen inzicht is gegeven in de financiële positie van A Holding en B (privé), waarmee appellante financieel verweven is. Zonder dat inzicht is een gefundeerd oordeel over de draagkracht van appellante niet mogelijk.

Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Namens AFM is ter zitting verklaard dat in sommige gevallen voor een identieke overtreding wel een lagere boete is opgelegd, maar dat een dergelijke verdergaande matiging te maken had met de specifieke omstandigheden van het geval. Van soortgelijke omstandigheden die tot een verdergaande matiging zouden nopen is in dit geval niet gebleken.

Tenslotte stelt appellante dat de rechtbank naar aanleiding van de door haar vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn de boete met meer dan 10 procent had moeten matigen. Het College is van oordeel dat de rechtbank op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat berechting niet binnen de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het EVRM heeft plaatsgevonden. De aanvangsdatum van deze termijn is niet 11 augustus 2008, zoals de rechtbank heeft overwogen, maar 9 april 2009, nu op die datum het voornemen tot het opleggen van een boete aan appellante is verzonden en het haar (eerst) vanaf die datum duidelijk kon zijn dat haar een boete zou worden opgelegd. Uit de door de rechtbank genoemde eerdere brieven valt die duidelijkheid niet op te maken. Nu, gelet hierop, de uitspraak van de rechtbank binnen twee jaar is gedaan is de redelijke termijn niet overschreden. Reeds hierom faalt het betoog van appellante.

Uit het vorenstaande volgt dat de uitspraak, voor zover in hoger beroep aangevochten, moet worden bevestigd. Voor een proceskostenvergoeding in hoger beroep bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de uitspraak, voor zover aangevallen.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. S.C. Stuldreher in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 mei 2013.

w.g. E.R. Eggeraat De griffier is verhinderd te ondertekenen.