Rb. Rotterdam, 11-02-2011, nr. 1176227

Het vonnis is door de kantonrechter nader bepaald op heden.

De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

Gedaagde, geboren op [geboortedatum], heeft op 15 maart 2010 een overeenkomst getekend tot het aangaan van een mobiel telefoonabonnement voor het nummer 0644386683. Het abonnement betrof een Telfort Belbundel 2008 met 500 belminuten per maand. De looptijd van de overeenkomst bedroeg 24 maanden en bij de overeenkomst is een (dure) blackberry telefoon gratis ter beschikking gesteld en overhandigd. De ondertekening van de overeenkomst vond plaats in een Telfort-winkel te Rotterdam.

Bij gelegenheid van de ondertekening van de overeenkomst heeft gedaagde een bedrag van € 0,01 moeten pinnen en is een fotokopie van haar ING-pinpas, alsmede van haar identiteitskaart gemaakt.

Door ondertekening van de overeenkomst heeft gedaagde aan Telfort een incasso machtiging verstrekt voor haar girorekening 3885477. Doordat er op de girorekening van gedaagde telkens onvoldoende saldo aanwezig was, is incasso van de maandelijks aan gedaagde toegezonden rekeningen mislukt.

Telfort heeft het abonnement met gedaagde beëindigd en een eindrekening opgesteld, gedateerd 20 juli 2010, die sluit op het bedrag ad € 1.093,52. Bij die eindrekening zijn de resterende termijnen van de overeenkomst aan gedaagde in rekening gebracht.

Gedaagde heeft op 5 april 2010 aangifte bij de politie te Vlaardingen gedaan van afpersing/chantage door drie jongens in aanwezigheid van haar vriendin [B]. Onder bedreiging met de dood heeft gedaagde op 15 maart 2010 in (tenminste) vijf telefoonwinkels van verschillende providers te Rotterdam, waaronder die van Telfort, telkens een abonnement op haar naam moeten afsluiten, waarna de daarbij beschikbare telefoon, steeds een blackberry door een van de jongens van haar werd afgepakt.

De vordering

Eiseres heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen aan haar te betalen € 1.010,54 aan hoofdsom, € 150,-- aan buitengerechtelijke kosten en € 32,88 aan verschenen rente, vermeerderd met de contractuele rente ad 1% per maand over de hoofdsom, vanaf 18 oktober 2010, met veroordeling van gedaagde in de proceskosten.

Eiseres heeft haar vordering - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – als volgt nader toegelicht.

Op grond van de overeenkomst en de daarbij behorende algemene voorwaarden is gedaagde gehouden de verschuldigde bedragen, zoals nader gespecificeerd in de aan gedaagde toegezonden facturen, binnen 10 dagen na factuurdatum te voldoen. Voor door Telfort geleverde diensten is gedaagde € 190,40 verschuldigd. Omdat Telfort het abonnement met gedaagde heeft moeten beëindigen, lijdt zij schade, die zij op grond van de algemene voorwaarden, dan wel artikel 6:277 BW gerechtigd is op gedaagde te verhalen.

Telfort B.V. heeft bij akte d.d. 31 december 2009 (onder meer) onderhavige vordering, inclusief nevenrechten aan eiseres gecedeerd. Eiseres heeft gedaagde van die cessie op de hoogte gesteld.

Op grond van het rapport van de werkgroep LOVCK d.d. 17 februari 2010 heeft eiseres haar vordering ter zake van de resterende abonnementstermijnen ad € 1.093,52 met een bedrag van € 273,38 gematigd tot 75% hiervan.

Eiseres stelt dat haar gemachtigde buiten rechte kosten heeft gemaakt ter verkrijging van minnelijke betaling van gedaagde.

Eiseres betwist dat de overeenkomst met Telfort is aangegaan onder dwang, dwaling of bedrog. De bedreiging was voor de verkoper in de winkel immers niet kenbaar.

Het verweer

Gedaagde heeft verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vordering van eiseres.

Gedaagde heeft haar verweer -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- als volgt nader toegelicht.

De overeenkomst met Telfort is onder dwang gesloten. Toen gedaagde samen met [B] onderweg naar Rotterdam was, voerde [B] met een gedaagde onbekend persoon een telefoongesprek. Aangekomen in Rotterdam werden gedaagde en [B] opgewacht door drie jongens. Er werd aan gedaagde gevraagd om telefoonabonnementen op haar naam af te sluiten. Gedaagde wilde dat niet, maar de jongens bedreigden haar met de dood. Ze zouden haar wel weten te vinden. Gedaagde was bang want [B] wist waar zij woonde. Ze is in tenminste vijf winkels geweest en de telefoons, die gedaagde bij de abonnementen kreeg werden steeds door de jongens afgepakt. Met haar bankgegevens hebben de jongens ook misbruik van haar bankrekening gemaakt.

Telfort is voorafgaande aan de procedure op de hoogte gesteld van de bedreigingen en de aangifte. Maar Telfort heeft het standpunt ingenomen dat gedaagde op grond van de overeenkomst moet betalen.

Dat gedaagde pas op 5 april 2010 aangifte heeft gedaan, komt doordat ze thuis niets durfde te zeggen. Pas toen haar vader ontdekte dat er vijf keer in telefoonwinkels € 0,01 van haar rekening was gepind op één dag, heeft zij haar vader verteld was er was gebeurd.

Gedaagde acht het onbegrijpelijk dat zij, net 18 jaar oud, nog schoolgaand en zonder werk, zulke dure telefoons kan meekrijgen. Bovendien waren winkeliers in Rotterdam door de politie gewaarschuwd voor deze praktijken. In het aan de ondernemers gerichte pamflet, dat door gedaagde is overgelegd, worden een aantal kenmerken genoemd, waarop door de ondernemers gelet moet worden en in welke gevallen aangeraden wordt om bij twijfel aan de oprechte bedoelingen van de aanvrager nog eens te benadrukken aan welke verplichtingen de aanvrager moet voldoen en wat de consequenties zijn als hij/zij de overeenkomst niet nakomt.

Ondanks de aangifte en het bekendmaken van adresgegevens van [B] en foto’s van de betrokken jongens (via Hyves) heeft de politie geweigerd om verder strafrechtelijk onderzoek te doen. De politie en vervolgens het openbaar ministerie heeft gedaagde voor verhaal naar die jongens verwezen.

De beoordeling van de vordering

Het verweer dat een telefoonabonnement is afgesloten onder bedreiging door een derde, wordt de laatste paar jaren regelmatig gevoerd in zaken als de onderhavige. Het gaat daarbij meestal om een 2-jarig telefoonabonnement, waarbij een duur telefoontoestel gratis ter beschikking wordt gesteld en meteen wordt meegegeven aan de klant. Vaak wordt dan in het begin ook nog veel gebeld, maar in ieder geval worden de rekeningen van de provider nimmer betaald en/of zijn ze niet te incasseren. Het doen pinnen van € 0,01 bij het aangaan van de overeenkomst is geen enkele garantie voor toekomstige betalingen. Dit toont slechts aan dat de pinner op de hoogte is van de pincode en dus vermoedelijk de rechtmatige houder van de bankpas en de daarop vermelde bankrekening is. Voorheen was het immers praktijk dat van gestolen pinpassen gebruik werd gemaakt om een houderschap van een bepaalde rekening aan te tonen.

5.2 Telfort c.q. eiseres heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er sprake was van een bedreiging van gedaagde door een derde, noch dat de hier aangegeven praktijken haar in het algemeen bekend zijn en dat de politie Rotterdam de ondernemers en ook Telfortwinkels daarvoor heeft gewaarschuwd. Van Telfort, althans haar verkopers, en dit kan aan eiseres worden tegengeworpen, mag worden verlangd dat zij bij de verkoop van een duur abonnement, waarbij een eveneens duur mobiel telefoontoestel gratis ter beschikking wordt gesteld, aan een jong, zoals in dit geval net 18-jarig meisje, in gezelschap van een of meerdere jonge mannen er extra alert op is, of de wil van dat jonge meisje wel op het aangaan van het telefoonabonnement is gericht. Meerdere kantonrechters in den lande hebben in gepubliceerde uitspraken daarop al gewezen (o.a. Rb Maastricht, 06-05-2009, LJN: BI3628; Rb Dordrecht, 17-06-2010, LJN: BM8764, NJF 2010, 290; Rb Haarlem 13-10-2010, LJN: BO9354).

Telfort kan, om deze praktijken tegen te gaan, bijvoorbeeld verlangen, hetgeen bij andere langdurige overeenkomsten niet ongebruikelijk is, dat degene die een abonnement wil aangaan, aantoont over voldoende inkomsten te beschikken en kredietwaardig genoeg te zijn om de aan de overeenkomst verbonden betalingsverplichtingen na te komen. Het is bekend dat die mogelijkheid op grond van de algemene voorwaarden van de providers in het algemeen aanwezig is.

5.3 Dat neemt niet weg dat eerst onderzocht moet worden, nu de dreiging niet is uitgegaan van Telfort, althans van haar personeel, maar van een derde, die geen partij is bij de overeenkomst, of er op die bedreiging op grond van het bepaalde in artikel 3:44 lid 5 BW tegenover Telfort c.q. eiseres geen beroep kan worden gedaan, zoals eiseres heeft aangevoerd.

Telfort c.q. eiseres komt het verweer dat die dreiging niet vanwege haar is geuit niet toe wanneer zij reden had het bestaan van de dreiging te vermoeden.

5.4 Uit de stellingen van gedaagde dat Telfort wist van de onderhavige praktijken, zoals hiervoor onder 5.1 uiteengezet en het niet gemotiveerd betwisten van hetgeen gedaagde omtrent het aangaan van de 5 overeenkomsten in het algemeen en de onderhavige overeenkomst in het bijzonder in het proces-verbaal van aangifte heeft verklaard, met inbegrip van de bedreiging, moet worden geoordeeld dat Telfort en mitsdien eiseres, het verweer van artikel 3:44 lid 5 BW inderdaad niet toekomt. Daarmee staat vast dat er een gebrek als bedoeld in artikel 3:44 lid 1 BW aan de overeenkomst tussen gedaagde en Telfort kleeft, op welk gebrek gedaagde zich heeft beroepen.

5.5 Bovendien is volgens het bepaalde in artikel 3:33 BW voor het tot stand komen van een rechtsgeldige overeenkomst, een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist, die zich door een verklaring heeft geopenbaard. De vraag is of daarvan in dit geval sprake was.

Uit het verweer van gedaagde valt af te leiden, dat zij de overeenkomst niet wilde afsluiten, zij had daarvoor geen geld en beschikte over een pre-paid mobiele telefoon. Gedaagde heeft de overeenkomst met Telfort echter getekend onder de dreiging met de dood door de 3 jongens, althans één jongeman en heeft om die reden ook haar identiteitskaart afgegeven en € 0,01 gepind.

5.6 Op grond van het bepaalde in artikel 3:35 BW zou de verkoper van Telfort wellicht nog hebben mogen uitgaan van de juistheid van de door deze handelingen geuite wilsverklaring van gedaagde tot het afsluiten van een telefoonabonnement met gratis mobiele telefoon. De vraag is of de verkoper in dit geval er inderdaad van uit mocht gaan dat de wil van gedaagde was gericht op het afsluiten van dit abonnement. Hetgeen de verkoper heeft kunnen en moeten opvatten, kan aan Telfort en vervolgens aan eiseres worden toegerekend.

Die verkoper kon volgens genoemde bepaling van die juistheid van de wilsverklaring slechts uitgaan, wanneer hij onder de gegeven omstandigheden aan die verklaring daaraan redelijkerwijs ook die strekking mocht toekennen.

5.7 In het licht van de overwegingen onder 5.1 en 5.2, alsmede van de door gedaagde geschetste omstandigheden - begeleiding door 3 jongemannen en een jonge vrouw – moet worden geoordeeld dat op de verkoper een onderzoeksplicht rustte. De verkoper van Telfort had gedaagde moeten vragen of zij het abonnement wel wilde sluiten en of zij inkomsten had waarvan zij het abonnement kon betalen en aldus zich de telefoon wel kon veroorloven, in ieder geval was een nader onderzoek en daarop gerichte vragen door de verkoper, onder de gegeven omstandigheden, onontbeerlijk. Eiseres heeft gesteld, noch is daarvan gebleken dat in dit geval het sluiten van het abonnement door de verkoper kritisch is begeleid. Dit valt, zoals overwogen, aan eiseres toe te rekenen.

Opvallend is in dit verband nog, dat de verkoper, die op de computer in de winkel de overeenkomst heeft ingevuld, bij geslacht ‘man’ heeft getypt. Dit is later met de pen in ‘vrouw’ gewijzigd. Daaruit kan worden afgeleid, dat de verkoper bij het opstellen van de overeenkomst er van uitgegaan is, dat de jongeman die gedaagde begeleidde de overeenkomst zou sluiten en niet gedaagde.

Dit betekent dat onder de gegeven omstandigheden de verkoper er niet zonder meer op had mogen vertrouwen dat gedaagde de wil had tot het aangaan van de overeenkomst.

5.8 Nu gedaagde bij het aangaan van de overeenkomst werd bedreigd en als hiervoor vastgesteld aan eiseres geen beroep op artikel 3:44 lid 5 BW toekomt, als ook dat bij gedaagde de wil tot het sluiten van het onderhavige abonnement ontbrak en op grond van de omstandigheden eiseres zich evenmin kan beroepen op bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen als bedoeld in artikel 3:35 BW, moet worden geoordeeld dat de overeenkomst waarop eiseres haar vordering grondt, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Eiseres kan dan ook geen aanspraak maken op uit die overeenkomst voortvloeiende betalingsverplich¬tin¬gen voor gedaagde.

5.9 Het vorenoverwogene betekent dat de vorderingen van eiseres aan haar ontzegd moeten worden wegens het ontbreken van een deugdelijke grondslag en dat zij als de in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Aan gedaagde zal wegens verletkosten een bedrag ad € 50,-- worden toegewezen.