Rb. Midden-Nederland, 04-11-2020, nr. C/16/505269 / HA ZA 20-426

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding en de bijbehorende producties;

- de akte aan de zijde van [eiseres] (met producties);

- de conclusie van antwoord (met producties).

Op 21 oktober 2020 is de zaak, vanwege de getroffen overheidsmaatregelen ter voorkoming van de verspreiding van het coronavirus, via een Skype-verbinding behandeld. Voor [eiseres] zijn verschenen de heer [A] (manager) en de heer [B] (CEO), vergezeld door mr. Grijpma. Voor [gedaagde] zijn verschenen de heer [C] (hoofd bedrijfsvoering) en mevrouw [D] (HR-adviseur), vergezeld door mr. Arts. Partijen hebben de standpunten nader toegelicht. Mr. Grijpma deed dat mede aan de hand van de door haar toegezonden pleitaantekeningen. Partijen hebben geantwoord op vragen van de rechtbank en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

Daarna is uitspraak bepaald.

[eiseres] en [gedaagde] hebben in februari 2017 een overeenkomst van opdracht, genaamd ‘Overeenkomst ICT Dienstverlening’ gesloten, strekkende tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door [eiseres] aan [gedaagde] voor ‘derdelijns ICT expertise en ondersteuning ten behoeve van de activiteiten’ van [gedaagde] . De overeenkomst is aangegaan voor de periode van 1 januari 2017 tot 1 januari 2020 en is daarna verlengd. In artikel 4.1 van de overeenkomst is bepaald: ‘Het door [eiseres] (-) ingezette personeel verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht ten behoeve van [gedaagde] . [gedaagde] kan wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de werkzaamheden. Ook vindt, voor zover dat voor de uitvoering van de werkzaamheden nodig is, en in geval van samenwerking met anderen afstemming met [gedaagde] plaats, zodat deze optimaal zal verlopen.’ In artikel 4.2 en 4.3 is bepaald dat de arbeidskrachten van [eiseres] zich richten naar de arbeidstijden en de planning van de werkzaamheden bij [gedaagde] , dat de werkzaamheden primair op locatie bij [gedaagde] worden verricht en dat [gedaagde] daartoe de benodigde kantoorruimte en -faciliteiten ter beschikking stelt.

Artikel 14.8 van de overeenkomst bepaalt: ‘Geen van de Partijen zal gedurende de looptijd van deze Overeenkomst en gedurende (1) jaar daarna, personeel van de andere Partij benaderen voor een dienstverband en/of in dienst nemen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Partij. Deze toestemming wordt niet zonder redelijke grond onthouden (-).’ Partijen hebben met dit beding onder meer bedoeld te voorkomen dat zij ‘actief zullen “hunten” op elkaars medewerkers’.

[eiseres] heeft in het kader van deze (mantel)overeenkomst met ingang van 27 mei 2019 een arbeidskracht, de heer [E] , ter beschikking gesteld aan [gedaagde] . [E] was sinds 1 april 2016 voor onbepaalde tijd in dienst van [eiseres] en is tot en met 31 maart 2020 in totaal 928 uren tegen een uurtarief van € 100,-- als ‘consultant container platform’ ingezet bij het TWI (‘Toekomst gegevensuitwisseling Werk en Inkomen’)-project van de afdeling Beheer van [gedaagde] . Hiertoe hebben partijen, telkens voor de duur van enkele maanden, achtereenvolgende ‘Overeenkomsten inlening personeel’ gesloten, laatstelijk voor de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2020. De ‘Overeenkomst inlening personeel’ betreffende de terbeschikkingstelling van [E] is na 31 maart 2020 niet verlengd.

Eind februari 2020 heeft [E] zijn arbeidsovereenkomst met [eiseres] opgezegd tegen 31 maart 2020, teneinde per 1 april 2020 in dienst te treden van [bedrijf] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna te noemen [naam] ). Vanwege het uitbreken van de coronapandemie is de arbeidsovereenkomst tussen [E] en [naam] geëindigd voordat een aanvang met de bedongen arbeid was gemaakt. [E] heeft vervolgens met [gedaagde] een arbeidsovereenkomst gesloten. Dit arbeidscontract is op 24 maart 2020 getekend. Sinds 1 april 2020 is hij voor haar werkzaam als ‘technisch software architect’ bij het project ‘Inlichtingen Bureau Next’.

Op 31 maart 2020 heeft [eiseres] aan [gedaagde] bericht dat zij haar niet heeft gevraagd om toestemming voor de indienstneming van [E] , zoals artikel 14.8 van de overeenkomst van opdracht van partijen bepaalt. [eiseres] deelde [gedaagde] mee die toestemming niet te verlenen. [gedaagde] heeft zich tegenover [eiseres] beroepen op de nietigheid van dit beding wegens strijd met het belemmeringsverbod van artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Partijen hebben vervolgens geprobeerd overeenstemming te bereiken over een redelijke vergoeding, door [gedaagde] aan [eiseres] te betalen vanwege de indiensttreding van [E] , maar dat is niet gelukt.

[eiseres] vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan haar € 62.400,-- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2020 tot de voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten (met rente) en de nakosten.

[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht niet is nagekomen, omdat zij [eiseres] niet heeft geïnformeerd over haar voornemen om [E] per 1 april 2020 in dienst te nemen en omdat [gedaagde] [E] zonder voorafgaande toestemming van [eiseres] in dienst heeft genomen. [gedaagde] is daarom gehouden de daaruit voor [eiseres] ontstane schade, bestaande uit misgelopen omzet in de maanden april tot en met september 2020, te vergoeden. [eiseres] begroot deze schade op het bedrag van de vergoeding die haar bij een voortgezette terbeschikkingstelling van [E] bij het [gedaagde] gedurende zes maanden vanaf 1 april 2020 contractueel zou zijn toegekomen.

[eiseres] bestrijdt dat artikel 14.8 van de overeenkomst van opdracht met [gedaagde] in strijd is met het bepaalde in artikel 9a Waadi en daarom - zoals [gedaagde] meent - nietig zou zijn. Deze wet is volgens [eiseres] hier niet van toepassing, omdat de ter beschikkingstelling van [E] niet is aan te merken als het ter beschikking van een arbeidskracht in de zin van artikel 1, aanhef en onder c Waadi, nu [E] niet ter beschikking is gesteld om onder toezicht en leiding van [gedaagde] arbeid te verrichten. [E] heeft zijn werkzaamheden, ingevolge het bepaalde in artikel 4.1 van de overeenkomst van partijen, ‘naar eigen inzicht’ verricht. [gedaagde] ontbeerde ten enen male de expertise om toezicht en leiding te houden. Subsidiair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat artikel 9a Waadi strekt tot bescherming van ter beschikking gestelde arbeidskrachten zonder vast werk en dat het belemmeringsverbod niet geldt voor arbeidskrachten, zoals [E] , die al een vast dienstverband met de uitlener hebben. Voor het geval zou worden geoordeeld dat het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi in dit geval wél van toepassing is, betoogt [eiseres] dat artikel 14.8 van de overeenkomst van opdracht bij correcte naleving geen belemmering tegen indiensttreding van [E] bij [gedaagde] opwerpt, en dus niet nietig is. Dat contractuele beding moet aldus worden verstaan dat [eiseres] de daarin bedoelde toestemming mocht weigeren, indien [gedaagde] - zoals zij heeft gedaan - aan haar niet een redelijke vergoeding betaalt, aldus [eiseres] .

[gedaagde] betwist de vordering. Zij bestrijdt te zijn tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [eiseres] . [E] heeft háár benaderd, níet zij hem. Van een verplichting van [gedaagde] om [eiseres] te informeren over gesprekken met [E] over diens indiensttreding (in een andere functie dan die waarin hij eerder voor haar werkte) is geen sprake. Op verzoek van [gedaagde] heeft [E] [eiseres] overigens op 26 maart 2020 zelf ingelicht over zijn indiensttreding per 1 april 2020 bij [gedaagde] . [gedaagde] beroept zich op het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi en meent dat artikel 14.8 van de overeenkomst van opdracht wegens strijd met dit wettelijke verbod nietig is. Dat [eiseres] toestemming voor de indiensttreding van [E] bij [gedaagde] kan verlenen, maakt niet dat het beding van dit artikel 14.8 geldig is. [eiseres] heeft toestemming uitdrukkelijk geweigerd. [gedaagde] betwist ten slotte de door [eiseres] gestelde schade. De terbeschikkingstelling van [E] eindigde op 31 maart 2020 en zou wegens de gang van zaken binnen het TWI-project sowieso niet zijn verlengd. [eiseres] zou op z’n hoogst belang hebben bij een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 9a lid 2 Waadi, doch [eiseres] heeft niet onderbouwd welke kosten van terbeschikkingstelling, werving of opleiding van [E] zij heeft gemaakt en redelijkerwijs nog niet heeft terugverdiend.

In dit geding gaat het in de kern om de vraag welke implicaties het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi heeft voor de geldigheid van het beding van artikel 14.8 van de overeenkomst van opdracht van partijen. De rechtbank verwerpt namelijk het standpunt van [eiseres] dat de Waadi hier niet van toepassing is. In artikel 1, aanhef en onder c Waadi wordt het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van deze wet gedefinieerd als ‘het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid’. Partijen twisten over het element dat de arbeid van [E] onder ‘toezicht en leiding’ van [gedaagde] is verricht. Voor haar standpunt dat van toezicht en leiding geen sprake was, heeft [eiseres] gewezen op artikel 4.1 van de mantelovereenkomst, waarin is bepaald dat de ingezette arbeidskracht de werkzaamheden voor [gedaagde] ‘naar eigen inzicht’ verricht. [gedaagde] heeft daartegenover benadrukt dat in datzelfde artikel is bepaald dat zij ‘aanwijzingen en instructies’ aan de arbeidskracht mag geven.

De rechtbank volgt [eiseres] in haar standpunt niet en oordeelt, onder verwijzing naar HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356; JAR 2016/286 (inzake ‘Care4Care’) waarin de Hoge Raad zich heeft uitgesproken over de betekenis van de woorden ‘toezicht en leiding’ in artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek (BW), dat ‘toezicht en leiding’ in de zin van artikel 1, sub c Waadi zeker niet beperkter mag worden opgevat dan de woorden ‘in dienst van’ in artikel 7:610 BW. Waar bij de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst het idee van een gezagsverhouding allengs sterk is geërodeerd omdat de werker - wat de inhoud van zijn werk betreft - veelal deskundig, goed opgeleid en gespecialiseerd is, is in de loop der tijd steeds meer nadruk komen te liggen op de vraag of de werkverschaffer bevoegd is om het arbeidsproces, de werkomgeving en de arbeidsomstandigheden in te richten. Dat [gedaagde] , zoals [eiseres] stelt, zelf de expertise ontbeert om toezicht en leiding op de inhoud van het werk van [E] uit te oefenen, staat daarom niet aan de toepasselijkheid van de Waadi in de weg. Hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd over de feitelijke uitvoering van het werk van [E] in het kader van het TWI-project, draagt verder bij aan de conclusie dat [gedaagde] toezicht en leiding over [E] had. [E] deed zijn werk op het kantoor van [gedaagde] en gebruikte de hem door haar ter beschikking gestelde kantoorfaciliteiten, hij had zich te richten naar de arbeidstijden, de planning en de werkinstructies van [gedaagde] , nam deel aan de wekelijkse sessies van het TWI-team, had regelmatig bilateraal overleg met de voor het project verantwoordelijke manager en volgde ook de training die [gedaagde] hem opdroeg.

Ook in haar stelling dat artikel 9a Waadi hier toepassing mist, omdat [E] al voor onbepaalde tijd in dienst was van [eiseres] , volgt de rechtbank [eiseres] niet. Een dergelijke beperking van de reikwijdte van het belemmeringsverbod volgt noch uit de tekst van artikel 9a Waadi noch uit artikel 6 van de Europese Uitzendrichtlijn, waarvan dat verbod de Nederlandse implementatie is. Het moge zo zijn dat met de Uitzendrichtlijn is beoogd de toegang tot ‘vast werk’ te verbeteren, in de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn zijn verder geen aanwijzingen te vinden die het standpunt van [eiseres] ondersteunen. Hetzelfde geldt voor de parlementaire geschiedenis en de tekst van de Waadi. Een richtlijnconforme interpretatie van artikel 9a Waadi brengt daarom mee dat het belemmeringsverbod óók van toepassing is op de terbeschikkingstelling van werknemers die reeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben met de werkgever die hen ter beschikking heeft gesteld (vgl. Advocaat-Generaal De Bock in haar conclusie, onder 7.2., voor HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689; JAR 2017/136 inzake ‘Focus on Human’).

Het beding van artikel 14.8 van de overeenkomst van opdracht van partijen moet dan ook worden uitgelegd in het licht van de tekst en strekking van het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi. Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat dit beding op zichzelf genomen niet in strijd is met dat wettelijke verbod, omdat het beding alle ruimte geeft voor een toepassing ervan die strookt met artikel 9a Waadi. Indien immers [eiseres] , in een situatie zoals die zich ten aanzien van [E] heeft voorgedaan, toestemt in diens indiensttreding bij [gedaagde] in aansluiting op het einde van zijn dienstverband bij [eiseres] , dan is zijn rechts- of arbeidsmarktpositie niet in het geding. [eiseres] kan, gelet op het bepaalde in het tweede lid van artikel 9a Waadi toestemming alleen onthouden, indien [gedaagde] haar geen redelijke vergoeding in de zin van dat artikellid wil betalen. Partijen hebben getracht om hun geschil minnelijk te regelen door in onderling overleg de hoogte van een redelijke vergoeding te bepalen. Nu dat is niet gelukt, ligt het op de weg van [eiseres] om aan te geven welke vergoeding gelet op de door haar verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving en/of opleiding van [E] redelijk zou zijn. [eiseres] heeft zich evenwel hierover in dit geding niet uitgelaten. Zij heeft geen aanspraak gemaakt op kosten die zij voor de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van [E] heeft gemaakt en die zij redelijkerwijs nog niet heeft kunnen terugverdienen, maar maakt aanspraak op een vergoeding voor omzetverlies na 31 maart 2020. Daarop ziet evenwel de in artikel 9a lid 2 Waadi geformuleerde uitzondering op de nietigheid wegens strijd met het belemmeringsverbod van het eerste lid van artikel 9a Waadi niet. Voor toewijzing van de vordering van [eiseres] bestaat dan ook in zoverre geen grondslag.

Voor zover [eiseres] aldus moet worden begrepen dat zij met haar vordering mede aanspraak bedoeld te maken op vergoeding van schade die zij heeft geleden doordat [gedaagde] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar informatieverplichtingen, voortvloeiend uit de overeenkomst van opdracht, kan haar dat evenmin baten. Voor zover [eiseres] hierbij doelt op het feit dat zij eind maart 2020 van [E] heeft moeten vernemen dat hij bij [gedaagde] in dienst zou treden, stuit de vordering af op hetgeen hierboven over de implicaties van het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi is overwogen. Mocht [eiseres] mede het oog hebben op andere informatie die [gedaagde] haar had moeten verstrekken maar niet (tijdig) heeft verstrekt, is voor toewijzing van de vordering alleen al daarom geen plaats, omdat [eiseres] de gestelde schade, alsook het oorzakelijk verband tussen de beweerdelijke wanprestatie van [gedaagde] en die schade, onvoldoende heeft onderbouwd. Vast staat dat [E] per 31 maart 2020 ontslag heeft genomen teneinde voor een derde partij te gaan werken, en dat tegelijkertijd - om buiten het later ontstane geschil gelegen redenen - een einde kwam aan de inlening van [E] door [gedaagde] . Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] nadeel heeft ondervonden, doordat [E] - om coronagerelateerde redenen - uiteindelijk toch niet bij die derde partij is gaan werken, maar zich - ter vermijding van een periode van werkloosheid - tot [gedaagde] heeft gewend en daar naar een baan heeft gedongen. Ter zitting heeft de heer Tuinman namens [eiseres] verklaard dat het haar in dit geding gaat om een ‘principekwestie’ en dat, als [gedaagde] om toestemming had gevraagd, deze zou zijn verleend, dat [eiseres] het prima vindt dat haar werknemers door inleners worden overgenomen en dat dit ook aan de orde van de dag is, en dat het haar in dit geding niet om geld te doen is. Ook dat wijst er geenszins op dat [eiseres] door toedoen van [gedaagde] schade heeft geleden.

[eiseres] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] . Deze kosten worden tot dit vonnis begroot op

€ 4.278,38, bestaande uit € 2.042,-- aan vast recht, € 88,38 aan explootkosten en

€ 2.148,-- (2 punten) aan advocaatkosten. De door [gedaagde] gevorderde nakosten worden toegewezen, zoals hierna vermeld.

De rechtbank:

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot dit vonnis begroot op € 4.278,38;

veroordeelt [eiseres] , onder de voorwaarde dat zij niet tijdig na aanschrijving door [gedaagde] aan deze kostenveroordeling voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,-- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2020.