Rb. Rotterdam, 17-07-2013, nr. C/10/390424 / HA ZA 11-2071

In alle zaken vordert de Stichting - kort samengevat - een verklaring voor recht dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in strijd hebben gehandeld met het Europese mededingingsrecht, in het bijzonder het kartelverbod, althans in strijd hebben gehandeld met artikel 6:162 BW, althans in strijd hebben gehandeld met artikel 6:166 BW, en dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. daarom hoofdelijk aansprakelijk zijn en verplicht zijn tot vergoeding van de schade die de afnemers in iedere zaak als gevolg hiervan hebben geleden, deze schade zo nodig op te maken bij staat.

De vorderingen van de Stichting in zaken 11-2071 en 11-2072 hebben betrekking op de door de Commissie in de Beschikking vastgestelde mededingingsinbreuken op de Nederlandse en de Duitse markt, terwijl de vorderingen in zaak 12-270 tevens betrekking hebben op zulke inbreuken op de Belgische en de Luxemburgse markt.

In alle zaken legt de Stichting - kort samengevat - de volgende stellingen aan haar vorderingen ten grondslag:

▪ het verdelen van markten,

▪ het verdelen van publieke en private aanbestedingsprocedures en andere contracten op basis van vooraf overeengekomen marktaandelen en

▪ het zich onthouden van concurrentie op het gebied van onderhoud en modernisering van liften en roltrappen;

3.4.

In zaak 11-2071 legt de Stichting aan haar vorderingen verder nog de volgende stellingen ten grondslag:

In zaak 11-2072 legt de Stichting aan haar vorderingen verder nog de volgende stellingen ten grondslag:

In zaak 12-270 legt de Stichting aan haar vorderingen verder nog de volgende stellingen ten grondslag:

Aangezien de eiseres in de onderhavige hoofdzaken, de Stichting, woonplaats heeft in Nederland maar verscheidene gedaagden niet, is sprake van een internationaal geval.

Nu sprake is van burgerlijke of handelszaken en de gedaagden alle woonplaats hebben op het grondgebied van een EU-lidstaat, is de EEX-Vo materieel respectievelijk formeel toepasselijk. Verder is de EEX-Vo ook temporeel toepasselijk, nu de vorderingen in de hoofdzaken ingesteld zijn na de inwerkingtreding voor Nederland van deze verordening.

Aan de orde is nu eerst de vraag of Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. te laat zijn met hun onbevoegdheidsverweer.

Gewezen zij op artikel 24 EEX-Vo:

Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, is het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat, dat krachtens artikel 22 bij uitsluiting bevoegd is.

Gesteld noch gebleken is dat een gerecht bevoegd is op grond van de exclusieve-bevoegdheidsregels van artikel 22 EEX-Vo.

De ‘verweerder’ (gedaagde) die verschijnt en de bevoegdheid van de aangezochte rechter niet wenst te aanvaarden zal zich tijdig op de onbevoegdheid van de rechter moeten beroepen. De betwisting is tijdig, indien zij plaatsvindt op het moment van de stellingname die naar het nationaal procesrecht van de betrokken staat als het eerste voor de aangezochte rechter voorgedragen verweer is te beschouwen (HvJ EG 24 juni 1981, NJ 1981, 546 (Elephanten Schuh)). Voor de Nederlandse rechter in dagvaardingszaken is in artikel 11 Rv bepaald dat het verweer dat deze rechter geen rechtsmacht heeft dient te worden gevoerd “op straffe van verval van het recht daartoe vóór alle weren ten gronde”.

Een vordering in incident tot het voegen van zaken staat los van het inhoudelijke geschil in zulke zaken. Zodanige vordering kan daarom niet worden aangemerkt als een “stellingname” of een “voorgedragen verweer” ten gronde.

Hoewel de goede procesorde er mogelijk mee gebaat was geweest wanneer Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. reeds tijdens de voegingsincidenten gepreludeerd hadden op de door hen later te voeren onbevoegdheidsverweren, zijn zij derhalve niet te laat met hun onbevoegdheidsverweren door deze eerst na de voegingsincidenten op te werpen.

De na afloop van de twee genoemde voegingsincidenten door de Stichting gestarte verzoekschriftprocedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is een aparte procedure, een andere zaak dan de onderhavige drie dagvaardingsprocedures. Dat in die zaak door Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. geen beroep is gedaan op de onbevoegdheid van deze rechtbank is derhalve niet van belang. Verder geldt dat het vragen van uitstel voor het concluderen van antwoord door Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in de onderhavige drie procedures (bij brieven aan de rechtbank van 26 en 27 september 2012) niet opgevat kan worden als het innemen van een standpunt ten gronde. In zulke uitstelverzoeken kan derhalve geen (stilzwijgende) erkenning van de bevoegdheid van deze rechtbank besloten liggen.

Aangezien ThyssenKrupp Liften B.V. woonplaats heeft binnen het rechtsgebied van deze rechtbank, is deze rechtbank op grond van artikel 99 lid 1 Rv bevoegd kennis te nemen van de vorderingen tegen deze gedaagde. Kone B.V., daarentegen, heeft geen woonplaats binnen het rechtsgebied van deze rechtbank maar binnen dat van de rechtbank Den Haag. Niettemin is deze rechtbank ook bevoegd van de vorderingen tegen Kone B.V. kennis te nemen, omdat door Kone B.V. op dit punt geen bevoegdheidsverweer is gevoerd. Sprake is derhalve van een stilzwijgende forumkeuze. Zie artikel 110 Rv.

Wat betreft de vorderingen tegen de gedaagden die woonplaats hebben buiten Nederland kan de rechtbank geen rechtsmacht ontlenen aan de in artikel 2 neergelegde hoofdregel van de bevoegdheidsregeling van de EEX-Vo, die inhoudt dat de rechter van de EU-lidstaat bevoegd is waar de gedaagde zijn woonplaats heeft. Aangezien gesteld noch gebleken is dat deze rechtbank rechtsmacht kan ontlenen aan een forumkeuze, zijn voor de bevoegdheid van deze rechtbank om kennis te nemen van de vorderingen tegen de buitenlandse gedaagden uitsluitend nog van belang de alternatieve bevoegdheidsregels van de EEX-Vo die in de onderhavige zaken materieel en formeel toepasselijk zijn, namelijk artikel 5, aanhef en sub 3, EEX-Vo (niet-contractuele verbintenissen) en artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo (medegedaagden).

Artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo luidt als volgt:

Deze persoon kan ook worden opgeroepen:

1. indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.

Welke persoon onder “[d]eze persoon” moet worden verstaan is gedefinieerd in de aanhef van artikel 5 EEX-Vo, derhalve “[e]en persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat”.

Aan de orde is de vraag of deze rechtbank op grond van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen tegen de gedaagden die woonplaats hebben in een andere EU-lidstaat. Uitgangspunt voor bevoegdheid op grond van deze bepaling is dat het moet gaan om de bevoegdheid van het gerecht van de woonplaats van één van de gedaagden. Alleen ThyssenKrupp Liften B.V. heeft woonplaats binnen het rechtsgebied van deze rechtbank. Gelet op het bepaalde in artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo betekent dit dat voor de bevoegdheid van deze rechtbank om kennis te nemen van de vorderingen tegen de gedaagden die woonplaats hebben buiten Nederland vereist is dat er een nauwe band bestaat in de zin van genoemde bepaling tussen enerzijds de vordering tegen de desbetreffende ‘buitenlandse’ gedaagde en anderzijds de vordering tegen ThyssenKrupp Liften B.V.

Aan de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Europese Unie) betreffende (huidig) artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo kan het volgende worden ontleend. De bevoegdheid van de rechter van de lidstaat op het grondgebied waarvan de ‘verweerder’ zijn woonplaats heeft is het algemene beginsel en slechts bij wijze van uitzondering op dit beginsel voorziet de EEX-Vo in bijzondere bevoegdheidsregels voor limitatief opgesomde gevallen waarin de ‘verweerder’, al naar gelang het geval, kan of moet worden opgeroepen voor de rechter van een andere lidstaat. Aan de bijzondere bevoegdheidsregels moet een restrictieve/enge/beperkte uitlegging worden gegeven. De bevoegdheidsregels moeten een hoge mate van voorspelbaarheid vertonen.

Wat het doel ervan betreft strekt de bevoegdheidsregel van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo er overeenkomstig de overwegingen 12 en 15 van de considerans van deze verordening in de eerste plaats toe een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken, parallel lopende processen zoveel mogelijk te beperken en te voorkomen dat beslissingen worden gegeven die onverenigbaar zouden kunnen zijn indien de zaken gescheiden zouden worden beslist (HvJEU 1 december 2011, NJ 2013, 66 (Painer)).

Voorts kan diezelfde regel niet zodanig worden toegepast dat de eiser een vordering tegen meerdere ‘verweerders’ kan instellen met het enkele doel om één van hen te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter van de staat waar hij zijn woonplaats heeft (zie laatstelijk HvJEG 1 december 2011, NJ 2013, 66 (Painer)). Vergelijk HvJEG 11 oktober 2007, NJ 2008, 80 (Freeport).Een noodzakelijke voorwaarde voor bevoegdheid op grond van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo is dater in geval van afzonderlijke berechting gevaar voor onverenigbare beslissingen bestaat. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of dit het geval is. Daarbij dient hij rekening te houden met alle noodzakelijke elementen uit het dossier, waartoe hij in voorkomend geval, ook al is dit voor de beoordeling niet noodzakelijk, de rechtsgrondslagen van de bij hem ingestelde vorderingen in de beschouwing zal moeten betrekken (HvJEG 11 oktober 2007, NJ 2008, 80 (Freeport); HvJEG 1 december 2011, NJ 2013, 66 (Painer)).Beslissingen kunnen niet reeds tegenstrijdig worden geacht op grond van een divergentie in de beslechting van het geschil. Voor tegenstrijdigheid is vereist dat deze divergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens (HvJEG 13 juli 2006, NJ 2008, 76 (Roche/Primus); HvJEG 11 oktober 2007, NJ 2008, 80 (Freeport); HvJEU 12 juli 2012, NJ 2013, 67 (Solvay)). Het gegeven dat tegen meerdere ‘verweerders’ gerichte vorderingen een verschillende rechtsgrondslag hebben, behoeft echter niet aan de toepassing van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo in de weg te staan, mits voor de verweerders voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar een medeverweerder woonplaats had. Dit geldt temeer in zaken waarin de nationale bepalingen waarop de tegen de diverse verweerders ingediende vorderingen zijn gebaseerd in hoofdzaak identiek zijn. Bij de beoordeling van het gevaar voor onverenigbare beslissingen bij afzonderlijke berechting kan van belang zijn of de verweerders onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld bij de hun verweten gedragingen. Zie laatstelijk HvJEU 1 december 2011, NJ 2013, 66 (Painer).

Partijen twisten niet over de in de Beschikking vastgestelde feiten. Voor zover deze feiten van belang zijn voor de beoordeling in de onderhavige incidenten, zal de rechtbank dan ook uitgaan van deze feiten.

In feite vordert de Stichting steeds als cessionaris of gevolmachtigde en heeft zij evenzovele zaken aanhangig gemaakt als er vorderingen zijn van afnemers die hun vorderingen aan haar hebben gecedeerd dan wel haar een volmacht hebben verstrekt om hun vorderingen te verhalen. Daar komt nog bij dat genoemde voegingen de zelfstandigheid van de zaken niet hebben veranderd.

De Beschikking richt zich - afgezien van de hierna in rov. 5.14 genoemde moedervennootschappen Kone Oyj en ThyssenKrupp AG - ten aanzien van de onderscheiden inbreuken telkens alleen tot de vennootschappen die in elk van die landen gevestigd zijn en op de markt van dat land actief zijn. Het gaat hier om afzonderlijke juridische entiteiten die tezamen met andere in hetzelfde land gevestigde juridische entiteiten inbreukmakende afspraken hebben gemaakt en gedragingen gepleegd die de onderlinge concurrentie beperkten, zodat per land kartelvorming is ontstaan, zo blijkt uit de overwegingen in de Beschikking onder de nummers 86 e.v., 593 e.v, 608 e.v en 633 e.v. Uit de Beschikking blijkt niet van grensoverschrijdende afspraken of gedragingen waardoor één of meer internationale kartels ontstonden, of van grensoverschrijdende medewerking aan een in een ander land ontstaan kartel.

Daarmee spoort dat de Stichting in haar incidentele conclusie van antwoord erkent dat de markten voor liften en roltrappen nationaal zijn en dat vrijwel uitsluitend op nationaal niveau werd gedongen naar projecten. De Stichting heeft over grensoverschrijdende afspraken of -gedragingen dan wel grensoverschrijdende medewerking geen specifieke en met feiten onderbouwde stellingen ingenomen.

Het is tegen deze achtergrond dat geoordeeld moet worden dat de Stichting onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat een of meer gedaagden die niet tot het Nederlandse kartel behoorden wel hebben meegewerkt aan het Nederlandse ‘Liftenkartel’. Bedoelde stelling van de Stichting kan derhalve geen basis vormen voor de bevoegdheid van deze rechtbank om kennis te nemen van de vorderingen van de Stichting tegen zulke gedaagden. Aan een en ander kan niet afdoen de (voor het eerst tijdens de pleidooien) door de Stichting geuite betwisting dat de deelnemers aan een bepaald kartel geen wetenschap zouden hebben gehad van gedragingen van deelnemers aan andere kartels, zoals betoogd onder randnummer 15 van de pleitnota van de Stichting.

5.12.

Aan haar vorderingen in de zaken 11-2071 en 11-2072 legt de Stichting ten grondslag de afspraken en gedragingen van de gedaagden in deze zaken die geleid hebben tot de in de Beschikking vastgestelde inbreuken op artikel 81 EG-Verdrag op de Nederlandse en op de Duitse markten, tot het Nederlandse en het Duitse ‘Liftenkartel’ derhalve.

Volgens de Stichting hebben alle gedaagden in zaak 11-2071 deelgenomen aan het Nederlandse en/of het Duitse ‘Liftenkartel’, maar uit de Beschikking volgt niet meer dan dat gedaagden ThyssenKrupp Liften B.V. en Kone B.V. hebben deelgenomen aan het Nederlandse ‘Liftenkartel’ en andere gedaagden aan het Duitse.

Volgens de Stichtíng hebben alle gedaagden in zaak 11-2072 deelgenomen aan het Nederlandse en/of het Duitse ‘Liftenkartel’, maar uit de Beschikking volgt niet meer dan dat gedaagden ThyssenKrupp Liften B.V. en Kone B.V. hebben deelgenomen aan het Nederlandse ‘Liftenkartel’ en andere gedaagden aan het Duitse.

Met haar vorderingen in zaak 11-2071 beoogt de Stichting de schade te verhalen die de Nederlandse en Duitse vestigingen (winkels) van IKEA, de Nederlandse vestigingen (winkels) van H&M en Ev. Diakonie-Krankenhaus gemeinnützige GmbH hebben geleden.

De rechtbank zal er, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 5.11, van uitgaan dat in het standpunt van de Stichting de stelling besloten ligt dat de schade van de Nederlandse vestigingen van IKEA en H&M het gevolg is van het Nederlandse ‘Liftenkartel’ en dat de schade van de Duitse vestigingen van IKEA en van Ev. Diakonie-Krankenhaus gemeinnützige GmbH het gevolg is van het Duitse ‘Liftenkartel’.

Met haar vorderingen in zaak 11-2072 beoogt de Stichting te schade te verhalen die KfW, Deka, WestInvest en Wiemer & Trachte geleden hebben ter zake van hun Nederlandse en Duitse vastgoedgerelateerde projecten. De rechtbank zal er, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 5.11, van uitgaan dat in het standpunt van de Stichting de stelling besloten ligt dat:

- de schade ter zake van de Nederlandse vastgoedgerelateerde projecten het gevolg is van het Nederlandse ‘Liftenkartel’ en

- de schade ter zake van de Duitse vastgoedgerelateerde projecten het gevolg is van het Duitse ‘Liftenkartel’.

Gelet op hetgeen is overwogen in rov. 5.7 en in het bovenstaande komt, naar het oordeel van de rechtbank, het geschil dat partijen in zaken 11-2071 en 11-2072 in het kader van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo verdeeld houdt eigenlijk op de volgende vraag (vragen) neer:

1. Bestaat er een nauwe band in de zin van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo tussen enerzijds de vorderingen van de Nederlandse IKEA- en H&M-vestigingen tegen ThyssenKrupp Liften B.V. en anderzijds

(a) de vorderingen van de Nederlandse IKEA- en H&M-vestigingen tegen Kone Oyj en ThyssenKrupp AG,

(b) de vorderingen van de Duitse IKEA-vestigingen tegen Kone Oyj, Kone GmbH, ThyssenKrupp AG, ThyssenKrupp Elevator AG, ThyssenKrupp Aufzüge GmbH en ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH en

(c) de vorderingen van Ev. Diakonie-Krankenhaus gemeinnützige GmbH tegen Kone Oyj, Kone GmbH, ThyssenKrupp AG, ThyssenKrupp Elevator AG, ThyssenKrupp Aufzüge GmbH en ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH?

2. Bestaat er een nauwe band in de zin van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo tussen enerzijds de vorderingen van KfW, Deka, WestInvest en Wiemer & Trachte tegen ThyssenKrupp Liften B.V. ter zake van de Nederlandse vastgoedgerelateerde projecten van deze ondernemingen en anderzijds de vorderingen van KfW, Deka, WestInvest en Wiemer & Trachte tegen ThyssenKrupp Liften BV, Kone Oyj, Kone GmbH, ThyssenKrupp AG, ThyssenKrupp Elevator AG, ThyssenKrupp Aufzüge GmbH en ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH ter zake van de Duitse vastgoedgerelateerde projecten van deze ondernemingen?

Aan haar vorderingen in zaak 12-270 legt de Stichting ten grondslag de gedragingen van de gedaagden in deze zaak die geleid hebben tot de in de Beschikking vastgestelde inbreuken op artikel 81 EG-Verdrag op de Nederlandse, op de Duitse, op de Belgische en op de Luxemburgse markt, anders gezegd: tot het Nederlandse, het Duitse, het Belgische en het Luxemburgse ‘Liftenkartel’.

Volgens de Stichting hebben alle gedaagden in deze zaak deelgenomen aan het Nederlandse, het Duitse, het Belgische en/of het Luxemburgse ‘Liftenkartel’, maar uit de Beschikking volgt niet meer dan dat gedaagden ThyssenKrupp Liften B.V. en Kone B.V. hebben deelgenomen aan het Nederlandse ‘Liftenkartel’ en dat andere gedaagden aan andere ‘Liftenkartels’ hebben deelgenomen.

Met haar vorderingen in deze zaak beoogt de Stichting de schade te verhalen die de Nederlandse, Duitse, Belgische en Luxemburgse vestigingen (winkels) van C&A en de Nederlandse, Duitse, Belgische en Luxemburgse vestigingen (hotels (en andere horecagelegenheden)) van NH Hoteles hebben geleden.

De rechtbank zal er, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 5.11, van uitgaan dat in het standpunt van de Stichting de stelling besloten ligt dat:

- de schade van de Nederlandse vestigingen van C&A en NH Hoteles het gevolg is van het Nederlandse ‘Liftenkartel’,

- de schade van de Duitse vestigingen van C&A en NH Hoteles het gevolg is van het Duitse ‘Liftenkartel’,

- de schade van de Belgische vestigingen van C&A en NH Hoteles het gevolg is van het Belgische ‘Liftenkartel’ en

- de schade van de Luxemburgse vestigingen van C&A en NH Hoteles het gevolg is van het Luxemburgse ‘Liftenkartel’.

Gelet op hetgeen is overwogen in rov. 5.7 en in het bovenstaande komt, naar het oordeel van de rechtbank, het geschil dat partijen in zaak 12-270 in het kader van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo verdeeld houdt eigenlijk op de volgende vraag (vragen) neer:

Bestaat er een nauwe band in de zin van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo tussen enerzijds de vorderingen van de Nederlandse C&A- en NH Hoteles-vestigingen tegen ThyssenKrupp Liften B.V. en anderzijds

(a) de vorderingen van de Nederlandse C&A- en NH Hoteles-vestigingen tegen Kone Oyj en ThyssenKrupp AG en

(b) de vorderingen van de Duitse C&A- en NH Hoteles-vestigingen tegen Kone Oyj, Kone GmbH, ThyssenKrupp AG, ThyssenKrupp Elevator AG, ThyssenKrupp Aufzüge GmbH en ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH en

(c) de vorderingen van de Belgische C&A- en NH Hoteles-vestigingen tegen Kone Oyj, Kone Belgium SA, ThyssenKrupp AG en ThyssenKrupp Elevator AG, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs N.V./S.A. en

(d) de vorderingen van de Luxemburgse C&A- en NH Hoteles-vestigingen tegen Kone Oyj, Kone Luxembourg S.à.r.l., ThyssenKrupp AG, ThyssenKrupp Elevator AG en ThyssenKrupp Ascenseurs Luxembourg S.à.r.l.?

Ten aanzien van de hierboven aan het eind van rechtsoverwegingen 5.12.1 en 5.12.2 geformuleerde vragen overweegt de rechtbank als volgt.

Kone Oyj en ThyssenKrupp AG zijn in alle zaken gedaagden. Deze twee rechtspersonen zijn de vennootschappen die aan het hoofd staan van het ‘Kone-concern’ respectievelijk het ‘ThyssenKrupp-concern’. Gewezen zij in dit verband op paragraaf 3.1.1. (overwegingen 15-20) respectievelijk paragraaf 3.1.4. (overwegingen 33-38) van de Beschikking - aangehaald voor zover relevant:

“3.1.1. KONE Corporation

[..] KONE Corporation (“KC”) is a global service and engineering undertaking, with headquarters in Finland. It consists of two business divisions: KONE Elevators & Escalators and KONE Cargotec. Kone Elevators & Escalators sells, manufactures, installs, maintains and modernizes elevators and escalators […]

[..] KC operates in the elevator and escalator sectors in Belgium through its subsidiaries KONE International S.A. and KONE Belgium S.A.

[…]

[..] KC’s main subsidiary in Germany is KONE GmbH.

[…]

[..] KC operates in the elevator and escalator sectors in Luxembourg through its subsidiary KONE Luxembourg S.à.r.l. [..]

[…]

[..] In the Netherlands, KC operates through Kone Liften & Roltrappen B.V.[…]

[…]

ThyssenKrupp AG and ThyssenKrupp Elevator AG

[..] The three main areas of business of ThyssenKrupp AG (“TKAG”) are steel, capital goods and services. These business areas can be broken down into five segments: steel, automotive, elevator, technologies and services. […]

[..] ThyssenKrupp Elevator AG (“TKE”) is the main company for the group’s elevator activities. […]

[..] ThyssenKrupp Liften Ascenseurs N.V./S.A. is TKE’s only subsidiary operating in the elevator and escalator industry in Belgium. […]

[..] In Germany, ThyssenKrupp Aufzüge GmbH and its main subsidiaries (including ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH) operate in the relevant sectors. […]

[..] ThyssenKrupp Ascenseurs Luxembourg S.à.r.l. is the only subsidiary of TKE operating in the elevator and escalator industry in Luxembourg. […]

[..] In the Netherlands, ThyssenKrupp Liften B.V. operates through Thyssen Liften B.V. […].”

Aangezien de Kone- en ThyssenKrupp-dochtervennootschappen die blijkens de Beschikking vanwege hun afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen artikel 81 EG-Verdrag hebben overtreden rechtstreeks of indirect voor 100% in handen zijn van Kone Oyj respectievelijk ThyssenKrupp AG, zijn deze moedervennootschappen in de Beschikking, in lijn met gevestigde jurisprudentie van het HvJ EG (EU) en het Gerecht van Eerste Aanleg van de EU, hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor deze inbreuken van hun dochters (‘parental liability’). Dit houdt verband met het op grond van deze jurisprudentie geldende vermoeden dat zulke 100%-moeders beslissende invloed hebben gehad op het beleid van hun dochters, welk vermoeden Kone Oyj en ThyssenKrupp AG volgens de Commissie niet hebben weerlegd. Zie overwegingen 603-607 (algemeen), 608-614 (Kone Oyj) en 633-641 (ThyssenKrupp AG) van de Beschikking. Deze bijzondere, uitsluitend voor moedervennootschappen in mededingingszaken geldende, (publiekrechtelijke) aansprakelijkheid vormt voor Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. de reden waarom er volgens hen geen nauwe band bestaat in de zin van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo tussen de vorderingen van de Stichting tegen Kone Oyj en ThyssenKrupp AG enerzijds en de vorderingen van de Stichting tegen ThyssenKrupp Liften B.V. anderzijds. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.

In de onderhavige incidenten is tussen partijen niet meer in geschil dat Kone Oyj en ThyssenKrupp AG, in tegenstelling tot ThyssenKrupp Liften B.V., niet hebben deelgenomen aan de in de Beschikking vastgestelde overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die een inbreuk vormen op artikel 81 EG-Verdrag. Volgens de Stichting zijn Kone Oyj en ThyssenKrupp AG niettemin aansprakelijk voor de schade van de afnemers op de Nederlandse liften- en roltrappenmarkt wier aanspraken zij tracht te verhalen. Deze stelling lijkt de Stichting uiteindelijk alleen nog maar te baseren op hetgeen de Commissie in de Beschikking heeft overwogen over de beslissende invloed van Kone Oyj en ThyssenKrupp AG op het beleid van hun dochters. De vraag of dit voldoende is voor civiele aansprakelijkheid van Kone Oyj en ThyssenKrupp AG maakt echter geen deel uit van het geschil in de onderhavige incidenten en leent zich daarom niet voor beantwoording.

Bij de aansprakelijkheid van ThyssenKrupp AG, die is gebaseerd op haar mate van zeggenschap over het beleid van haar dochtervennootschap, gaat het om een afgeleide aansprakelijkheid. Voor aansprakelijkheid van ThyssenKrupp AG is vereist dat haar dochtervennootschap zich onrechtmatig heeft gedragen. Wanneer een ander gerecht dan deze rechtbank (of de gerechten van een andere lidstaat dan Nederland) zou oordelen over de aansprakelijkheid van ThyssenKrupp AG en daarbij tevens over het gestelde onrechtmatige handelen van haar dochter ThyssenKrupp Liften B.V., dan is, naar het oordeel van de rechtbank, de kans op onverenigbare beslissingen niet denkbeeldig. Dat betekent dat sprake is van een nauwe band in de zin van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo tussen enerzijds de vorderingen tegen ThyssenKrupp AG ter zake van de gedragingen van ThyssenKrupp Liften B.V. en anderzijds de vorderingen tegen ThyssenKrupp Liften B.V. In zoverre is de rechtbank ingevolge artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo bevoegd kennis te nemen van de vorderingen tegen ThyssenKrupp AG.

Zoals hiervoor is geoordeeld in rov. 5.7, is het eventueel bestaan van een nauwe band tussen de vordering van de Stichting tegen Kone B.V. en een vordering van de Stichting tegen enige andere gedaagde niet van belang bij de beoordeling of bevoegdheid van deze rechtbank gegeven is op grond van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo. Ondanks de omstandigheden dat Kone B.V. een dochtervennootschap is van Kone Oyj en dat Kone Oyj in de Beschikking - kort gezegd - om die reden voor de gedragingen van Kone B.V. aansprakelijk is geoordeeld, zijn deze omstandigheden voor de bevoegdheid van deze rechtbank om op grond van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo kennis te nemen van de vordering van de Stichting tegen Kone Oyj derhalve niet van belang.

Niettemin is de rechtbank van oordeel dat zij ook bevoegd is kennis te nemen van de vordering van de Stichting tegen Kone Oyj. De reden hiervoor is dat bij gebreke van zulke bevoegdheid ook in dit geval de kans op onverenigbare beslissingen niet denkbeeldig is, wat de rechtbank uiteraard ongewenst voorkomt. Waar deze rechtbank, als gezegd, bevoegd is kennis te nemen van de vordering tegen ThyssenKrupp AG voor de deelname van haar dochter ThyssenKrupp Liften B.V. aan het Nederlandse ‘Liftenkartel’, zou zonder zodanige bevoegdheid een ander gerecht dan deze rechtbank (of, nog minder wenselijk, de gerechten van een andere lidstaat dan Nederland) moeten oordelen over de vergelijkbare aansprakelijkheid van Kone Oyj voor de deelname van haar dochter Kone B.V. aan het Nederlandse ‘Liftenkartel’. Vorderingen waaraan een identieke, althans een in ruime mate vergelijkbare, situatie tegen grondslag ligt zouden dan beoordeeld worden door verschillende gerechten.

Aan de orde is vervolgens de vraag of sprake is van een nauwe band in de zin van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo tussen enerzijds de vorderingen van de Stichting tegen ThyssenKrupp Liften B.V. en anderzijds de vorderingen van de Stichting tegen alle andere buitenlandse gedaagden.

Anders dan de Stichting meent, ligt het oordeel hierover niet besloten in de vonnissen in de twee incidenten tot voeging.

In dit verband overweegt de rechtbank voorts als volgt.

Met uitzondering van ThyssenKrupp Elevator AG gaat het hier om nationale dochtervennootschappen van het Kone- en het ThyssenKrupp-concern die zelf hebben deelgenomen aan de overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die door de Commissie in de Beschikking zijn aangemerkt als inbreuken op artikel 81 EG-Verdrag. Wat betreft de inbreuken op artikel 81 EG-Verdrag op de Duitse markt gaat het dan om Kone GmbH, ThyssenKrupp Aufzuge GmbH en ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH, op de Belgische markt om Kone Belgium SA en ThyssenKrupp Liften Ascenseurs N.V.-S.A. en op de Luxemburgse markt om Kone Luxembourg SARL en ThyssenKrupp Ascenseurs Luxembourg SARL. ThyssenKrupp Elevator AG, ten slotte, heeft zelf niet deelgenomen aan genoemde overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen maar is aansprakelijk gehouden voor de inbreuken van haar 100%-dochters ThyssenKrupp Aufzuge GmbH en ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH op dezelfde, althans vergelijkbare, voet als Kone Oyj en ThyssenKrupp AG. Zie voor een en ander overwegingen 633-641 van de Beschikking. Blijkens de Beschikking is sprake geweest van vier onderscheiden inbreuken op artikel 81 EG-Verdrag, te weten op de nationale markt van respectievelijk België, Duitsland, Luxemburg en Nederland.

Voor de kans op onverenigbare beslissingen in de zin van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo is vereist eenzelfde feitelijke situatie. De vraag of van zulke situatie sprake is, beantwoordt de rechtbank als volgt.

In de Beschikking wordt onderscheid gemaakt tussen vier nationale kartels. Uit de Beschikking volgt dat de gedragingen van de deelnemers aan de vier nationale kartels weliswaar op elkaar lijken, maar onder meer verschillen wat betreft (a) de wijze waarop de deelnemers onderlinge concurrentie hebben uitgeschakeld, (b) de periodes en de duur van de gemaakte afspraken en van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen die hebben plaatsgehad en (c) de specifieke producten en diensten waaruit de betreffende markt bestaat waarop de concurrentie is uitgeschakeld. Van eenzelfde feitelijke situatie is dan ook geen sprake.

Voorts is voor de kans op onverenigbare beslissingen in de zin van artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo vereist eenzelfde situatie rechtens. De vraag of van zulke situatie sprake is, beantwoordt de rechtbank als volgt.

Bij de primaire rechtsgrondslag van de vorderingen van de Stichting, overtreding van het Europese mededingingsrecht (art. 81 EG-Verdrag/101 VWEU), gaat het om een norm die in alle EU-lidstaten dezelfde is. Ook haar recht op schadevergoeding baseert de Stichting primair op uniforme Europeesrechtelijke normen. Subsidiair baseert de Stichting zich evenwel op nationaal intern recht, te weten de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Naar verwachting zal ieder van de onderhavige vier kartels beoordeeld dienen te worden naar ander nationaal recht, namelijk steeds het recht van de desbetreffende nationale markt, aangezien de onrechtmatige gedragingen hebben plaatsgehad op deze markt en aldaar ook de gestelde schade is geleden. Aangenomen mag worden dat uitgangspunt van alle betrokken nationale rechtstelsels is dat deelname aan een kartel onrechtmatig is jegens afnemers van de producten of diensten die onderwerp vormen van zulk een kartel. Verschillen zullen zich echter (kunnen) voordoen ten aanzien van hoofdelijke aansprakelijkheid en groepsaansprakelijkheid en verder ook bij kwesties rond schadevergoeding, waaronder het ‘passing-on’-verweer. Al met al dus lijkt dus sprake te zijn van een slechts in hoofdzaak identieke rechtsgrondslag.

Wegens genoemde substantiële verschillen in feitelijke grondslag en de niet geheel identieke rechtsgrondslag bestaat er geen zodanig gevaar voor onverenigbare beslissingen dat berechting van alle vorderingen, ook die tegen alle buiten Nederland gevestigde gedaagden, door dezelfde rechter gerechtvaardigd of nodig is. Dat betekent dat deze rechtbank geen bevoegdheid aan artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo kan ontlenen voor wat betreft de vorderingen tegen Kone GmbH, Kone Belgium SA, Kone Luxembourg SARL, ThyssenKrupp Aufzuge GmbH, ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH, ThyssenKrupp Elevator AG, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs N.V.-S.A. en ThyssenKrupp Ascenseurs Luxembourg SARL.

Nu de Stichting haar vorderingen tegen deze vennootschappen mede baseert op onrechtmatige daad, rijst tevens de vraag of de rechtbank terzake wél bevoegd is op grond van artikel 5, aanhef en sub 3. EEX-Vo, de alternatieve-bevoegdheidsregel inzake niet-contractuele verbintenissen.

Artikel 5, aanhef en sub 3, EEX-Vo luidt als volgt:

Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen:

[..]

3. ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad, voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen.

Net zoals (onder meer) artikel 6, aanhef en sub 1, EEX-Vo heeft deze bevoegdheidsregel een zgn. ‘dubbelfunctie’, in die zin dat zij niet alleen de internationale bevoegdheid bepaalt maar ook de interne relatieve bevoegdheid van de rechter.

Onder de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan valt volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EG (EU) zowel de plaats van handeling (zgn. Handlungsort) als de plaats van schadelijke inwerking (zgn. Erfolgsort).

Zoals volgt uit de hierboven onder 3.3 genoemde stellingen die de Stichting aan haar vorderingen ten grondslag legt, bestaan de onrechtmatige gedragingen van de buitenlandse Kone- en ThyssenKrupp-gedaagden onder meer uit inbreuken op artikel 81 EG-Verdrag. Zo zouden deze gedaagden overeenkomsten hebben gesloten tot het beperken van hun onderlinge concurrentie op de liften- en roltrappenmarkt. In alle zaken wijdt de Stichting in haar dagvaarding, onder het hoofdje “Afspraken Duitse markt”, enige alinea’s aan bijeenkomsten die hebben plaatsgehad tussen deelnemers aan het Duitse kartel voor het voeren van dergelijk ‘concurrentiebeperkend’ overleg. Kort en zakelijk weergegeven hebben deze alinea’s betrekking op:

Waar het gaat om genoemde 26 bijeenkomsten in de periode 1 augustus 1995 - 5 december 2000 meent de Stichting dat deze bijeenkomsten een band met Nederland hebben. Zo stelt zij over deze bijeenkomsten bij dagvaarding:

“Deze bijeenkomsten vonden plaats in Nederland - vaak in de buurt van Heerlen. Bij deze bijeenkomsten waren van ieder van de Karteldeelnemers gewoonlijk twee vertegenwoordigers aanwezig. De Karteldeelnemers waren zich terdege bewust van het illegale karakter van deze bijeenkomsten. Om ontdekking te voorkomen, boekten de betrokken werknemers van de Karteldeelnemers een vlucht naar relatief dichtbij gelegen vliegveld aan Duitse zijde en reisden zij vervolgens met een huurauto naar de afgesproken locatie in Nederland. Ook werden er geen aantekeningen van de geheime bijeenkomsten gemaakt en onkostennota’s werden ingediend onder vermelding van valse namen.”

Deze alinea uit de dagvaardingen is voorzien van een voetnoot waarin verwezen wordt naar overwegingen 216-221 van de Beschikking. Kennelijk heeft de Stichting met genoemde alinea uit de dagvaardingen bedoeld een weergave te geven van deze overwegingen van de Beschikking, waaronder overweging 216, waarin het volgende wordt vastgesteld over (de plaats van) genoemde 26 bijeenkomsten - aangehaald voor zover relevant:

“On the basis of the facts available in the Commission’s file, the Commission has sufficient evidence that projects for the sale and installation of new escalators were discussed and allocated among KONE, Otis, Schindler and ThyssenKrupp (the “four undertakings”) during meetings. According to the evidence on the file and according to all four undertakings, the escalator meetings were originally organized in the Netherlands - often in the area of Heerlen and Kerkrade – near the German border. [..] the meeting participants usually took a flight to an arranged location, often Cologne or Düsseldorf, and then rented a car and drove to the final destination in the Netherlands.”

In punt 74 van haar incidentele conclusie van antwoord betoogt de Stichting daarover dat “[d]e Duitse dochtervennootschappen [..] immers middels hun werknemers veelal in Nederland de verboden kartelafspraken [hebben] gemaakt (zie overwegingen 216, 217 en 219 van de Beschikking), zodat Nederland het Handlungsort is van de mededingingsbeperkende gedragingen”.

Voor zover al gezegd zou kunnen worden dat de plaats waar overleg is gevoerd dat geleid heeft tot inbreuken op artikel 81 EG-Verdrag aangemerkt moet worden als de plaats van de onrechtmatige handeling, het Handlungsort, neemt dat niet weg dat uit genoemde alinea’s van de dagvaarding en genoemde overweging van de Beschikking niet volgt dat genoemde 26 bijeenkomsten hebben plaatsgehad binnen het rechtsgebied van deze rechtbank, het arrondissement Rotterdam. Van een Handlungsort binnen het rechtsgebied van deze rechtbank als vereist voor bevoegdheid op grond van artikel 5, aanhef en sub 3, EEX-Vo is dan ook geen sprake.

Ten aanzien van het voortgezette overleg zoals hiervoor bedoeld blijkt uit de Beschikking niet dat dit in Nederland heeft plaatsgevonden, terwijl de Stichting daarover ook niets specifieks heeft gesteld.

Wat betreft de Belgische en Luxemburgse kartels, waarop uitsluitend zaak 12-270 betrekking heeft, heeft de Stichting geen stellingen ingenomen waaruit volgt dat het Handlungsort in Nederland is gelegen, laat staan binnen het rechtsgebied van deze rechtbank.

Verder heeft de Stichting in geen enkele zaak in voldoende mate gesteld dat de plaats waar de (directe) schade is opgetreden die het gevolg is van het Duitse, het Belgische en/of het Luxemburgse kartel gelegen is binnen het rechtsgebied van deze rechtbank. Zo is in dit verband onvoldoende de stelling van de Stichting dat Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. in strijd hebben gehandeld met de op hen rustende plicht om zich te onthouden van het sluiten van overeenkomsten en het doen van onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd.

Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat het Erfolgsort in het arrondissement Rotterdam is gelegen zijn gesteld noch gebleken.

De conclusie luidt dan ook dat ook artikel 5, aanhef en sub 3, EEX-Vo deze rechtbank geen bevoegdheid geeft om kennis te nemen van de vorderingen van de Stichting tegen Kone GmbH, Kone Belgium SA, Kone Luxembourg SARL, ThyssenKrupp Aufzuge GmbH, ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH, ThyssenKrupp Elevator AG, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs N.V.-S.A. en ThyssenKrupp Ascenseurs Luxembourg SARL. Bij gebreke van andere toepasselijke bevoegdheidsgronden is de rechtbank in zoverre dan ook onbevoegd.

De rechtbank zal het verzoek van Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s. om tussentijds hoger beroep open te stellen, waartegen de Stichting zich heeft verweerd, niet toestaan. Het gedeelte van het onderhavige vonnis waarin deze rechtbank zich onbevoegd verklaart kennis te nemen van de vorderingen tegen de hierboven in rov. 5.28 genoemde gedaagden moet aangemerkt worden als een eindvonnis, zodat tegen dat gedeelte van het onderhavige vonnis reeds terstond na het wijzen daarvan hoger beroep openstaat. Ten aanzien van de buitenlandse gedaagden waarvoor de rechtbank zich bevoegd verklaart, Kone Oyj en ThyssenKrupp AG, is, daarentegen, sprake van een tussenvonnis, waartegen ingevolge de hoofdregel van artikel 337 lid 2 Rv in beginsel geen tussentijds hoger beroep openstaat. Omdat de beslissing van de rechtbank om bevoegdheid aan te nemen wat betreft Kone Oyj en ThyssenKrupp AG naar het oordeel van de rechtbank geen controversiële kwestie betreft, ziet de rechtbank geen aanleiding om van genoemde hoofdregel af te wijken.

Aangezien in alle incidenten partijen, dat wil zeggen de volgende drie groepen van partijen: (1) de Stichting, (2) Kone c.s. en (3) ThyssenKrupp c.s., in belangrijke mate in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat ieder van deze partijen haar eigen kosten draagt.