Rb. Oost-Nederland, 03-01-2013, nr. AWB 11/2140, nr. AWB 11/2141, nr. AWB 11/2142, nr. AWB 11/2144

Verweerder heeft ten name van eiser de volgende navorderingsaanslagen en beschikkingen, met dagtekening 12 februari 2010, vastgesteld:

 voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].H.67) IB/PVV, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van €58.195. Tevens is bij beschikking een vergrijpboete van € 7.650 opgelegd en een bedrag van € 3.058 aan heffingsrente in rekening gebracht;

 voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].H.77) IB/PVV, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van €74.672. Tevens is bij beschikking een vergrijpboete van € 11.362 opgelegd en een bedrag van € 3.267 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 maart 2011 de navorderingsaanslagen, de boetebeschikkingen en de beschikkingen heffingsrente verminderd.

De cijfermatige uitwerking van de uitspraak op bezwaar heeft plaatsgevonden door middel van zogenaamde verminderingsbeschikkingen. Deze verminderingsbeschikkingen zijn gedagtekend op 29 april 2011 (2004 en 2005) en 2 mei 2011 (2006 en 2007).

Eiser heeft bij brieven van 1 juni 2011, ontvangen door de rechtbank op 6 juni 2011, beroep ingesteld tegen de verminderingsbeschikkingen. Deze beroepen zijn bij de rechtbank geregistreerd onder de nummers 11/2140, 11/2141 en 11/2142 en 11/2144.

Verweerder heeft op 22 juli 2011 de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2012 te Arnhem.

Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn echtgenote [Y] en zijn gemachtigde drs. [gemachtigde] FB. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en [A].

Eiser exploiteert samen met zijn echtgenote, mevrouw [Y], in de vorm van een vennootschap onder firma een Vietnamees specialiteitenrestaurant te [Z] onder de naam V.O.F. [B] (hierna: de VOF). Eiser en zijn echtgenote zijn ieder gerechtigd tot 50% van de winsten van de VOF.

Op 18 mei 2009 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij de VOF. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV van de vennoten voor de jaren 2004 tot en met 2007 alsmede de juistheid van de aangiften omzetbelasting van de VOF voor het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007. Tijdens de controle is het onderzoek voor de omzetbelasting uitgebreid met het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 30 juni 2009.

De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in een controlerapport, met dagtekening 25 januari 2010, en in een controlememorandum van 19 oktober 2009.

Tijdens het boekenonderzoek heeft verweerder kopieën gemaakt van de harde schijven van de twee computers die bij de VOF als kassa worden gebruikt en de aangetroffen gegevens geanalyseerd. De analyse van de harde schijven staat beschreven in het controlememorandum. Daaruit blijkt dat verweerder, in verband met de beperkte opslagcapaciteit van de harde schijven en de als gevolg daarvan opgetreden overschrijvingen van data, per jaar slechts enkele delen van de maandrapportages heeft aangetroffen op de harde schijven. Bij de analyse van de aangetroffen omzetgegevens zoals vermeld in de maandrapportages op de harde schijven heeft verweerder geconstateerd dat deze vrijwel altijd afweken van de verantwoorde dagomzetten op de dagafslagen van de computerkassa’s. De verschillen tussen de verantwoorde dagomzetten en de omzetten volgens de op de computer aangetroffen maandstaten heeft verweerder per jaar uitgewerkt in Excelbladen. In deze Excelbladen komen de volgende omzetverschillen naar voren:

Volgens het controlerapport vertoont de administratie van de VOF de volgende gebreken:

“(…)

Gebreken in de administratie

Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:

- Kasadministratie:

Mevrouw [Y] heeft tijdens het inleidend gesprek verklaard dat het aanwezige kassaldo aan het eind van de dag wordt gebruikt voor privé-doeleinden (zij bedoelde hiermee aan te geven dat zij leven van het kasgeld). Tijdens het onderzoek bleek echter dat er meestal slechts éénmaal per maand een kasopname werd geboekt. Daarnaast is tijdens het onderzoek vastgesteld dat de omzet werd afgeroomd en dat de heer [X] meerdere malen per maand geld uit de kassa heeft gehaald om deel te nemen aan kansspelen. De volledige ontvangsten dienen per dag vermeld te worden in een kasboek waarin tevens per dag de contant betaalde uitgaven worden vermeld. Tevens dienen hierin zowel de bankstortingen als het geld dat voor privé wordt gebruikt(als privéopnamen)te worden vermeld. Deze mutaties dienen in het kasboek vermeldt te worden op de

dag dat zij plaatsvinden;

- Back-ups van de computerbestanden van de kasadministratie zijn niet bewaard over de perioden:

- 24 oktober 2005 tot en met 1 november 2005;

- 28 februari 2007;

- juni 2007 tot en met april 2009;

Op 3 oktober 2005 is een onvolledige back-up gemaakt;

geld uit de kassa is gehaald om deel te kunnen nemen aan kansspelen. Mevrouw [Y] geeft aan dat dit door haar in de kassa is hersteld door de kasontvangsten te verlagen.

Controle van de administratie is door deze gebreken niet mogelijk.

(…)”.

Gelet op de geconstateerde gebreken in de administratie heeft verweerder in het controlerapport het standpunt ingenomen dat eiseres niet aan de verplichtingen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) heeft voldaan en niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Verweerder heeft de administratie verworpen en zich op het standpunt gesteld dat de sanctie van omkering van de bewijslast van toepassing is.

Vervolgens heeft verweerder een theoretische winstberekening gemaakt. Hierbij zijn de bij de controle van de harde schijven aangetroffen omzetverschillen als uitgangspunt genomen. Het gemiddelde omzetverschil per dag is daarbij vermenigvuldigd met 350 (zijnde het aantal dagen dat het restaurant is geopend) om tot een jaarbedrag te komen. De aldus door verweerder berekende omzetcorrecties zijn als volgt:

Daarnaast heeft verweerder rekening gehouden met de volgende bedragen aan meer inkopen:

Bij brief van 16 november 2009 heeft de voormalig adviseur van eiseres, de heer [C], een schikkingsvoorstel gedaan aan verweerder. Dit voorstel is door verweerder verworpen. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

“(…) De reden voor dit betalingsregelingverzoek is namelijk als volgt. Cliënten erkennen dat zij in het verleden de administratieplicht niet geheel in acht hebben genomen, en betuigen nogmaals middels deze brief hun spijt (…)”.

Voor eiser zijn de volgende inkomenscorrecties uit het boekenonderzoek voortgevloeid:

In verband met de aangebrachte inkomenscorrecties zijn met dagtekening 12 februari 2010 de onderhavige navorderingsaanslagen aan eiser opgelegd. Tegelijkertijd met het opleggen van de navorderingsaanslagen zijn aan eiser vergrijpboeten opgelegd omdat het volgens verweerder aan de opzet van eiser is te wijten dat de primitieve aanslagen te laag zijn vastgesteld. De vergrijpboeten zijn door verweerder vastgesteld op 40% van de nagevorderde IB/PVV. Daarnaast is heffingsrente aan eiser in rekening gebracht.

Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de vastgestelde navorderingsaanslagen en beschikkingen.

In een brief van 25 november 2010 van adviseur [D] aan verweerder staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)

De familie [X] heeft aangegeven dat zij het aan het einde van de dag aanwezige kasgeld heeft gebruikt voor privé-doeleinden. In plaats van dit te verantwoorden als privé opnamen heeft mevrouw [Y] dit in mindering gebracht op de kasontvangsten. Zij was dus niet bekend met de boekhoudkundige procedure in deze.’

(…)”

Op 14 maart 2011 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Namens eiser was daar de huidige gemachtigde aanwezig. Van het hoorgesprek is een hoorverslag opgemaakt, dat op 15 maart 2011 naar de huidige gemachtigde is gestuurd.

Bij brief van 30 maart 2011 heeft verweerder uitspraak op de bezwaren gedaan. In deze brief heeft verweerder de omzetcorrectie nader vastgesteld op € 350 per dag, oftewel € 122.500 (inclusief omzetbelasting) per jaar (€ 350 x 350). Het bedrag van de (meer) inkopen is door verweerder vastgesteld op € 42.875 per jaar (35% van de omzetcorrectie). De winstcorrectie is door verweerder aldus berekend op € 72.176 per jaar. Hiervan is € 36.088 (50%) toegerekend aan eiser. De boeten zijn verminderd tot 40% van de nader verschuldigde IB/PVV.

Het belastbaar inkomen uit werk en woning van eiser is bij uitspraak op bezwaar als volgt vastgesteld:

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Navorderingsaanslagen IB/PVV

Artikel 27e, aanhef en onderdeel b, van de AWR (tekst tot 1 juli 2011) bepaalt, voor zover van belang, dat de rechtbank het beroep van de belastingplichtige ongegrond verklaart indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de AWR, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

In artikel 52 van de AWR is, voor zover hier van belang, bepaald dat administratieplichtigen zoals eiseres gehouden zijn om van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen hieruit duidelijk blijken en een controle van de gevoerde administratie voor de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is.

Verweerder neemt het standpunt in dat eiser niet heeft voldaan aan de administratieverplichtingen van artikel 52 van de AWR. Eiser stelt zich daarentegen op het standpunt dat de administratie compleet is.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de verwijzing naar de bevindingen zoals neergelegd in het controlerapport van 25 januari 2010 en het controlememorandum van 19 oktober 2009 voldoende aannemelijk gemaakt dat de omzetten in elk van de onderhavige jaren niet volledig in de administratie van de VOF zijn verantwoord. Hierbij hecht de rechtbank met name waarde aan de verklaringen van eiser en zijn echtgenote tegenover de controleambtenaren dat privé-opnamen in mindering zijn gebracht op de kasontvangsten. De rechtbank ziet in hetgeen eiser heeft aangevoerd geen reden om aan te nemen dat deze verklaringen onder druk - of anderszins tegen de wil van eiser en zijn echtgenote - zijn afgelegd. Te meer nu uit de hiervoor onder 2.9 en 2.13 genoemde brieven van de voormalige adviseurs blijkt dat eiser en zijn echtgenote tegenover hun adviseurs eenzelfde verklaring hebben afgelegd. Eiser en zijn echtgenote hebben derhalve herhaaldelijk en tegenover verschillende personen een verklaring met dezelfde strekking afgelegd.

De verklaringen van eiser en zijn echtgenote worden ook ondersteund door de door verweerder geconstateerde omzetverschillen bij de analyse van de harde schijven van de computerkassa’s. Anders dan eiser, ziet de rechtbank in het ontbreken van een uitdraai van de (primaire) gegevens die op de harde schijven staan vermeld, geen reden om eraan te twijfelen dat de gegevens die zijn verwerkt in de Excelbladen afkomstig zijn van de harde schijven van computerkassa’s eiseres. Ook de stelling van eiser dat mogelijk sprake is van cumulatie van omzetgegevens acht de rechtbank niet aannemelijk. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat namens verweerder ter zitting is verklaard dat alleen de dagen waarop de volledige maandrapportages op de harde schijven zijn aangetroffen, zijn verwerkt in de Excelbladen. De rechtbank acht deze verklaring geloofwaardig. De stelling van eiser dat de juistheid van de in de Excelbladen opgenomen gegevens niet controleerbaar is, kan de rechtbank evenmin volgen. De harde schijven behoren immers tot de administratie van de VOF. Controle van de Excelbladen aan de hand van de gegevens op de harde schijven is dus ook mogelijk door eiser zelf. Niet valt in te zien waarom verweerder daartoe nog gegevens zou moeten overleggen. De rechtbank volgt eiser dan ook niet in zijn standpunt dat het ontbreken van een uitdraai van de gegevens van de harde schijven afbreuk doet aan de bewijskracht van de gegevens zoals opgenomen in de Excelbladen.

Gelet op het vorenoverwogene heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de AWR. De gebreken zijn ernstig genoeg om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Hieruit volgt dat de rechtbank het beroep ongegrond moet verklaren, tenzij eiser doet blijken (in de zin van overtuigend aantonen) dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

Naar het oordeel van de rechtbank is eiser met hetgeen hij heeft aangevoerd niet in de op haar rustende verzwaarde bewijslast geslaagd. Eiser heeft geen gegevens verstrekt waaruit de onjuistheid van de correcties blijkt.

De zogenoemde omkering van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De navorderingsaanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting (vgl. Hoge Raad 29 september 1993, nr. 28400, BNB 1993/330, LJN: ZC5466).

Verweerder heeft de bij de controle van de harde schijven geconstateerde omzetverschillen als uitgangspunt genomen voor de aangebrachte winstcorrecties. Daarnaast heeft verweerder landelijke informatie over de verhouding tussen kasontvangsten en pinontvangsten in ogenschouw genomen. Naar het oordeel van de rechtbank berusten de aldus berekende winstcorrecties op een redelijke schatting. De correcties zijn immers (mede) ontleend aan gegevens uit de eigen administratie van de VOF.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007 tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

Vergrijpboeten

Verweerder heeft aan eiser vergrijpboeten opgelegd wegens opzet. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat de boeten op grond van het proportionaliteitsbeginsel zijn gematigd van 50% naar 40% in verband met de samenloop tussen de vergrijpboeten voor de IB/PVV en de boeten voor de omzetbelasting.

Bij de beoordeling van de vergrijpboeten geldt dat de bewustheid die vereist is om opzet te kunnen aannemen aanwezig moet zijn op het moment waarop de aangiften werden gedaan (vgl. HR 3 december 2010, nr. 09/04514, LJN: BO5989, NTFR 2010/2830). Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet. Daarvan is sprake indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan, en dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen)

De rechtbank is hierboven voor de belastingheffing tot het oordeel gekomen dat eiser in een reeks van jaren de omzet niet volledig heeft verantwoord doordat privé-opnamen in mindering zijn gebracht op de kasontvangsten. Door deze handelwijze had eiser – naar de rechtbank aannemelijk acht - (op zijn minst) wetenschap van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven en heeft hij die kans toen (telkens) bewust aanvaard (op de koop toegenomen). Gelet hierop heeft verweerder terecht de onderhavige vergrijpboeten opgelegd.

De rechtbank acht de door verweerder opgelegde vergrijpboeten van 40% van de nagevorderde IB/PVV in beginsel passend en geboden. Niettemin ziet de rechtbank in de omstandigheden van dit geval aanleiding om de opgelegde boeten te matigen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de navorderingsaanslagen door middel van schattingen tot stand zijn gekomen. Weliswaar heeft verweerder de schattingen mede gebaseerd op gegevens die afkomstig zijn uit de administratie van eiser, maar dit doet er niet aan af dat in de benadering van verweerder toch een onzekerheidsmarge besloten ligt over de omvang van verschuldigde belastingbedragen. Rekening houdend met deze omstandigheid acht de rechtbank een vermindering van de boeten tot 30 % van de nagevorderde IB/PVV gerechtvaardigd.

Ten slotte dient beoordeeld te worden of de boeten gematigd moeten worden wegens de overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, nr. 37 984, LJN: AO9006, BNB 2005/337). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

Ter zitting is komen vast te staan dat de bevindingen van het boekenonderzoek voor het eerst op 22 oktober 2009 met eiser zijn besproken en tijdens dat gesprek ook het voornemen tot het opleggen van de navorderingsaanslagen met boeten is geuit. Naar het oordeel van de rechtbank vormt deze bespreking het beginpunt van de redelijke termijn. Sinds de aanvang van de redelijke termijn tot heden zijn derhalve meer dan drie jaren verstreken. Deze totale duur van de procedure is van dien aard dat moet worden geoordeeld dat de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank ziet in deze overschrijding van de redelijke termijn aanleiding om de resterende boeten van 30% verder te verminderen tot 25% van de nagevorderde dan wel verschuldigde IB/PVV, aldus nader berekend op € 6.935 (2004), € 7.367 (2005), € 3.896 (2006) en € 7.101 (2007).

Voor een verdere matiging van de boeten ziet de rechtbank geen reden. Niet gebleken is dat sprake is van slechte financiële omstandigheden. Ook kan, anders dan eiser meent, niet worden gezegd dat de gronden van de boeten niet tijdig zijn medegedeeld en evenmin dat eiser voorafgaand aan het opleggen van de boeten niet in de gelegenheid is gesteld om de gronden van de boeten te betwisten. Verweerder heeft ter zitting immers onweersproken gesteld dat het (concept) controlerapport op 9 december 2009 reeds met de toenmalige adviseur is besproken.

Heffingsrente

Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dienen de beroepen inzake de beschikkingen heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

Slotsom

De rechtbank komt tot de slotsom dat de beroepen met betrekking tot de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente ongegrond moeten worden verklaard. De beroepen met betrekking tot de boetebeschikkingen dienen gegrond te worden verklaard.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op €1.311 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437, een wegingsfactor 1 en een factor 1,5 wegens het aantal samenhangende zaken). De zaken van eiser en de zaken van de echtgenote van eiseres, met de nummers 11/2136, 11/2137, 11/2137 en 11/2361 worden door de rechtbank aangemerkt als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Daarom wordt de totale proceskostenvergoeding voor de helft, zijnde € 655,50, toegekend aan de zaken van eiser.

Voor de kosten van de bezwaarfase wordt geen vergoeding toegekend. Voor een proceskostenvergoeding ter zake van de bezwaren is ingevolge het bepaalde in artikel 7:15, derde lid, van de Awb nodig dat het verzoek daartoe wordt gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Niet aannemelijk is geworden dat tijdig een zodanig verzoek is gedaan.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M.F. Geerling, rechter, in tegenwoordigheid van drs. R.P.M. Lemmen, griffier.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op: 3 januari 2013

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.